واکاوی اقرار مبهم از منظر فقه جزایی امامیه

مقدمه

اقرار در لغت به معنی اثبات است و در اصطلاح «اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود» (قانون مدنی مادة 1259). اگر چه به این تعریف، این اشکال وارد شده است که در اقاریر کیفری، اعتراف به ارتکاب عملی که مقتضی حد و یا مجازات تعزیری باشد، همواره مستلزم اخبار به نفع غیر نیست.

به هر صورت جریان اقرار، نیازمند شرایطی است که به شرایط صیغة اقرار، شرایط مقر، شرایط مقرٌله و شرایط مقرٌبه معروفند. تصریح و عدم کنایه، تنجیز و عدم تعلیق، برخورداری از جزم و عدم تردید، تعدد و ... از جمله شروط صیغة اقرارند.

حال اگر فردی به واسطة اقراری که مشتمل بر ارکان چهارگانة پیشگفته باشد، اخبار از ثبوت حدی بر ذمة خود کند ولی معین نسازد مراد وی کدام حد است، و این حد در قبال چه جرمی بر ذمه او مستقر شده است، آیا این اقرار مسموع می‌باشد؟ این مسئله از زوایای متعدد در مورد فقهی قابل بررسی و کنکاش است و سؤالات متعددی این مسئله متصور است، از آن جمله:

1ـ آیا بر دادرس لازم است که مقر را ایجاب و مکلف به تصریح و تبیین اقرار خود نماید؟

2ـ آیا بر چنین اقراری، اثری بار می‌شود و فی الجمله این اقرار موجب ثبوت حد می‌گردد؟

3ـ آیا وجود تردید در این اقرار، موجب حاکمیت قاعده «درء حدود» و در نتیجه سقوط حد نمی‌شود؟

4ـ و رأی مفاد ادلة ناظر بر این مسئله، مقتضای قواعد حاکم بر نظام کیفری اسلام در این باره چیست؟

پاسخ به سؤالات فوق محتاج بازجستی موشکافانه در مستندات فقهی این مسئله می‌باشد.

الف) عدم الزام مقر به تفسیر  اقرار خود

مسئله اقرار مجمل از جهات متعددی قابل بررسی است؛ اولین جهتی که بایست در صدد تبیین و روشن نمودن آن بود این است که آیا مقری که اقرارش را به ابهام و اجمال ابزار نموده است، باید به توضیح و رفع ابهام الزام شود.. مثلاً اگر فردی نزد قاضی بگوید: «حدی بر ذمه و گردن من است» و سپس سکوت کند، آیا بر دادرس لازم است او را مجبور به تصریح در اقرار خود کند و مثلاً تا روشن نمودن قصد، وی را حبس نماید؟

ظاهراً پاسخ این سؤال منفی است. همة فقها اتفاق نظر دارند که بر حاکم واجب نیست، مقر را مجبور و مکلف به بیان قصد خویش نماید، تا آن جا که صاحب ریاض ادعای اجماع بر این مطلب نموده است (طباطبایی، 1404: 2/462). از میان عبارات فقها تنها به دو نقل از فاضلین اکتفا می‌کنیم و خوانندگان محترم را به کتب فقهی ارجاع می‌دهیم. محقق در شرایع می‌نویسد: «لواقر بحدٍ و لم یبینه لم یکلف البیان» (محقق حلی، 1409: 4/934) و علامه در تحریر آورده است: «لواقر بحدٍ لم یطالب البیان» (علامه حلی، 1409: 2/222) صاحب شرایع تعبیر به «عدم تکلیف به بیان» و علامه حلی تعبیر به «مطالبه نکردن بیان» نموده است. یعنی لازم نیست از مقر بخواهیم اقرار خود را تشریح  نماید. این معنی با عباراتی مشابه در کلمات اکثر فقها دیده می‌شود. (رک. شهید ثانی، 1413: 14/347؛ طباطبایی، 1404: 2/426؛ نجفی، 1367: 41/285؛ گلپایگانی، 1412: 1/149 و روحانی، 1412: 25/391).

1-  ادله عدم وجوب تکلیف مقر به بیان

1-1- اجماع ادعا شده توسط صاحب ریاض

به نظر می‌رسد که این اجماع اگر چه به جهت صغری تمام است و کسی مخالف آن نیست، لکن حجیت چنین اجماعی محل تردید است. چرا که این اجماع در عرض ادله و از جمله روایتی است که راوی آن محمد بن قیس است. او از امام باقر(ع) خبری را به همین مضمون نقل می‌کند که در ادامه متن کامل آن را ذکر می‌کنیم. لذا این اجماع مدرکی و یا حداقل محتمل المدرکی است و در نتیجه چنین اجماعی معتبر نخواهد بود؛ بلکه اعتبار یا عدم اعتبار آن بسته به مدارک و مستندات آن خواهد بود.

1-2- صاحب جواهر ذیل ادلة موافقان می‌نویسد: «للاصل» (نجفی، 1367: 41/285). به نظر می‌رسد که منظور ایشان مقتضای اصل عملی درحالت شک در ثبوت تکلیف است که بی‌تردید اصل، عدم وجوب تکلیف به بیان خواهد بود.

1-3- اولویت عدم تکلیف به بیان اقرار مجمل نسبت به اقرار معین

بیان اولویت بدین صورت است که در جرائمی که اثبات آن نیازمند تکرار و تعدد اقرار است (مثلاً زنا که برای اثبات آن، نیازمند 4 مرتبه اقرار صریح هستیم) اگر فردی سه بار یا کمتر اقرار صریح و معین (بدون اجمال) به زنا نماید، قاضی ملزم به تکلیف مقر برای تکمیل اقرار نیست و این مطلب مسلمی است و روایات کثیری بدان دلالت دارند (بیهقی، بی‌تا، 8/226) با فرض این مطلب، وقتی در اقرار صریح، اصرار و اجباری، به تکمیل دفعات آن نیست به طریق اولی در اقرار مجمل که اقرار از جهت متعلق خود نیز دچار اجمال است، اجبار مقر به بیان اقرار لازم نخواهد بود.

1-4- روایات دال بر امر به «درء حد» به صرف عروض شبهه (حر عاملی، بی‌تا، 18/ باب 24 ح 4 و باب 27 من ابواب حد الزنا ح 11)

1-5-خبر انس بن‌مالک، که بخاری در صحیح خود آن را نقل کرده است (بخاری، 1401: 8/ 207). متن خبر چنین است: «کنت عند النبی (ص) فجاءه رجل قال یا رسول الله انی اصبت حداً فأقمه علّی و لم یسمه فحضرته الصلاه فصلی النبی (ص) الصلاه فقام الیه الرجل فقال یا رسول الله انی اصبت حداً فأقم فی حداً لله قال الیس قد صلیت معنا قال نعم قال ان الله قد غفر لک ذنبک و حدک» انس بن‌مالک روایت می‌کند که در نزد رسول خدا (ص) بودم که فردی نزد ایشان آمد و گفت: «من مرتکب گناهی شدم، حد آن را بر من اقامه کن» اما از آن گناه نام نبرد. وقت اذان رسید. پیامبر نماز را اقامه نمود. پس از نماز آن مرد دوباره همان مطلب را تکرار کرد. رسول خدا (ص) فرمود: آیا با ما نماز نخواندی؟ مرد گفت: چرا خواندم. رسول خدا (ص) فرمود: همانا خداوند، گناه و حد آن را بر تو بخشید.

1-6- حدیث نبوی «من أتی مِن هذه القاذورات شیئاً فستر ستره الله و ان من بدا صفحه اقمنا علیه الحد» (بیهقی، بی‌تا، 8/330) کسی که گناهی از گناهان را مرتکب شود و آن را پنهان بدارد، خداوند نیز آن را نهان می‌دارد و اگر کسی گناهی را آشکار سازد ما بر او حد جاری می‌کنیم. این حدیث دلالت دارد که عدم اعلان گناه و پنهان داشتن آن مطلوب است؛ لذا اقل مراتب امر، استحباب چنین امری است.

1-7-قول امیر المؤمنین (ع) «للرجل الذی اقر عنده اربعاً ما أقبح فی الرجل منکم ان یأتی بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رووس اعلا افلا تاب فی بیته؟ فوالله لتوبته فی ما بینه و بین الله افضل من اقامه الحد علیه» (حر عاملی، بی‌تا، 18/ باب 16، فی ابواب مقدمات حدود ح 2).

حضرت علی (ع) در مورد مردی که در نزد وی چهار مرتبه اقرار به فحشا نمود فرمود: چیزی زشت‌تر از این نیست که فردی برخی از گناهان را مرتکب شود، سپس خودش را نزد مردم مفتضح نماید. آیا نمی‌توانست در خانه و خلوت خود توبه نماید؟ به خدا توبه بین او و خدایش بهتر از اقامة حدود بر اوست.

این بیان فهرست‌واری بود از ادلة موافقان که از لابلای کتابهای فقهی به دست آمده است. شهید ثانی در فرازی از کلام خود می‌نویسد: «ممکن است بگوییم الزام مقر در اقرار مجمل، مستحب هم نیست چه برسد به وجوب». (شهید ثانی، 1410: 14/347).

2- ادله وجوب تکلیف مقر به بیان

اگر چه در ابتدای مقاله تصریح کردیم که مخالفی در این مسئله نیست و همة فقها بر «عدم وجوب تکلیف مقر به بیان» اجماع دارند لکن در مقابل، ادلة وجوب تکلیف مقر به رفع ابهام و اجمال از اقرار خود هر چند قائلی نداشته باشد جهت استقصاء کامل بحث، بررسی می‌شود:

2-1- ادلة دال بر عدم جواز تعطیل حدود الهی (حر عاملی، بی‌تا، باب 11 فی ابواب مقدمات حدود).

 فرض این است که مقر، اقرار به حقی علیه خویش نموده است؛ لذا مکلف به بیان می‌شود. مؤید این مطلب اقرارهای مجمل در حق الناس است که به اتفاق همة فقها بر قاضی لازم است که مقر را مجبور و مکلف به تفسیر و  تصریح اقرار خود نماید. درپاسخ به این دلیل می‌توان گفت: اولاً اگرچه این مطلب در حق‌الناس ثابت است لکن تسری آن به حق‌الله نیازمند دلیل مستقلی است و قیاس بنا بر نظر امامیه، باطل است. ثانیاً لازمة عدم تکلیف به بیان، تعطیلی حدود نیست. چراکه بعداً به تفصیل، اثر چنین اقراری راروشن کرده و خواهیم گفت که این اقرار چه میزان حد را ثابت خواهد کرد. محل بحث ما تکلیف و یا عدم تکلیف به بیان در برابر اقرار مجمل است و ادلة عدم جواز تعطیل حدود الهی ناظر بر مورد نزاع نمی باشند.

2-2- خبر انس بن مالک روایتی است که در کتابهای اهل سنت نقل شده است و از طریق خاصه (شیعیان) نقل نشده است. اگر چه قبول داریم سند خبر انس از طریق عامه است لکن مضمون آن در روایات خاصه نیز وجود دارد اگر چه بهتر است خبر انس ذیل مؤیدات کلام ذکر گردد نه ادلة آن.

2-3- در مقام اثبات وجوب تکلیف مقر به تصریح در اقرار، شاید گفته شود که مورد از مصادیق شبهه نیست؛ لیکن در پاسخ می‌توان گفت که بر فرض صحت این ادعا باز هم دلیل بر وجوب تکلیف به بیان نمی‌شود. چرا که حداکثر عدم شبهه، مؤثر در ثبوت حد است، نه موجب تکلیف بر بیان.

2-4- اولویت ادعا شده پذیرفتنی نیست. چرا که این به تردید انداختن مقر در مورد تعداد و تکرار اقرار است نه در اصل ثبوت حد. در مقام دفع اشکال باید گفت که اولویت ذکر شده دال بر عدم وجوب تکلیف در اصل ثبوت حد می‌باشد.

2-5- خبر نبوی و روایت امیر المؤمنین مبین موردی است که مقتضی ثبوت حد صادر نشود، نه ما بعد آن که فرض مسئله است. بر فرض صحت ادعا، تنها مقتضی ثبوت حد فراهم است نه مقتضی ثبوت تکلیف به بیان که محل بحث است.

به طور خلاصه و در مقام جمع‌بندی ادله می‌توان گفت: اجماع بی‌تردید محقق است، مضافاً بر این که  تکلیف به بیان، نیازمند دلیل است و دلیل هم بر ثبوت آن وجود ندارد و اصل، بر عدم ثبوت تکلیف است؛ لذا صاحب جواهر در فرازی از کلام خود تأکید دارد که «اتجه حینئذٍ عدم التکلیف بالبیان». در نتیجه عدم الزام به بیان، موجه می‌باشد (نجفی، 1367: 41/286).

ب) اثر اقرار مبهم

حال که معلوم گشت مقر مکلف به تصریح اقرار خود نیست، سؤال دیگر این است که آیا  اقرار مجمل در  باب مجازات‌ها اثری دارد؟ برای پاسخ به این سؤال، بحث را در دو مقام پی می‌گیریم.

1- مقتضای قواعد اولیة حاکم بر باب حدود

پرسش بنیادی در این مقام این است که بر فرض عدم ورود دلیل و یا عدم اثبات صحت ادله در باب اقرار مبهم، وظیفة قاضی و دادرس چیست؟

از طرفی شدت اهتمام شارع نسبت به حرمت مؤمن را می‌دانیم و این که اجرای حد و اقدام به آن بدون رعایت همة جوانب، مصداق ایذاء مؤمن است که بی‌تردید جایز نیست. از سوی دیگر وی با اقرار خود که جامع همة شرایط نفوذ و اعتبار است، اصل حد را ثابت نموده است و این اقرار،  به همین نحو نیز وارد بر اصل برائت ذمه و از بین برندة موضوع آن است. حال اگر مقر بگوید که «ذمة من به حدی مشغول است»، تکلیف در قبال این مقر، با اقرار به حد مجمل چیست؟

ممکن است بگوییم که به ظاهر کلام وی اعتماد می‌کنیم و حد را در مقابل تعزیر می‌گیریم که در این حالت امر مردد بین اقل و اکثر می‌شود که اقل آن یقینی است و مقتضای اصل، اقتصار به قدر متقین حد است که ظاهراً 75 ضربه تازیانه است. لکن این بیان دارای اشکال‌های عدیده‌ای است:

اول این که از کجا معلوم که مراد مقر از لفظ حد، حدود مقّدر شرعی باشد، شاید مراد وی تعزیر باشد که به لحاظ کیفیت و کمیت، متفاوت از حد است و شامل مواردی مثل سرتراشی، حبس و نفی بلد و ... می‌شود. شاید اشکال شود که حد به حقیقت شرعی وضع شده است برای حدود مقّدر، لذا استعمال حد برای تعزیر مجاز است و کاربرد مجاز نیازمند قرینه است و فرض عدم وجود قرینه در مقام است. در مقام رد این اشکال می شود گفت که مجازیت استعمال حد برای تعزیر در شرع است نه در کلام مقر. چرا که محتمل است که حقیقت حدود در عرف اعم از حد شرعی و تعزیر باشد (طباطبایی، 1404: 2/462). اشکال دیگری که ممکن است وارد شود این است که بر فرض که بپذیریم حد وضع شده است بر  معنای مقدر شرعی و استعمال آن در تعزیر مجاز باشد، حد مقّدر خود شامل موارد متعدد و متباینی است و مواردی مثل قتل بالسیف، رجم، احراق به آتش، فرو ریختن دیوار، جلد و ... را شامل می‌شود؛ لذا در این جا قدر متیقنی وجود ندارد تا بدان متمایل شویم و ترجیح هر یک بی‌تردید بلا مرّجح خواهد بود.

بر این امر اشکال دیگری نیز وارد است و آن اینکه بر فرض بپذیریم که واژة حد منصرف به جلد (تازیانه) هم باشد باز هم می‌توان گفت که مورد از باب اقل و اکثر استقلالی نیست بلکه از باب اقل و اکثر ارتباطی است و در این فرض عمل بر طبق  اقل، اثری ندارد  و در حکم عدم است و چه بسا واجب فرد دیگری باشد؛ لذا آن چه تحت عنوان حد واقع شده است حرام باشد.

با این بیان به نظر می‌رسد که به واسطة عروض شبهات متعدد مقتضای قاعدة درء «عدم ثبوت حد» و یا حداقل «سقوط حد» است.

2- مقتضای ادله و بررسی اقوال موجود

قبل از بیان ادله و بررسی آن، آراء موجود در مسئله را ذکر می‌کنیم:

قول اول، نظر صاحب مسالک است که قائل به عدم ثبوت حد است. این قول با مقتضای قواعد اولیه سازگار است.

قول ابن‌ادریس مبنی بر این که حد از صد تازیانه تجاوز نمی‌کند و از هشتاد تازیانه نیز کم‌تر نخواهد بود.

قول محقق در شرایع که از طرف قلت با ابن‌ادریس مخالف است و معتقد است در طرف قلت هرگاه مقر نهی کند حد تمام می‌شود.

قول فاضل هندی در کشف اللثام که می‌گوید باید حد با تعداد اقرار متناسب باشد. مثلاً برای اجرای حد کامل (صد تازیانه) چهار بار اقرار نماید و یا برای اجرای حد هشتاد تازیانه دو بار اقرار لازم است. وی این قول را مقتضای جمع بین ادله می‌داند.

قول پنجم که ظاهراً قول مشهور است می‌گوید: تا زمانی که نهی نکند تازیانه زده می‌شود (ضرب حتی ینهی عن نفسه) اطلاق این قول، عدم محدودیت در دو طرف قلت و کثرت حد است.

قبل از ورود به ادلة هر یک از اقوال مذکور به ذکر این نکته می‌پردازیم که اصل در مسئله، روایتی است که محمد بن قیس از امام باقر (ع)  نقل نموده که فرمودند: «ان امیر المؤمینن أمر فی رجل أقر علی نفسه بحدٍ و لم یسم ان یضرب حتی ینهی عن نفسه» امیر المؤمنین علی (ع) در مورد مردی که اقرار به حدی نمود و نامی از جرم آن نبرد، دستور داد تا زمانی که خود (مجرم) نهی نکرد (نگفت بس است) با تازیانه زده شود (کلینی، الکافی، 7/219 ح 1 و شیخ طوسی، بی‌تا، 10/45، ح 160). با ذکر این حدیث که عمده دلیل مثبتین حد است، به بیان ادله آراء می پردازیم:

1- قول به عدم ثبوت حد

ادلة صاحب مسالک: شهید ثانی برای اثبات مدعای خود، به ادلة ذیل تمسک جُسته است:

1-1-روایت مذکور معتبر نیست. چرا که در سند خبر «محمد بن قیس» مشترک بین ثقه و غیرثقه است[1] لذا به موجب ضعف، روایت شایستگی اثبات حکم مخالف با اصل و قاعده را ندارد.

1-2- حکم وارد در آن، مخالف با اصل است.

1-3- اطلاق حد بر رجم، قتل بالسیف، احراق در آتش، انداختن دیوار، جلد و ... صدق می‌کند. جلد نیز به لحاظ کمیت و کیفیت متفاوت است. لذا حمل مطلق اقرار به حد بر جلد مناسبتی با واقع ندارد.

1-4-این روایت با روایت انس بن‌مالک (که قبلآً متن آن ذکر شد) در تعارض است. چرا که نحوة پاسخ و برخورد پیامبر، دلیل عدم ثبوت حد به وسیلة اقرار مجمل است گر چه این اقرار مکرر باشد.

لذا شهید در انتهای بحث از مسئلة «اقرار مجمل» تصریح می‌کند «فالقول بعدم ثبوت شی بمجرد الاقرار المجمل قوی». لذا عدم اثبات مجازات بواسطة اقرار مجمل، قولی قوی است (شهید ثانی، 1413: 14/347). قابل ذکر است که صاحب ریاض از قول شهید در مسالک تعبیر به «و هو حسن» کرده است (این قولی نیکوست) (طباطبایی، 1404: 2 /426).

نقد سخن شهید ثانی

1- صاحب جواهر در رد اشکال اول می‌نویسد:  سند روایت صحیح است. چرا که محمد بن‌قیس وارد در سند، همان فرد موثق است و آن از قرائن مفید در آن روایت فهمیده می‌شود (نجفی، 1367: 41/286). ایشان توضیح بیش‌تری در این خصوص نداده‌اند که آن قرائن کدامند و چه گونه از آن قرائن پی بدان مطلب بردند؟ مؤید کلام ایشان، بیان محقق اردبیلی است که در مورد سند روایت می‌گوید «بأن فی سنده سهلاً» (اردبیلی، بی‌تا، 13 /32).

صاحب ریاض نیز در مقام دفع اشکال شهید می‌گوید: «ان ما ذکر فی تضعیف السند محل نظر». آن چه به عنوان ضعف سند روایت بیان می‌شود، محل تردید است (طباطبایی، 1404: 2/462). و در جایی دیگر از این خبر تعبیر به «الصحیح علی الصحیح» نموده است (همان).

بر فرض که ضعف روایت را قبول نماییم، پاسخ دیگری که می‌توان به شهید داد این است که شهرت عملی فقیهان شیعه، ضعف آن را جبران و تدارک خواهد نمود.

2ـ در جواب اشکال دوم می‌توان گفت که عمل طبق حکم مخالف با اصل به خاطر وجود حجت، خلاف قواعد مقبول در باب اجتهاد نیست.

3ـ اما مناقشه به اطلاق حد بر همة اقسام حد، به تعبیر صاحب جواهر «کالاجتهاد فی مقابله النص» می‌باشد (نجفی، 1367: 41/287). چرا که امام بر چنین اقراری حکم به جلد را تبیین فرموده است و موردی برای چنین ایرادی باقی نمی‌ماند.

4ـ در باب خبر انس می‌توان گفت که اولاً محتمل است که مورد روایت بر صدور توبه باشد. ثانیاً در باب تعارض، معارضة فرع اعتبار معارض است. به عبارت دیگر، تعارض بین دو حجت و دو دلیل معتبر متصور است و از آن جا که خبر انس از طریق عامه منقول است، شایستگی تعارض با صحیحة خاصه یعنی روایت منقول از شیعیان را ندارد. مضاف بر این که مرسله المقنع نیز مؤید آن می‌باشد: «قضی امیرالمؤمنین فی رجل اقر علی نفسه بحد و لم یبین ای حده و ان یجلد حتی یبلغ ثمانین جلده ثم قال و لو اکملت جلدک مائه ما ابتغیتُ بنیهٍ غیر نفسک». حضرت علی (ع) در مورد مردی که علیه خود اقرار به حدی نمود ولی متعلق آن را نگفت، به هشتاد تازیانه حکم نمود. سپس فرمود اگر تازیانه‌ات را به صد می‌رساندم در نیتم جز تو را در نظر نمی‌گرفتم (نوری، 1408، باب 9 من ابواب بقیه الحدود، ح 2). این روایت نیز مؤید این نکته است که اقرار مجمل موجب ثبوت حد است و اینگونه نیست که چنین اقراری حدی را ثابت نکند.

البته احتمال دیگری هم در روایت محمد بن‌قیس می‌رود و آن این که «قضیه فی واقعهٍ» باشد. بدین معنی که شاید امام (ع) از طرق عادی آن چه را که مُقر مرتکب شده بود می‌دانست و وقتی نزد امام آمد تا او را تطهیر کند، امام طبق علم خویش عمل نمود و امر به ضرب نمود تا زمانی که خود او نهی کند.

با ابتنای بر این احتمال دیگر نمی‌توان به این خبر تمسک جُست؛ اما انصاف این است که این احتمال فاقد وجه است. زیرا ائمه اگر حکمی از احکام را از جد خویش رسول الله (ص) و یا امیر المؤمنین (ع) نقل می‌کنند ظاهر آن بیان حکمی کلی، برای تمسک مردم بدان می‌باشد و این بیان با احتمال فوق‌الذکر سازگار نیست.

هم چنین اگر کسی بگوید که قاعدة ادروا الحدود بالشبهات، باعث سقوط حد می‌شود، در پاسخ می‌گوییم که خبر محمد بن‌قیس حاکم بر دلیل «درأ» می‌باشد لذا قول صاحب مسالک بر حسب ظاهر، فاقد وجاهت شرعی است.

2- قول به اجرای حد تازیانه از هشتاد تا صد

این قول ابن‌ادریس حلی در کتاب السرائر است. ایشان معتقدند که از آن جاکه مقر اقرار به حد نموده است و طبق روایت، کیفیت آن از حیث جلد متیقن است، لکن جلد وی از صد تازیانه تجاوز نمی‌کند و از هشتاد نیز کم‌تر نمی‌باشد. چرا که اقل حدود، حد شرب خمر است که مقدار آن هشتاد تازیانه است و اکثر آن، حد زنا است (ابن‌ادریس، 1410: 3/455) که به تصریح  آیه صد تازیانه می‌باشد (فاجلدوا کل واحدٍ منهما مائه جلده) (سورة نور، آیة 2).

مقتضی کلام ابن‌ادریس این است که تازیانه هرگز و به هیچ عنوان متجاوز از صد نخواهد بود حتی اگر نهی نکرده باشد، بلکه شاید بتوان گفت که حتی اگر طلب جلد، زائد بر صد نماید، طلب وی مسموع نخواهد بود. چرا که حدی فوق آن نداریم (طباطبایی، 1404، 2/462) و در طرف مقابل نیز هشتاد تازیانه اقل الحد است و حتی اگر قبل از وصول به هشتاد نهی کند چنین نهیی مسموع نیست.

نقد سخن ابن‌ادریس حلی

1ـ این قول با مبنای ایشان که قایل به عدم حجیت اخبار آحاد است، منافات دارد چه رسد به مراسیل[2] (نجفی، 1367: 41/287).

2- در جانب اقل حد کمتر از هشتاد تازیانه نیز داریم و آن حد قوادی است که 75 تازیانه است.

3ـ در جانب اکثر نیز حد زنا ممکن است به خاطر ملحقاتی مثل ارتکاب آن در مکان یا زمان شریف از صد تازیانه بگذرد. در چنین حالی به حد کامل زنا بنابر صلاح‌دید حاکم افزوده می‌شود.

البته برخی در مقام دفع این اشکال اذعان نموده‌اند که اصل، عدم ارتکاب چنین امری است (طباطبایی، 1404: 2/462). مضاف بر این که ایشان تنها قرار به ثبوت حد نموده‌اند و در فرض تجاوز جلد از صد تازیانه در واقع جمع بین حد و تعزیر است که با ظاهر اقرار سازگار نیست.

4ـ محقق حلی به بیان اشکال دیگری در جانب اقل می‌پردازد و می‌گوید: اگر مقر کم‌تر از حد نهی کند گفتة او را می‌پذیریم. چون محتمل است که مراد وی از حد تعزیر باشد (محقق حلی، 1409: 4/935).

3- قول به اجرای حد تازیانه از یک تا صد

این قول محقق حلی است. با ایرادی که محقق به کلام ابن‌ادریس وارد دانسته است، مبنای خود ایشان معلوم می‌شود. او معتقد است که بیان ابن‌ادریس در طرف زیادت صحیح است. چرا که مقر تنها اقرار به حد نموده و ما حد جلد بیش از صد تازیانه نداریم. امّا با رد مبنای ابن‌ادریس در طرف قلت می‌گوید که از آن جا که احتمال دارد مراد مقر از این که بر ذمة وی حدی است، تعزیر باشد، لذا نهی در کمتر از اقل حد نیز مسموع است. زیرا در لغت به تعزیر نیز حد اطلاق می‌شود نتیجه اینکه حد مقرّر، به واسطة تلفظ و تفوّه مقر ثابت نمی‌شود مگر این که علم به مراد متکلم داشته باشیم.

نقد سخن محقق حلی

فقهای عظام اشکال‌هایی را به بیان محقق وارد دانسته‌اند که اهم آن به قرار زیر است:

1ـ حد حقیقت شرعی در مقدرات مذکور است و استعمال لفظ حد در تعزیر مجاز است و استعمال مجاز بدون قرینه جایز نیست (شهید ثانی، 1413: 14/346). در پاسخ به این اشکال می‌توان گفت که مجازیت ادعا شده در کلام شرع است نه در اقرار مقر؛ چرا که احتمال دارد در عرف حد، حقیقت در اعم از حد مقدر شرعی و تعزیر باشد.

2ـ بر فرض که حد را بتوان بر تعزیر حمل نمود، تعزیر منوط به امر حاکم است و نظر حاکم متوقف بر شناخت و علم به معصیت است تا به تناسب آن مجازات تعزیری را برقرار سازد و این معنا با بیان محقق در طرف قلت قابل جمع نیست.

3ـ برخی تعزیرها مقدرند و شاید اقرار وی از آن دسته تعزیرها باشد. لذا تجاوز و یا نقصان از آن تعزیر بدون علم  بدان در غایت اشکال است.

4ـ لازمة اطلاق کلام محقق در جانب قلت، آن است که اگر مقر در حالت کم‌تر از حد و تعزیر (مثلاً پس از اقامة تنها یک یا دو تازیانه) نهی از ادامة اجرای آن نماید کلام وی قبول می‌شود و حال آنکه چنین مطلبی نه با حد سازگار است و نه با تعزیر.

پاسخ به نقدهای وارد شده

به نظر می‌رسد که اگر به روایت محمد بن‌قیس اعتماد نماییم و به صحت سندی و دلالی آن قائل شویم، دیگر این اشکال‌ها، موجه به نظر نمی‌رسد. زیرا آن تعزیری منوط به نظر حاکم است و حاکم باید با رعایت مصالح اقدام به اجرای آن کند که تمام ابعاد جرم نزد حاکم معین و مببین باشد. اما در حد مجمل هیچ استعبادی ندارد تا قائل شویم که ادامه ضرب منوط به نهی مقر باشد و این حدی است در ظرف خاص خود در مقابل سایر حدود. پس اگر اقراری مبهم بود تعزیرش منوط به رأی مقر است نه حاکم. چون حاکم در صورتی که معصیت را به وضوح نشناسد رأیی ندارد. در نتیجه بین خبر مورد استناد (محمد بن‌قیس) و سایر ادلة حدود، تعارضی نیست. چرا که ادلة حدود متعلق به حد معین و این خبر متعلق به حد مجمل است.

لذا به نظر صاحب جواهر، این اشکال‌ها ناشی از تکلف علم زائد بر ما عند الامام است و معتقد است که مطلب یک حکم تعبدی است (نجفی، 1367: 41/288).

4- قول به تناسب تعداد تازیانه با دفعات اقرار

این قول فاضل هندی در کتاب کشف اللثام است. ایشان در مقام اشکال به اطلاق خبر محمد بن‌قیس می‌فرماید: اگر صد تازیانه زده شود و سپس به خاطر نهی مقر یا اقصی الحد بودن از ضرب بازداشته شود، در واقع ما حد زنا را با یک اقرار جاری ساختیم و حال آن که این مطلب با مسلمات قواعد باب حدود متعارض است و برای اجرای چنین حدی، 4 بار اقرار لازم است.

فاضل هندی در مقام ارائة راهکاری ایجابی به تبع مرحوم شهید اول و ثانی در لمعه و شرح بر آن می‌فرماید: «بهتر است بگوییم تا زمانی که 4 بار اقرار نکند صد تازیانه زده نمی‌شود و برای ضرب تا هشتاد تازیانه مثلاً 2 بار اقرار لازم است و ...» (فاضل هندی، 1405: 2/395).

سید صاحب ریاض این رأی را راه حل جمع بین ادله می‌داند (طباطبایی، 1404: 2/462).

نقد سخن فاضل هندی

رأی فاضل هندی نیز خالی از اشکال نیست از جمله:

1ـ این بیان شاهدی بر تأیید نظریة خود ندارد.

2ـ ظاهر نص و حتی فتاوی خلاف آن است. چرا که ظاهر خبر محمد بن‌قیس، ترتیب اثر بر یک بار اقرار است. به عبارت دیگر، موجب عقوبت با یک بار اقرار تحقق می‌یابد و این تعبد خاص در موضع به خصوص است. (گلپایگانی، 1412: 1/153) و با فرض علم به خبر، وجهی برای این تکلفات  باقی نمی‌ماند (نجفی، 1367: 41/289).

5- نظر مشهور امامیه

این قول شیخ در النهایة (شیخ طوسی، بی‌تا، 702ـ 703) و قول قاضی ابن‌براج در مهذب (ابن‌براج، بی‌تا 2/529) است و  برخی آن را منسوب به مشهور فقها می‌دانند (الجوامع الفقهیه، 454). بیان این قول بدین صورت است که از آن جا که این اقرار از سوی بالغ عاقل است، لذا طبق ظاهر اعتراف، حکم می‌شود و تا زمانی که خود مقر از ادامة تازیانه نهی نکند حد زده می‌شود حتی اگر از تعداد آن از صد بگذرد. زیرا عدم اکتفا به صد تازیانه و گذشتن از آن، مقتضای اطلاق روایت است و از سوی دیگر اگر قبل از رسیدن به اقل حد (هفتاد و پنج تازیانه) نهی کند بقیة حد ساقط می‌شود. چون محتمل است که مراد وی از حد، تعزیر باشد.

قول مختار نگارنده

آن چه در مقام تحلیل روایت و بیان قول مختار به نظر نگارنده می‌رسد، این است که محل نزاع با فرض صحت خبر، تمسک به اطلاق آن است. آیا تا زمانی که مقر نهی نکند، تازیانه زده می‌شود حتی اگر از تعداد اکثر حد (صد تازیانه) بگذرد و یا از کثرت ضرب بمیرد؟ یا در جلد (تازیانه) به عدد صد بسنده می‌شود و بیش از آن زده نمی‌شود حتی اگر مقر، نهی نکند؟ اطلاق خبر بر وجه نخست دلالت دارد. لکن از ظاهر خبر این گونه استفاده می‌شود که محدودة حد بیش از یک‌صد تازیانه نیست و مقر به بیش از حد نیز اقرار نکرده است.

ممکن است گفته شود که حد به واسطة ارتکاب در مکان یا زمان شریف تغلیظ می‌شود. در پاسخ می‌گوییم که این دیگر حد نیست بلکه امر زائد بر حد و از باب تعزیر است و حال آن که فرض است که مقر تنها اقرار به حد نموده، نه اقرار به حد و تعزیر با هم. لذا ظاهر روایت (یضرب حتی ینهی) یعنی یضرب کذلک. یعنی تا رسیدن به حد کامل که صد تازیانه است و در این مرحله نیازی به نهی مقر نیست بلکه نهی وی تا قبل از رسیدن به صد معتبر است.  در طرف قلت نیز با پذیرش کلام محقق، اشکال‌های مطرح شده بر بیان ایشان وارد نیست و پیش از این بدان پاسخ گفته‌ایم.

سخن پایانی

آیا این حکم (یضرب حتی ینهی) تنها برای مقری معتبر است که حدود مقدر شرعی را بشناسد و به عدد و کیفیت اجرای آن علم داشته باشد یا خیر این حکم اختصاص به مقر عالم ندارد و شامل مقر غیر دانای به حدود نیز می‌شود؟

برخی چنین چیزی را شرط می‌دانند. شهید در غایة المراد می‌گوید: و خص هذا الحکم فی النکت بالعالم بالحدود (شهید اول، 1420: 4/190). مرحوم محقق نیز در کتاب نکت النهایه این حکم را مختص دانای حدود می‌داند. در کشف اللثام نیز در مقام نقل کلام علامه آمده است: «نعم ان علم بالعدد و بالمسأله و طلب الزیاده». بله این مطلب در جایی است که مقر عالم به مسأله و تعداد حد متناسب برای هر جرم و موارد جمع بین حد و تعزیر باشد (فاضل هندی، 1405: 2/394).

مستند این حکم به این دلیل است که اگر مقر، عارف به مسألة حد و تعزیر باشد، می‌توان به نهی او اعتماد کرد و اطمینان داشت. لذا اگر قبل از رسیدن به اقل الحد نهی کند، این قرینه‌ای است بر این که مراد وی از حد، تعزیر است کما این که اگر پس از رسیدن به هشتاد تازیانه نهی کند می‌فهمیم که حد وی شرب خمر بوده است به خلاف جایی که عالم به مسئله نباشد و چه بسا فوق مقدار لازم زده شود و او به علت شدت تسلیم و عنایت به تطهیر، نهی نکند و فکر کند که هر چه بیشتر مضروب گردد، رحمت و مغفرت بیش‌تر شامل وی می‌شود.

لکن ظاهر آن است که لفظ درخبر مطلق است و بر عالم به حدود و غیر آن حمل می شود. چرا که امام امر به ضرب نموده و عدم استفصال ایشان دلیل بر عدم شرطیت علم و شناخت حدود است.

نتایج

1-    اگرچه مسئلة «اقرار مبهم در حقوق کیفری»، از طرف قانون‌گذار، مسکوت باقی مانده، لکن به تصریح قانون اساسی، قاضی، موظف است که در فرض سکوت، حکم دعاوی را از منابع معتبر و فتاوی مشهور اخذ کند. لذا ارائة بحثی جامع در این باره کمک به نظام قضایی می‌باشد.

2-     الزام مقر به تکمیل اقرار و رفع ابهام آن بر قاضی واجب نبوده و حتی استحباب چنین امری نیز محرز نیست.

3-    در فرض عدم کفایت ادله و مقتضای قاعدة اولیة باب، «عدم ثبوت حد» و یا حداقل «سقوط حد» می‌باشد.

4-    با توجه به روایت محمد بن‌قیس و در مقام استظهار از روایت، به نظر می‌رسد این روایت از جهت قلت، اطلاق داشته و اتمام تازیانه متوقف بر منع مجرم است؛ اما از جهت کثرت،  تعبیر به «ضرب حتی ینهی عن نفسه» را در روایت، حمل بر «تا صد تازیانه» می‌کنیم.