مطالعه تطبیقی مبانی قاعده تقلیل خسارت

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار دانشگاه تبریز

2 دانشجوی دکتری دانشگاه آزاد اسلامی

چکیده

به موجب قاعده تقلیل خسارت، زیان­دیده نمی­تواند تنها نظاره­گر ورود خسارت باشد بلکه بایستی تمامی اقدامات متعارف و معقولی را که برای تقلیل خسارت، لازم و ضروری است، انجام­ دهد، در غیر این ­صورت حق مطالبه خسارت قابل تقلیل را از خوانده نخواهد داشت. در مورد مبنای این قاعده نظریات گوناکونی ابراز شده است. برخی از حقوق­دانان و دادگاه­ها مبنای این قاعده را رابطه سببیت می­دانند و آن را با نظریه تقصیر مشترک یکسان تلقی می­کنند. برخی دیگر معتقدند که مبنای قاعده مورد بحث را باید در نظریه قابل پیش­بینی بودن ضرر جستجو کرد. همچنین از اصل حسن نیت نیز به عنـوان یکی دیگر از مبانی آن یاد می­شود. در حقوق انگلیس اساس این قاعده، مبنای اقتصادی دارد و کارایی اقتصادی عامل اصلی گسترش قاعده در نظام کامن­لا و تجارت بین­الملل است. در حقوق اسلام قاعده اقدام یکی از مبانی قابل طرح است. در این نوشتار مبانی قاعده تقلیل خسارت در حقوق ایران و حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گرفته است تا از مجموع آنها بتوان اعتبار قاعده مورد بحث را استنتاج کرد.

کلیدواژه‌ها


- بیان مسأله

هر انسان متعارفی در مواجهه با زیان عکس­العملی مناسب نشان می­دهد و از توسعه خسارت پیشگیری می­کند. اگر بر اثر سرایت آتش، خانه آتش گرفته باشد، صاحب­خانه وظیفه دارد به طور متعارف برای ممانعت از ورود خسارت بیشتر، تـلاش کند. این وظیفه امروزه تحت عنوان قاعده «تقلیل خسارت»[1] بررسی مـی­شود. به موجب این قاعده مدعی نـمی­تواند تنها نظاره­گر ورود خسارت باشد بلکه زیان­دیـده باید تمامی اقدامات منطقی و مـتعارفی را که برای تقلیل خـسارت لازم و ضروری است، انجام دهـد و نسبت به خساراتی که مـی­توانست با اقـدامات متـعارف و معـقول از وقـوع آنها جلوگیری کند نمی­تواند ادعایی داشته باشد (Treitel, Law of Contract, 881). این قاعده ریشه در نظام کامن­لا دارد و در آن رشد و تکامل یافته است و در بیشتر کشورها پذیرفته شده است. در قوانین برخی از کشورها مانند ایران و فـرانسه به صراحت بـه قاعده تقلیل خسارت اشـاره­ای نشده است، هر چنـد می­توان آثاری از آن را در برخی قوانین مشاهده کرد.

این قاعده همچنین در تجارت بین­الملل مورد قبول واقع شده است و به طور گسترده اعمال می­شود چنان­که در اسناد مهم بین­المللی صراحتاً احکام خاصی در این مورد پیش­بینی شده است. ماده 77 کنوانسیون بیع بین­المللی مقرر می­دارد: «طرفی که به نقض قرارداد استناد می­کند مکلف است با توجه به اوضاع و احوال اقدامات متعارفی برای مقابله با خسارت، از جمله عدم­النفع ناشی از نقض قرارداد، معمول دارد در صورتی که وی در انجام اقدامات فوق قصور نماید، نقض­کننده می­تواند به میزانی که خسارت می­باید تقلیل می­یافته است مدعی کاهش خسارت گردد». بـه موجب ماده 8-4-7 اصول قـراردادهای تجاری بین­المللی: «طرف مسؤول عدم اجرای تعهد، مسؤول آن قسمت از صدمه که با اقدامات معقول و متعارف طرف زیان­دیده ممکن بود تقلیل داده شود نیست». همچنین مقررات کاملاً مشابهی در ماده 505-9 اصول حقوق قراردادهای اروپا (PECL) مقرر شده است .(Lando, Principles of European Contract Law, 445)  

در حقوق ایران قاعده مورد بحث، به طور صریح مورد پذیرش قرار نگرفته است، اما در مقررات مختلف می­توان آثاری از آن مشاهده کرد. ماده 15 قانون بیمه مصوب 1316 در این زمینه مقرر می­دارد : «بیمه گذار باید برای جلوگیری از خسارت، مراقبتی را که عادتاً هرکس از مال خود می­نماید، نسبت به موضوع بیمه نماید و در صورت نزدیک شدن حادثه، یا وقوع آن، اقداماتی را که برای جلوگیری از سرایت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد والا بیمه­گر مسؤول نخواهد بود». همچنین مطابق تبصره ماده 355 قانون مجازات اسلامی اگر خواهان امکان پیش­گیری از خسارت را داشته باشد اما این کار را انجام ندهد، نمی­تواند از روشن­کننده آتش مطالبه خسارت کند. همین­طور در ماده 114 قانون دریایی ایران نیز، قاعده مزبور مورد توجه قرار گرفته است.

در این نوشتار بی­آن­که لزومی به ذکر شرایط و آثار قاعده مورد بحث وجود داشته باشد، به جهت ضرورت تطبیق عنوان با متن، منحصراً مبانی قاعده مورد تحلیل واقع شده است.

در مورد مبنای این قاعده نظریه­های مختلفی مطرح شده است. با توجه به این­که قاعده مورد نظر ریشه در نظام کامن­لا دارد، بنابراین مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و فقه امامیه و حقوق انگلیس ضرورت داشته است.

قبل از ورود به بحث اصلی ذکر این نکته ضروری است که اصولاً قاعده مورد نظر از قواعد مشترک مسؤولیت قراردادی و قهری به شمار می­رود و اعتبار آن، در هر دو نوع مسؤولیت کاربرد خواهد داشت.

2- مبنای حقوقی

2-1- رابطه سببیت

یکی از شرایط لازم برای مطالبه خسارت، وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ورود خسارت است مفهوم سببیت نقض تعهد نسبت به خسارت وارده، در صورتی محقق می­شود که معلوم باشد که اگر تعهد اجرا مـی­شد یا عمل زیانـبار انجام نمی­­یافت، خـسارت وارد نمی­گردید. بدین ترتیب در صورتی­که معلوم گردد حتی با وجود عدم نقض تعهد، خسارت وارد می­گشت، نقض­کنندة تعهد را نمی­توان مسؤول دانست و جبران خسارت وارده را از او مطالبه کرد (شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، 75).

رابطه سببیت از مهم­ترین مبانی قاعده تقلیل خسارت تلقی می­شود. در حقیقت چنان­چه متعهدله یا زیان­دیده اقدامات متعارف و معقول برای جلوگیری از ورود خسارت یا توسعه آن را انجام ­ندهد، خود او سبب خسارت وارده است و حق مطالبه خسارت مزبور را نخواهد داشت.

حتی به عقیده برخی از حقوق­دانان، قاعده مورد بحث یک قاعده مستقل نیست بلکه یکی از مصادیق قاعده وسیع رابطه سببیت است به عنوان مثال در مسؤولیت قراردادی و قهری، خواهان تنها برای ضرر و زیان وارد شده به سبب تخلف خوانده، می­تواند اقامه دعوی کند و هر زیانی را که به وسیله رفتار غیرمتعارف خودش وارد شده است، شخصاً باید تحمل کند (Cheshire, Law of Contract, 607).

در مقابل، برخی از حقوق­دانان ضمن رد این نظر معتقدند که مبنای اصلی قاعده تقلیل خسارت، نمی­توانند رابطه سببیت باشد زیرا با آن ناسازگاری ندارد به جهت آن­که رابطه سببیت مبنای اصلی قاعده تقصیر مشترک است و مفهوم قاعده تقلیل خسارت با نظریه تقصیر مشترک تفاوت دارد، اگرچه آنها ویژگی­های مشترکی دارند(Michaud, Mitigation of Damage in The Context of Remedies for Breach of Contract, 298). به بیان دیگر اگر مبنای قاعده یاد­ شده، رابطه سببیت تلقی شود، بین این قاعده و نظریه تقصیر مشترک نمی­توان تمایزی قائل شد چرا که مبنای هر دو قاعده یکسان خواهد بود. اما این نظر نمی­تواند قابل توجیه باشد زیرا مفاهیم مختلف حقوقی ممکن است در برخی از مبانی مشترک باشد، مانند قاعده لاضرر که مبنای خیارات مختلف مانند خیار غبن و عیب قلمداد شده است.

همچنین به عقیده این حقوق­دانان به موجب قاعده تقلیل خسارت، زیان­دیده یا خواهان مکلف است که از توسعه خسارت جلوگیری کند در حالی­که در رابطه سببیت چنین تکلیفی بر عهده زیان­دیده قرار نمی­گیرد (Michaud, op. Cit, 300). حتی به نظر برخی از این حقوق­دانان، اصولاً شخص متخلف مسؤول جبران خسارات اضافی (خساراتی که با انجام اقدامات متعارف قابل پیش­گیری بود) نیز هست ولی این خسارات اضافی در مقابل خساراتی که در اثر نقض وظیفه تقلیل خسارت توسط خواهان به خوانده وارد شده است، تهاتر می­شود (Ogus, The Law of Damages, 89).

با این وجود در برخی از آراء، رابطه سببیت به عنوان یکی از مبانی قاعده تقلیل مورد تأکید قرار­ گرفته است. به عنوان نمونه در پرونده Grant v. Owners of The S.S. Egyptian اعلام شد که زیان­دیده به علت تقصیرش در تشدید کردن خسارت مسؤول است یعنی کوتاهی وی در تقلیل خسارت تنها علت ورود خسارت به وی بوده است[2]. همچنین در پرونده Compania Naviero Mariopan v. Bowaters دادگاه مقرر داشت این­که آیا کوتاهی خواهان­ها در کاستن از میزان زیان، مسؤولیت خواندگان را تخفیف می­دهد یا نه؟ این یک مسئله مربوط به رابطه سببیت است[3].

در حقوق ایران نیز برخی از حقوق­دانان مبنای قاعده تقلیل خسارت را رابطه سببیت دانسته و اعلام نموده­اند هرگاه زیان­دیده با وجود امکان پیش­گیری از ورود خسارت یا توسعه آن، در این زمینه اقدامی نکرده باشد، خوانده مسؤول نیست زیرا در این صورت سبب ورود خسارت خود متعهدله است (شهیدی، پیشین: 76).

 به نظر می­رسد در صورتی­که خواهان با وجود امکان جلوگیری از بروز خسارت یا توسعه آن اقدامات لازم را برای تقلیل خسارت انجام نداده باشد نباید تنها خوانده را سبب یا علت خسارت دانست بلکه در اینجا دو سبب برای خسارت وارده وجود دارد. سبب اول نقض قرارداد توسط خوانده و سبب دوم عدم انجام اقدامات لازم توسط خواهان به منظور جلوگیری از توسعه خسارت است. حال باید بررسی کرد که آیا سبب متعارف ورود خسارت، نقض قرارداد (تقصیر خوانده) است یا عدم انجام اقدامات متناسب توسط خواهان در جهت تقلیل خسارت به نظر می­رسد عدم تقلیل خسارت توسط خواهان نسبت به خساراتی که با انجام اقدامات متعارف از بروز آنها جلوگیری می­شد، سبب متعارف باشد در نتیجه نسبت به این زیان­ها، خواهان حق مطالبه نخواهد داشت. به عنوان نمونه در صورتی که متصدی حمل و نقل با وجود انعقاد قرارداد حمل کالا، از حمل کالای فاسد شدنی تاجر تبریزی به مقصد بندرعباس امتناع کند و تاجر تبریزی با وجود امکان ارسال کالا به بندرعباس به وسیله متصدیان حمل و نقل دیگر، از انجام این کار خوداری نموده و کالاهایش فاسد شود به نظر می­رسد باید تاجر یا مالک کالا را سبب متعارف و نزدیک ورود خسارت (فاسد شدن کالاها) دانست در نتیجه او حق مطالبه خسارت را از متصدی حمل و نقل نخواهد داشت.

در فقه عامه در صورتی که اقدام زیان­دیده، رابطه سببیت بین فعل فاعل به زیان را قطع کند، فاعل ضامن نیست.  به عنوان نمونه اگر کسی در سر راه چاهی حفر کند و دیگری به عمد خود را در آن چاه بیندازد و فوت کند، حفرکنندة چاه ضامن نیست، زیرا عمل متوفی رابطه سببیت بین فعل حفرکننده چاه و زیان را قطع نموده است (سرخسی، المبسوط، 27، 16).

برخی از فقهای امامیه بیان داشته­اند که ترک فعل نیز می­تواند سبب تلقی شود، به عنوان مثال، اگر شخصی دیگری را به آتش اندازد و او  با وجود اینکه توانایی بیرون آمدن از آتش را دارد از آن بیرون نیاید، شخصی که فرد را به آتش انداخته ضامن نیست زیرا مرگ مستند به ترک فعل خود متوفی است و عدم اقدام زیان­دیده علیه خود، رابطه سببیت میان فعل فاعل با زیان را قطع می­کند (خویی، مبانی تکمله المنهاج، 2، 6).

به عقیده برخی از فقهای امامیه هر گاه شخصی دیگری را در آتش اندازد و او علی­رغم امکان خروج در آتش بماند و هلاک شود، سبب فوت خود اوست و مسؤولیتی وجود نخواهد داشت، زیرا خود او سبب است و بر سبب دیگر که انداختن در آتش است، مقدم است (شهید ثانی، شرح لمعه، 10، 26). همچنین بیان شده است که در چنین مصداقی، موت مستند به اوست و ضمانی بر عهده کسی که وی را در آتش انداخته است، نیست (علامه حلی، قواعد الاحکام، 3، 585).

بعضی دیگر از فقهاء در فرض مزبور مجنی علیه را سبب و بلکه سبب مقدم تلقی و جانی را فاقد مسؤولیت دانسته­اند (محقق اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، 13، 383).

همچنین ذکر این نکته ضروری است که در نظام­های حقوقی که قاعده تقلیل خسارت به صراحت در قوانین پیش­بینی نشده است، حقوق­دانان در توجیه و اثبات قاعده مورد بحث، به نظریه رابطه سببیت تمسک و استناد می­کنند به طور مثال در حقوق فرانسه برخی از حقوق­دانان این کشور برای اثبات وجود قاعده مورد بحث در حقوق آن کشور به رابطه سببیت استناد می­کنند (Pautremat, Mitigation of Damage: A French Perspective, 206).

2-2- تقصیر مشترک

گاهی ورود خسارت نتیجه تقصیر مشترک خواهان و خوانده است به بیان دیگر عمل خود زیان­دیده سبب ورود یا تشدید خسارت می­شود، به عنوان مثال اگر در اجرای قرارداد ساختمانی، کارفرما در واگذاری محل اجرای پروژه به پیمان­کار تأخیر کند و سبب تأخیر در اجرای پروژه شود، به موجب نظریه «تقصیر زیان­دیده» یا «تقصیر مشترک» در این موارد به میزان خساراتی که در نتیجه تقصیر زیان­دیده به وجود آمده است، از مسؤولیت خوانده کاسته می­شود، زیرا در این صورت متعهد را نمی­توان نسبت به جبران زیان­­های ناشی از تقصیر زیان­دیده مسؤول دانست (شهیدی، پیشین: 76).

گفتنی است که اصطلاح «تقصیر زیان­دیده» از حقوق فرانسه به حقوق ایران راه یافته است. البته این قاعده ریشه در حقوق روم دارد و در کامن­لا نیز نهاد قابل مقایسه با آن قاعده «تقصیر مشترک»[4] است. در حقوق اسلام نیز قاعده اقدام را می­توان از برخی جهات با نهاد فوق قابل مقایسه دانست (جنیدی، تقصیر زیان دیده: 52) .

در حقوق ایران در مورد تقصیر زیان­دیده به طور صریح قاعده کلی وضع نشده است اما در صورت تقصیر مشترک به جز در مواردی که زیان­دیده سبب اقوی باشد (ماده 332 ق.م.)، طرفین به طور مشترک مسؤول خواهند بود. با این حال در مورد نحوه تقسیم مسؤولیت اختلاف نظر وجود دارد و در قوانین نیز معیارهای متفاوتی در نظر گرفته شده است. به موجب ماده 165 قانون دریایی مصوب 1343 در تصادم دو کشتی، مسؤولیت به میزان تـقصیر، بین طرفین تقسیم مـی­شود و ماده 365 قانون مـجازات اسـلامی قائل بـه توزیع مسؤولیت به تساوی است و همچنین ماده 14 قانون مسؤولیت مدنی معیار تقسیم مسؤولیت را نحوه مداخله طرفین اعلام داشته است (کاتوزیان، الزامات خارج از قراردادها، 1، 512).

در اینکه آیا قاعده «تقلیل خسارت» و «تقصیر مشترک» را باید دو قاعده متفاوت تلقی کرد و یا این­که هر دو متضمن یک معنی است، بین حقوق­دانان اختلاف نظر وجود دارد.

در کامن­لا اکثریت حقوق­دانان قواعد مذکور را مستقل از هم می­دانند(Treitel, op. cit, 885) اما برخی از حقوق­دانان تفاوتی بین آن دو قائل نمی­شوند و اعلام می­کنند که قاعده «تقلیل خسارت» جنبه­ای دیگر از قاعده «تقصیر مشترک» است، زیرا هر دو قاعده زمانی اعمال می­شوند که زیان­دیده مرتکب تقصیری شده و سبب ورود زیان یا تشدید آن شده است(Bridge, Mitigation of Damages Contract and the Meaning of Avoidable Loss, 403)  .

در حقوق ایران به عقیده برخی قاعده تقلیل خسارت همانند قاعده تقصیر مشترک مبتنی بر دخالت و تأثیر زیان­دیده در ورود خسارت است و تفکیک بین این دو قاعده در کامن­لا به دلیل سابقه تاریخی و اثر قاعده تقصیر مشترک بوده است (کاشانی، تکلیف زیان­دیده به کاستن از خسارت با تأکید بر حقوق انگلیس و آمریکا، 62).

 این عده از حقوق­دانان در اثبات نظر خود بیان می­دارند که در کامن­لا براساس سابقه تاریخی، هرگاه خواهان مرتکب بی­مبالاتی می­شد از درخواست خسارات به طور کلی منع می­گردید[5]، ولی در همین حال دادگاه­ها با دعاوی مواجه می­گردیدند که خواهان پس از نقض تعهد به وسیله متعهد و قبل از ورود تمام یا بخشی از زیان دخالت می­کرد و دخالت او موجب توسعه خسارت می­گردید. این فرض اگر مشمول قاعده تقصیر مشترک می­شد، خواهان را از دریافت تمام خسارت محروم می­ساخت، در حالی که چنین نتیجه­ای قابل قبول نبود. این حالت با قاعده دیگری پوشش داده شده است که به موجب آن بی­مبالاتی در اجتناب از خسارت فقط نسبت به همان بخش موثر­است و این بخش از مسؤولیت خوانده را ساقط می­کند. به همین دلیل است که دو قاعده مذکور از حیث تفاوت در زمان ایجاد و تأثیر آن در مرتفع ساختن مسؤولیت خوانده متمایز از هم تلقی می­شود (همان، 263).

مشکل دیگر این بود که نظریه بی­مبالاتی مشترک در قراردادها قابلیت اجرایی نداشت، زیرا بی­مبالاتی متعهدله از مسؤولیت نوعی نقض­کننده قرارداد نمی­کاست. در چنین طرز تلقی­ای از نظریه بی­مبالاتی مشترک (تقصیر مشترک)، ابداع نظریه اجتناب از خسارت (تقلیل خسارت) توسط محاکم منطقی تلقی شده است. اما به اعتقاد برخی در حقوق ما و نظام­هایی مانند فرانسه این تفکیک در مبحث خسارت تصنعی ­به نظر می­رسد (همان: 63-62).

همچنین برخی دیگر از حقوق­دانان بدون اشاره مستقیم به قاعده تقصیر مشترک و قاعده تقلیل خسارت، هر دو را تحت عنوان «تأثیر عمل متعهدله در ورود خسارت» مورد بررسی قرار داده­اند (شهیدی، پیشین: 77-76) .

به نظر می­رسد میان قواعد مذکور تفاوت وجود دارد، تقلیل خسارت وظیفه­ای است که پس از تحقق نقض قرارداد (یا تعهد قانونی) از سوی متعهدله قابل اجراست درحالی که تأثیر عمل متعهد در ورود خسارت ناشی از نقض قرارداد می­تواند از زمان انعقاد عقد (نه لزوماً زمان آغاز نقض از سـوی متعهد) آغاز شود بـه همین جهت ملاحظه مـی­شود که در اصول حـقوق قـراردادهای اروپا بـرای هر یک از آن دو مفهوم حکم جداگانـه پیش­بینی شـده است، مـاده 504-9 قاعـده تـقصیر مشترک را مـقرر کـرده و مـاده  505-9 بـه قاعـده تقلیل خسارت اختصاص یافته است. همچنین در مواد 7-4-7 و 8-4-7 اصول قراردادهای تجاری بیـن­المللی حـکم دو موضوع یـاد شـده مستقلاً مـورد تـوجه واقع شـده است  (Lando, Principles of European Contract Law, 443-445). مضافاً اینکه شرایط اعمال این دو قاعده نیز متفاوت است.                                                      

همچنین برخلاف نظر برخی از حقوق­دانان که مبنای هر دو قاعده را مشترک یعنی رابطه سببیت می­دانند و با توجه به این امر اعلام می­کنند که تمایز بین این دو قاعده تنها جنبه شکلی و تاریخی پیدا می­کند، (کاظمی، قاعده جلوگیری از خسارت، 210) باید گفت که رابطه سببیت تنها مبنای قاعده تقلیل خسارت نیست بلکه این قاعده به نحوی که بیان خواهد شد، مبنای اقتصادی نیز دارد.

شایان ذکر است که در حقوق فرانسه با اینکه قاعده تقصیر زیان­دیده پذیرفته شده است اما هنوز در مورد پذیرش قاعده تقلیل خسارت در رویه قضایی این کشور اختلاف نظر وجود دارد چنان که دیوان عالی کشور در سال 2003 میلادی این قاعده را نپذیرفته است. اما نویسندگان قانون تعهدات جدید فرانسه در طرح پیشنهادی، قاعده تقلیل خسارت را به عنوان یک قاعده مستقل پیش­بینی کرده­اند (Pautremat, op. cit, 216).

2-3-  نظریه قابل پیش­بینی بودن ضرر

یکی از شرایط لازم برای مطالبه خسارت در برخی از نظام­های حقوقی آن است که ضرر قابل پیش­بینی باشـد به موجب این نـظریه، فقط خساراتی که در حین تشکـیل قـرارداد پیش­بینی شده یا قابل پیش­بینی بوده قابل مطالبه است. در حقوق برخی از کشورها مانند فرانسه به موجب ماده 1150 قانون مدنی این کشور صراحتاً این نظریه مورد پذیرش قرار گرفته است در نظام حقوقی کامن­لا نیز این قاعده به طور وسیع مورد پذیرش واقع شده است.

به موجب ماده 4-4-7 اصول قراردادهای تجاری بین­المللی، متعهد تنها مسؤول خساراتی است که پیش­بینی می­کرده یا به طور متعارف قابل پیش­بینی بوده­ است. همچنین در ماده 503-9 اصول حقوق قراردادهای اروپا نیز، این نظریه به طور صریح مورد قبول واقع شده است.

در حقوق ایران حکم صریحی در مورد قابلیت پیش­بینی ضرر مقرر نشده است اما به نظر حقوق­دانان یکی از شرایط لازم برای مطالبه خسارت در مسوولیت قهری و قراردادی، قابلیت پیش­بینی ضرر است (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 4، 256؛ وحیدی، لزوم قابلیت پیش بینی خسارات ناشی از نقض تعهدات قراردادی، 357).

به عقیده برخی از حقوق­دانان نظریه قابل پیش­بینی بودن ضرر مبنای قاعده تقلیل خسارت است و در محاسبه خسارات، قاعده تقلیل خسارت اساساً جنبه­ای از نظریه قابلیت پیش­بینی ضرر است. به این معنی که متعاقدین فکر می­کنند که خواهان اقدامات مناسب را جهت کاستن از خسارات وارده انجام خواهد داد (Reiter, Studies in Contract Law, 63, 65,67). در واقع به موجب این نظریه، در زمان انعقاد قرارداد، خوانده می­تواند تصور کند که اگر او قرارداد را نقض کند، طرف دیگر قرارداد احتمالاً متحمل میزان خسارت معین (مثلاً به میزان x) خواهد شد. اما اگر طرف دیگر قرارداد اقدامات لازم و متناسب را بعد از نقض تعهد انجام دهد، میزان خسارت می­تواند کاهش یابد. در نتیجه خسارتی که پیش­بینی خواهد شد، خسارت وارده منهای خسارت تقلیل یافته خواهد بود. بنابراین، به موجب این عقیده چون انجام اقدامات لازم برای جلوگیری از ورود یا توسعه خسارت توسط خواهان یا زیان­دیده امری قابل پیش بینی است، در نتیجه خسارت قابل تقلیل برای قابل مطالبه بودن، خیلی بعید و دور است (Michus, op.cit, 303).

در حقوق فرانسه، از آنجایی که قاعده تقلیل خسارت صریحاً مورد پذیرش قرار نگرفته است، از نظریه قابلیت پیش­بینی خسارت برای توجیه قاعده مزبور استفاده شده است. دادگاه تجدیدنظر ورسیلس[6] برای رسیدن به نتیجه قاعده تقلیل خسارت، به نظریه قابلیت پیش­بینی استناد نمود و اعلام کرد که تاجری که در نتیجه نقض قرارداد کالاهای معیوب به او تحویل داده شده است، میزان خسارت را بایستی با یافتن راه­های جایگزین کاهش دهد و هر نوع خسارتی که در نتیجه کوتاهی از تقلیل خسارت، در حین انعقاد قرارداد توسط طرفین قابل پیش­بینی بوده است، قابل جبران نیست[7].

به نظر برخی از حقوق­دانان، درست است که تشابه زیادی بین قاعده تقلیل خسارت و نظریه قابلیت پیش­بینی ضرر وجود دارد اما این دو قاعده با هم تفاوت دارد و قاعده تقلیل خسارت یکی از شاخه­های قابلیت پیش­بینی ضرر است. اولاً قاعده تقلیل خسارت بعد از نقض تعهد اعمال می­شود و زیان­دیده مکلف به جلوگیری از ورود یا توسعه خسارت می­شود در حالی که پیش­بینی ضرر قبل از وقوع نقض است­. ثانیاً وقتی که متعهدله یا زیان­دیده برای تقلیل خسارت، هزینه­هایی را متحمل می­شود این هزینه­­ها به موجب قاعده تقلیل خسارت باید جبران شود، زیرا نتیجه مستقیم تحمیل چنین وظیفه­ای به زیان­دیده است، در حالی که براساس نظریه قابلیت پیش­بینی ضرر، این هزینه­ها چون در حین تشکیل قرارداد قابل پیش­بینی نبوده است، قابل جبران نیست. ثالثاً عدم قدرت مالی خواهان ممکن است روی رفتار وی بعد از نقض تعهد تأثیر بگذارد و در نتیجه مانع انجام اقدامات متناسب برای تقلیل خسارت شود و یا هزینه­های تقلیل خسارت را افزایش دهد و یا حتی خسارت­های جدیدی را وارد کند. در این مورد خواهان این خسارت را مستقیماً در نتیجه وضعیت مالی­اش و عدم قدرت مالی­اش برای تقلیل خسارت، متحمل شده است. در اینجا نیز به نظر این حقوق­دانان، خواهان می­تواند این خسارات را با استناد به قاعده تقلیل خسارت به جای استناد به نظریه قابلیت پیش­بینی ضرر مطالبه کند (Michjul, op.cit,  308-309).

بر این اساس در پرونده ادیسون دادگاه اعلام کرد که قاعده تقلیل خسارت و قابلیت پیش­بینی ضرر دو موضوع متفاوت است بنابراین آن دو را از یکدیگر مجزا کرد (Michjul, Ibid, 306) .

در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی این دو قاعده مجزا از هم در نظر گرفته شده است. ماده 4-4-7 به قابل پیش­بینی بودن ضرر و ماده 8-4-7 به قاعده تقلیل خسارت اختصاص یافته است. در اصول حقوق قراردادهای اروپا نیز ماده 503-9 قابل پیش­بینی بودن ضرر را پیش­بینی کرده و قاعده تقلیل خسارت در ماده 505-9 بیان­ شده است.

در کلام بـرخی فقیهان نشانه­هایی از نظریه قابـل پیش­بینی بودن ضرر در این مقوله می­توان یافت. این دسته از فقها بر این باورند که اگر شخصی دیگری را در آب یا آتش اندازد و بداند که می­تواند از مهلکه بیرون آید و علی رغم امکان خروج، از آب و آتش خارج نشود، ضمانی وجود ندارد (شهید ثانی، شرح لمعه، 10، 26 و 27). این مثال به خوبی نشان می­دهد که پیش­بینی متعارف در امکان خروج از مهلکه، در شناسایی مسؤولیت مؤثر است.

برخی دیگر گفته­اند که اگر شخصی دیگری را در آتش اندازد و به تحقیق علم داشته باشد که وی امکان خروج دارد، ولی به اختیار خود، ترک خروج کند، ضمانی وجود نخواهد داشت(محقق اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، 13، 383). در این مصداق نیز علم به خروج به معنای پیش­بینی آن در آینده است، چرا ­که یقین نسبت به وقوع امر محتمل امکان ندارد.

همچنین اظهار عقیده شده است که اگر شخصی شناگر متبحری را در نزدیکی ساحل به آب اندازد و او علی­رغم امکان خروج، خود را از آب خارج نکند و فوت نماید، ضمانی از حیث قصاص یا دیه وجود نخواهد داشت (شیخ طوسی، خلاف، ج5، 161). در این نمونه قید شناگر متبحر، به وضوح نشان می­دهد که خروج شناگر متبحر از آب قابل پیش­بینی است.

با توجه به آنچه بیان شد نظریه قابل پیش­بینی بودن ضرر، با آنکه متمایز از قاعده تقلیل خسارت است، یکی از مبانی قاعده تقلیل خسارت تلقی می­شود و رفتار و اقدام زیان­دیده در کاهش خسارت پس از وقوع نقض تعهد بر حسب متعارف امور، امری قابل پیش­بینی است.

2-4- اصل حسن نیت

اصل کلی حسن نیت نه تنها در مرحله انعقاد و تفسیر قراردادها اعمال می­شود بلکه در اجرای قرارداد نیز کاربرد دارد و نقش عمده­ای ایفا می­کند. در قانون تجارت الکترونیک مصوب 1382 لزوم رعایت حسن نیت در معاملات از جمله در اجرای قرارداد به صراحت مقرر شده است. حسن نیت در مرحله اجرا بدین مفهوم است که هیچ یک از متعاقدین حق ندارد در روابط قراردادی به تدلیس و تقلب متوسل شود و یا از اجرای تعهداتی که صداقت و درستی مستلزم اعمال آنهاست امتناع ورزد.

لزوم رعایت حسن نیت تنها مربوط به متعهد نیست بلکه متعهدله نیز مکلف به رعایت این اصل است. به بیان دیگر داشتن حسن نیت تنها در جهت تأیید مفاد تعهد و اجرای کامل آن مورد استفاده قرار نمی­گیرد بلکه می­توان برای معاف شدن از اجرای تعهد نیز بدان استناد کرد. پس باید توجه داشت که لزوم رعایت حسن نیت تنها ناظر به متعهد نبوده و متعهدله  نیز باید با حسن نیت رفتار کند، به نحوی که در برخی از نظام­های حقوقی مانند آلمان و سوئیس، مطالبه حق در شرایطی که تعادل عوضین از بین رفته است، رفتاری برخلاف حسن نیت تلقی شده است و آن را از مصادیق سوء استفاده از حق می­دانند (انصاری، تئوری حسن نیت در قراردادها، 253-254).

در برخی از نظام­های حـقوقی از جـمله حقوق فـرانسه و بلژیک، حـقوق­دانان اصل حسن نیت را یـکی از مبانـی قاعده تـقلیل خسارت معرفی کـرده و اعلام نموده­انـد که اصل مزبور وظـیفه مشابه با قاعـده تقلیل خـسارت را بر عـهده متعهدله قـرار مـی­دهد (Solene Le Pautremat, op.cit, 215) دادگاه استیناف پاریس در سال 2001 میلادی دعوی مطالبه خسارت خواهان را به دلیل اینکه با سوء­نیت خود، باعث تشدید خسارت شده بود، رد کرد[8]. بنابراین عدم انجام اقدامات لازم و متناسب توسط متعهدله یا زیان­دیده، در جهت کاستن از خسارت، سوء­نیت (نقطه مقابل اصل حسن­نیت) تلقی­ شده و ­به همین دلیل امکان مطالبه خسارات قابل تقلیل فراهم نشده است. همچنین در توضیح ذیل بخش 205 شرح دوم حقوق قراردادها در امریکا، تخلف ارادی در تقلیل خسارت، از مصادیق سوء­نیت تلقی ­شده است (§ 205, Restatement (Second) of Contracts, Comment D) به عقیده عده­ای از حقوق­دانان قاعده تقلیل خسارت یکی از مصادیق جریان اصل حسن نیت در اجرای قرارداد است، زیرا مطابق این قاعده، خواهان یا زیان­دیده حق ندارد با سوءنیت اقدام کند، بلکه باید با حسن نیت از گسترش خسارات وارده جلوگیری نماید (اصغری آقمشهدی، همان: 8). با این وجود در حقوق انگلیس از اصل حسن نیت کمتر به عنوان مبنای قاعده تقلیل خسارت یاد می­شود.

در حقـوق ایران به طور صریـح اصل حسن نیت مورد تصریح قـرار نگرفته است و حقوق­دانان در مورد جریان این اصل در حقوق ایران اختلاف عقیده دارند. برخی با استناد به مواد 220 و 225 قانون مدنی بر این عقیده­اند که این اصل مورد پذیرش قرار گرفته است و طرفین قرارداد باید حسن نیت را مراعات کنند و لزوم اجرای با حسن نیت تعهدات قراردادی را می­توان از عرف و عادت استنباط کرد (شهیدی، پیشین، 114؛ صفایی، قواعد عمومی قراردادها، 160). در مقابل عده­ای معتقدند که این اصل در حقوق ایران مورد پذیرش قرار نگرفته است، زیرا اولاً در قانون مدنی، مقررات خاصی به حسن نیت اختصاص نیافته است، ثانیاً بحث در مواد 220 و 225 بحث از عرف است نه حسن نیت. ثالثاً، عرف امروزه مبتنی بر سود جویی و تحصیل منفعت شخصی است نه رعایت حسن نیت (اصغری آقمشهدی، همان: 12).

به نظر می­رسد با استقراء در مقررات و احکام فقهی می توان بر آن بود که حسن نیت یکی از قواعد مسلم در حوزه قرارداد­­هاست و تصریح به این اصل در قانون تجارت الکترونیک و استنباط اصل از برخی مواد قانون مدنـی همچون ماده 380، مؤید این عقیده است. در فقه امامیه نیز مصادیق متعددی مانند تلقی رکبان و نجش و غش و غرور و تدلیس دلالت بر لزوم حسن نیت در معاملات دارد (موسوی بجنوردی، حسن نیت در عقود و قراردادها در فقه و حقوق، 10).

باید افزود اعتبار اصل حسن نیت به عنوان مبنایی برای قاعده تقلیل خسارت به اندازه مبانی دیگر نیست، لیکن در نظام­هایی که قاعده تقلیل خسارت به صراحت پذیرفته نشده است، محملی برای تأیید قاعده به شمار می­رود و می­توان از اصل کلی حسن نیت به همان نتیجه دست یافت.

2-5- قاعده اقدام

یکی از مسقطات ضمان در حقوق اسلام قاعده اقدام است. این قاعده بدین معنی است که هر گاه شخص به ضرر خود اقدام کند در مورد اقدام وی شخص دیگر مسؤول نیست. به طور مثال در صورتی که مشتری با علم به اینکه بایع سمتی ندارد و مالک حقیقی مبیع نیست وارد معامله با وی شود و پس از معامله، مالک واقعی به مشتری رجوع نماید و مال را از او مسترد کند، مشتری آگاه حق مطالبه خسارت را از او نخواهد داشت. یا اگر مشتری عالم با علم به عیب موجود در مبیع آن را بخرد، خیار عیب ندارد و یا اگر شخصی از مدیون به صورت تبرعی ضمانت کند، پس از پرداخت دین مورد ضمانت، حق رجوع به مضمون­عنه را نخواهد داشت (میرفتاح مراغه­ای، العناوین، 2، 418 و 499).

مسؤولیت و ضمان در فقه به خاطر احترام به مالکیت خصوصی و اموال اشخاص به وجود آمده است و هرگاه مالک با طیب نفس و رضایت خود، احترام از مال خود بردارد، حکم به مسؤولیت و ضمان دلیلی ندارد. به بیان دیگر، هر وقت مالک، رضایت دهد که دیگری مال او را تلف سازد یا آن را ناقص کند، رضایت داده است که به او خسارتی وارد شود و با این عمل خود، احترام مالش را از بین برده است، در نتیجه دیـگر جایی بـرای مسؤولیت نمی­ماند و این شخص نمی­تواند از فرد دیگری مطالبه خسارت کند (میرفتاح مراغه­ای، همان، 418).

در صورتی هم که زیان­دیده در مقابل خسارات وارده آرام بنشیند و اقدامی در جهت جلوگیری از توسعه آن نکند، می­توان گفت که وی بر ضرر خویش اقدام کرده است و چون خودش اجازه ورود خسارت بیشتر را به خود داده و در واقع احترام از مال خود برداشته است، کسی مسؤول جبران خساراتی که در نتیجه عدم اقدام او وارد شده است، نیست.

در منابع فقهی به طور کلی وظیفه زیان­دیده در تقلیل خسارت به عنوان یک مبحث خاص مـورد بررسـی قرار نگرفـته است، بنابراین حـکم صریحی در خصوص مبنای آن نمی­توان یافت. اما با در نظر گرفتن برخی مصادیق مطرح شده، به نظر می­رسد که در حقوق اسلام قاعده اقدام می­تواند به عنوان یکی از مبانی قاعده تقلیل خسارت مورد توجه قرار گیرد.

مثال رایج در این خصوص، موردی است که شخصی دیگری را در آب یا آتش می­اندازد و او علی رغم امکان خروج از مهلکه، اقدامی نمی­کند و می­میرد.

در خصوص موردی که شخصی در آتش گرفتار شده و در عین­حال امکان رهایی از آن را داشته باشد، اما از مهلکه خارج نشود و سپس فوت کند، فقها معتقدند که قصاص منتفی است (شیخ طوسی، خلاف، ج5، 161) و در خصوص تعلق دیه نیز دو نظر وجود دارد و برخی اعتقاد دارند که در چنین حالتی دیه ساقط نمی­شود (همان، 162؛ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج42، 25) اما بر مبنای نظر مشهور فقهای امامیه، دیه نیز ساقط می­گردد (محقق حلی، شرایع الاسلام، ج4، 972؛ علامه حلی، قواعد الاحکام، ج3، 584؛ محمد صادق روحانی، فقه الصادق، ج26، 20). در میان فقهای عامه نیز همین دو قول مطرح شده است (ابن قدامه، المغنی، ج9، 326 ؛ عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، 279).

همچنین است اگر شخصی، دیگری را به آب بیاندازد و خروج از آب برای او ممکن باشد اما به اختیار خود از آن بیرون نیاید و غرق شود، قصاص و دیه هردو ساقط می­شود چرا که فوت او در نتیجه عمل خود وی اتفاق افتاده است (محقق حلی، شرایع الاسلام، ج4، 972 ؛ علامه حلی، قواعد الاحکام، ج3، 585).

به نظر می­رسد، عقیده­ای که دیه را ساقط می­داند موجه است و استناد به قاعده اقدام همین نتیجه را در پی خواهد داشت. با آن­که در امثله مذکور به نحو صریح قاعده اقدام نامبرده نشده است، لیکن از عبارات فقها چنین نتیجه­ای برداشت می­­شود. به عنوان نمونه در خصوص شخصی که به رغم امکان خروج از آتش، خود را در مهلکه نگاه دارد و فوت کند، گفته شده است که وی بر علیه نفس خود اقدام کرده است (محقق حلی، شرایع الاسلام، ج4، 972 ؛ القاضی ابن البراج، المهذب، ج2، 462 ؛ شیخ طوسی، مبسوط، ج7، 19 ؛ علامه حلی، تحریر الاحکام، ج2، 241 ؛ شهید ثانی، شرح لمعه، ج10، 20).

برخی دیگر نیز تصریح کرده­اند که در چنین وضعیتی فوت، مستند به خود اوست، نه کسی که او را در آتش افکنده است (علامه حلی، قواعد الاحکام، ج3، 584).

بـرخی شخصی را که در آتش گرفـتار آمده و به­رغم امـکان خروج از مهلکه، در آن باقی­مانده و سپس فوت کرده است، مانند کسی دانسته­اندکه از آتش خارج شده و سپس مجدداً داخل آن شده است و بر این اساس دیه نیز ساقط می­شود (­محمدصادق روحانی، فقه الصادق، ج26، 20). در این مثال نیز اقدام مجنی علیه مسقط ضمان تلقی­ شده است.

نکته­ای که بایستی به آن اشاره کرد، این است که در مثال­های مذکور، اقدام شخصی که در معرض زیان قـرار­ گرفـته، سبب افـزایش ضرر مـی­شود، تا­ حدی که بـه مرگ او می­انجامد، پس مصادیق مزبور را می­توان با موضوع بحث، یعنی ضرورت تقلیل خسارت از سوی کسی که در معرض زیان قرار گرفته، مقایسه و تطبیق کرد.

با توجه به نظر مشهور که در چنین مواردی علاوه بر قصاص، دیه را نیز ساقط می­داند و اینکه مصادیق مزبور ناظر به خسارات وارد بر نفس انسان است که بسیار مورد توجه شارع بوده است، می­توان سقوط ضمان را در فروض مذکور به قیاس اولویت، در خسارات مالی نیز مورد پذیرش قرار داد. به دیگر سخن هر­گاه گریز از مهلکه برای زیان­دیده ممکن باشد، ولی چنین اقدامی را به عمل نیاورد و خسارات مالی و اقتصادی متحمل شود، امکان مطالبه زیان وارده را نخواهد داشت.

بنابراین می­توان­ گفت که قاعده تقلیل خسارت، یکی از جنبه­های قاعده کلی اقدام است و قاعده اقدام را می­توان به عنوان یکی از اصلی­ترین مبانی فقهی و حقوقی قاعده تقلیل خسارت در حقوق ایران محسوب کرد.

ماده 355 قانون مجازات اسلامی، با پذیرش نظر فقهای امامیه تصریح می­کند که «در کلیه مواردی که روشن­کننده عهده­دار تلف و آسیب اشخاص می­باشد باید راهی برای فرار و نجات آسیب­دیدگان نباشد و گرنه روشن­کنندة آتش عهده­دار نخواهد بود».

2-6- مبنای اقتصادی

یکی از نظریاتی که از قرن نوزدهم در فلسفه حقوق مطرح شده و امروزه در حقوق غرب به شدت گسترش یافته است، تحلیل اقتصادی حقوق است. در این نگرش، به حقوق تنها از جنبه هدف کارایی اقتصادی نگاه می­شود. سابقه تاریخی تحلیل اقتصادی حقوق به فیلسوف فایده­گرای قرن نوزدهم یعنی جرمی بنتام بر­می­گردد که حقوق را ابزاری برای حداکثرسازی ثروت جامعه و کسب منفعت بیشتر برای جامعه می­دانستند و حقوق را وسیله برای اجرای فرمول «بیشترین خوشبختی برای بیشترین تعداد افراد جامعه» معرفی می­کردند (کلی، تاریخ مختصر تئوری حقوقی غرب، 630).

به نظر طرفداران این نظریه تنها مبنای عقلی قواعد مسؤولیت، کارایی اقتصادی است. درستی و اخلاقی بودن تمامی قواعد و نهادهای اجتماعی و حقوقی باید بر مبنای قابلیت و توانایی آنها در افزایش ثروت جامعه سنجیده شود. دلیل برقراری نظام مسؤولیت مدنی این است که چنین نظامی مجموع هزینه­های حوادث را کاهش می­دهد و از این طریق منجر به افزایش ثروت می­شود. سایر قواعد و نهادهای حقوقی نیز به همین منوال است؛ برای نمونه دلیل به رسمیت شناختن مالکیت خصوصی توسط حقوق کارایی اقتصادی است، زیرا بدون مالک، وجود کالاهای ارزشمند برای جامعه مطلوبیت منفی و هزینه به همراه دارد و چون هزینه برقراری نظام مالکیت خصوصی کمتر از هزینه­­هایی است که به دلیل نبودن چنین نظامی متوجه جامعه می­شود، ایجاد آن کارا است و منجر به افزایش ثروت جامعه و تخصیص کارای منابع می­شود (بادینی، فلسفه مسؤولیت مدنی، 399).

قاعده تقلیل خسارت نیز براساس دیدگاه یاد شده قابل توجیه است زیرا زیان­­های وارده به اشخاص هزینه ­کلی جامعه تلقی­ می­شود و مکلف نمودن زیان­دیده به انجام اقدامات متعارف برای پیش­گیری از ورود خسارت و یا کاستن از میزان آن، موجب کاهش خسارت به جامعه می­شود و از اتلاف منابع اقتصادی جلوگیری­ می­کند. در واقع در صورت فقدان این قاعده، اشخاص زیان­دیده از ورود صدمات بیشتر جلوگیری نمی­کردند تا این­که بتوانند خسارت بیشتری دریافت کنند در نتیجه هزینه­های اقتصادی بیشتری به جامعه تـحمیل می­گردید. به دلیل عملکرد مهم اقتصادی این قاعده است که دادگاه­ها آن را قبول و اعمال می­کنند و در نظام کامن­لا به عنوان یک قاعده کلی در مسؤولیت مدنی و قراردادی و قوانین پذیرفته شده است (Kontorovich, the Mitigation of Emotional Damages, 499).

کارایی اقتصادی قاعده تقلیل خسارت با آوردن مثالی بهتر روشن می­شود. فرض کنیم کارگری یک سال قبل از اتمام قراردادش، توسط کارفرما به صورت غیرقانونی اخراج شود مطابق قوانین کارگر می­تواند تمام حقوق مدت باقی­مانده قرارداد خود را از کارفرما مطالبه کند. حال اگر قانون وی را مکلف به انجام اقدامات متعارف برای کاستن از خسارت نکند او می­تواند به مدت یک سال بدون اینکه کاری انجام دهد حقوق خود را دریافت کند و اقتصاد جامعه در این مدت از نیروی­ کار و تخصص کارگر محروم خواهد شد که این امر با منطق و عقل سازگاری ندارد. در حالی­که با اعمال قاعده تقلیل خسارت کارگر اخراج شده باید معقولانه کار دیگری را جستجو کند و مشغول به فعالیت جدید شود و در نتیجه جامعه از تخصص و مهارت او بهره­مند خواهد شد، همچنین کارفرما به جبران خسارت کمتری محکوم خواهد شد و می­تواند مبلغی را که در نتیجه اعمال قاعده تقلیل خسارت، کمتر به کارگر پرداخته و صرفه­جویی شده، در چرخه تولید سرمایه­گذاری کند و در نتیجه از این لحاظ نیز منافع جامعه بیشتر تأمین­شده و بر ثروت جامعه افزوده می­گردد.

با توجه به اینکه امروزه در کامن­لا اقتصاد به طور وسیع در حقوق نفوذ پیدا کرده است و اکثر قواعد حقوقی با توجه به مسائل اقتصادی تحلیل می­شود و حتی دادگاه­ ها در صدور آرا،  موضوع پرونده را از لحاظ اقتصادی نیز مورد توجه قرار می­دهند، مصالح اقتصادی یکی از مبانی اصلی قاعده تقلیل خسارت در این نظام حقوقی است.

 همچنین در حقوق تجارت بین­الملل نیز مصالح اقتصادی از مبانی مهم این قاعده تلقی می­شود و به­همین دلیل است که در اسناد مهم بین­المللی به صراحت قاعده یادشده قید شده است. به عنوان نمونه مؤسسه بین­المللی یک­نواخت کردن حقوق خصوصی[9] در توضیح رسمی خود از اصول قراردادهای تجاری بین­المللی ذیل ماده مربوط به قاعده تقلیل خسارت 8-4-7 اعلام می­دارد که «از نظر اقتصادی معقول نیست که اجازه داده شود در صدمه و زیانی که ممکن بوده است از طریق اقدامات معقول و متعارف تقلیل داده شود افزایشی حاصل شود» (اخلاقی، اصول قراردادهای تجاری بین­المللی، 305).

اما در حقوق ایران نمی­توان قاعده مورد بحث را بر اساس مصالح اقتصادی توجیه کرد زیرا برخـلاف کشورهای غربی در حقوق ما هنوز نگرش اقتصادی به حقوق شکل نگرفته است.  البته با توجه به اینکه در حقوق اسلام منافع جمعی مقدم بر مصالح و منافع فردی است، به نظر می رسد بتوان مصالح جامعه را یکی از مبانی قاعده تقلیل خسارت محسوب کرد، چرا که مصالح و منافع جامعه ایجاب می­کند که اشخاص جامعه در مقابل ضرر و زیان وارده آرام ننشسته و اقدام به جلوگیری از توسعه آن کنند.

نتیجه

در حقوق انگلیس در مورد مبنای قاعده تقلیل خسارت اختلاف نظر وجود دارد. برخی مبنای این قاعده را رابطه سببیت می­دانند و حتی آن را از مصادیق قاعده کلی رابطه سببیت تلقی می­کنند، در مقابل عده­ای با انتقاد از این نظر بر این عقیده­اند که انجام اقدامات لازم برای جلوگیری از ورود یا توسعه خسارت توسط خواهان یا زیان­دیده قابل پیش­بینی است، و خوانده خسارات را به میزان تقلیل یافته پیش­بینی کرده است، بنابراین مبنای قاعده تقلیل خسارت نظریه قابل پیش­بینی بودن ضرر است. همچنین یکی دیگر از مبانی اصلی قاعده، کارایی اقتصادی آن در نظر گرفته شده است.

در حقوق ایران مبنای اصلی این قاعده را باید رابطه سببیت عنوان کرد، چرا­ که عدم انجام اقدامات متعارف توسط خواهان در جهت کاستن از خسارت، رابطه سببیت بین فعل عامل ضرر با زیان را قطع می­کند. همچنین با توجه به اینکه ورود خسارات قابل پیش­گیری، توسط خوانده به طور متعارف قابل پیش­بینی نیست، نظریه قابلیت پیش­بینی ضرر، می­تواند مبنای این قاعده قرار گیرد.

در فقه امامیه نیز با وجود این­که قاعده تقلیل خسارت مورد بررسی قرار نگرفته است، اما قابل انطباق با قاعده اقدام و قاعده تسبیب است. در واقع عدم اقدام خواهان در جهت تقلیل خسارت، رابطه سببیت بین فعل خوانده با زیان را قطع می­کند، چنان­که فقها در موردی که  احتراز و فرار از آتش برای زیان­دیده امکان­پذیر باشد اما وی فرار نکند، روشن­کننده آتش را ضامن نمی­دانند.

سایر مبانی قاعده مورد بحث از جمله نظریه تقصیر مشترک و اصل حسن نیت نیز بر اعتبار قاعده مـی­افزاید و نمی­توان آنها را نادیده گـرفت و با کـفایت مبانی مطرح شده، قانون­گذار می­تواند نسبت به وضع حکمی کلی در خصوص قاعده تقلیل اقدام کند و حدود و آثار آن را مشخص سازد.



[1]- Mitigation of Damage                                                                            

[2]- [1910] A.C. 400, p403.

[3]- [1952] 2Q. B. 68.

[4]- Contributory Negligence

[5]ـ از نظر تاریخی در نظام کامن­لا «تقصیر مشترک» زیان­دیده را از حق جبران خسارت محروم می­کند اما اخیراً بیشتر کشورهای مبتنی بر کامن­لا از مفهوم «همه یا هیچ» قاعده تقصیر مشترک (All-or-Nothing) دست برداشته و آنچه را که در حقوق آمریکا «تقصیر نسبی» (Comparative Negligence) نامیده می­شود جایـگزین آن کرده­اند که بر اساس آن خسارات باید بین طرفین تقسیم شود.رک: بادینی، حسن، فلسفه مسؤولیت مدنی،  چاپ اول، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار، 1384: 436.

 

[6]- Versailles

[7]- Court of Appeal of Versailles (26 Nov 1986) Gaz Pal 1987, 2, Somm402.

[8]- Court of Appeal of Paris (22 June 2001) D 2002, 843, noted by Coulon.

[9]- UNIDROIT

منابع
1ـ اخلاقی، بهروز و امام، فرهاد (1385)، اصول قراردادهای تجاری بین­المللی، چاپ دوم، تهران، نشرشهر دانش.
2ـ اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا (تابستان 1389)، حسن نیت در اجرای قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 2.
3ـ انصاری، علی (1388)، تئوری حسن نیت در قراردادها، چاپ اول، تهران، نشر جنگل.
4ـ بادینی، حسن (1384)، فلسفه مسؤولیت مدنی، چاپ اول، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار.
5ـ جنیدی، لعیا (1387)، تقصیر زیان­دیده، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، زمستان، شماره 46.
6ـ شهیدی، مهدی (1382)،  آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر مجد.
7ـ صفایی، سیدحسین (1380)، قواعد عمومی قراردادها، چاپ­اول، تهران، نشر میزان.
8ـ کاتوزیان، ناصر (1387)، الزام­های خارج از قرارداد، جلد 1، چاپ هشتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
9ـ ــــــــــ (1383)، قواعد عمومی قراردادها، جلد 4، چاپ سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
10ـ کاشانی، محمود، سادات اخوی، سیدمحسن (1380)،تکلیف زیان­دیده به کاستن از خسارت با تاکید بر حقوق انگلیس و آمریکا، مجله علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، دوره هفدهم، شماره1، پاییز.
11ـ کاظمی، محمود (تابستان 1384)، قاعده جلوگیری از خسارت، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 68 .
12ـ کلی، جان (1382)، تاریخ مختصر تئوری حقوقی غرب، ترجمه محمد راسخ، چاپ اول، تهران، نشر طرح­نو.
13ـ موسوی بجنوردی، سیدمحمد (1386)، حسن نیت در عقود و قرار دادها در فقه و حقوق، مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره2، بهار.
14ـ وحیدی، غلامحسین (1388)، لزوم قابلیت پیش­بینی خسارات ناشی از نقض تعهدات قراردادی، مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، ویژه­نامه شماره1، تابستان.
15ـ ابن قدامه (بی­تا)،المغنی، جلد9، بیروت، دارالکتاب العربی.
16ـ الجزیری، عبدالرحمن (1392)، الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد5، چاپ اول، بیروت.
17ـ خویی (1422)، مبانی تکمله المنهاج، جلد2، قم، موسسه احیاء آثار الامام الخویی.
18ـ حسینی روحانی، محمدصادق (1414)، فقه الصادق، جلد26، چاپ سوم، قم، مؤسسه دارالکتاب.
19ـ سرخسی (بی­تا)،المبسوط، جلد 27، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النشر.
20ـ شیخ طوسی (1417)، خلاف، جلد5، چاپ اول، قم، نشر اسلامی.
21ـ ــــــــــ (1387)، مبسوط، جلد7، نشر مکتب مرتضوی.
22ـ قاضی ابن البراج (1406)، المهذب، جلد 2، قم، نشر جامعه مدرسین.
23ـ عاملی، زین­الدین بن­علی (شهید ثانی) (1410)، شرح لمعه، جلد10، چاپ اول، قم، نشر داوری.
24ـ علامه حلی (بی­تا)،  تحریر الاحکام، جلد 2، مشهد، مؤسسه آل بیت.
25ـ ــــــــــ (1413)،  قواعد الاحکام، جلد 3، قم، نشر اسلامی.
26ـ محقق اردبیلی (بی­تا)، مجمع الفائده و البرهان، جلد13، نشر جامعه مدرسین.
27ـ محقق حلی (1409)، شرایع الاسلام، جلد4، قم، نشر امیر.
28ـ میرفتاح مراغه­ای (1418)، العناوین، جلد دوم، قم،  موسسه نشر اسلامی.
29ـ نجفی، محمدحسن (1367)، جواهر الکلام، جلد42، چاپ دوم، دارالکتب اسلامیه.
30- Bridge, Michael, G. (1989), Mitigation of Damages in Contract and the Meaning of Avoidable Loss, The Law Quarterly Review.
31- Cheshire G.H. & Fifoot C.H.S., (1972), Law of Contract, 8th ed, London, Butterworth.
32- Kontorovich, Eugene (2001), The Mitigation of Emotional Damages, the University of Chicago Law Review, [68:491].
33- Lando, Ole & Hugh Beale (2000), Principles of European Contract Law, Kluwer Pub.
34- Michaud, Anne (1984), Mitigation of Damage in The Context of Remedies for Breach of Contract, Droit Compare, 15 Rev.
35- Ogus. A., (1993), The Law of Damages, London, Butterworth.
 36- Pautremat, Solene (2006), Mitigation of Damage: A French Perspective, International and Law Quarterly, Volume 55, January.
37- Reiter & Swan (1980), StudiesinContractLaw, Toronto, Butterworth.
38- Treitel, G.H., (1990) Law of Contract, Law of Contract, 9th ed, London, Sweet & Maxell.