بررسی فقهی و حقوقی رابطه انسان با اعضای بدن خود

مقدمه

بررسی نفس رابطه انسان با اعضای خود، مقدم بر چگونگی و کیفیت رابطه آن است چنان­که موضوع نخستی که می­تواند بررسی آن بر پایه رشته­های مختلف مانند زیست­شناسی، جامعه­شناسی، فلسفه، اخلاق، فقه و حقوق به طور مستقل یا میان­رشته­ای انجام پذیرد این است که آیا بین انسان و اعضای وی بر اساس آموزه­های رشته مزبور رابطه­ای وجود دارد یا نه؟ در صورتی که رابـطه­ای بین انسان و اعضای او در آن رشته ثابت شـود، نوبت به آن می­رسد که نوع آن بررسی شود که رابطه از چه ساختار و کیفیتی برخوردار است؟ در این نوشتار قصد داریم رابطه انسان با اعضایش را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران بررسی کنیم.

وجود رابطه

تعابیر بسیاری در لسان شارع و قانونگذار ایران دیده می­شود که نشانگر وجود رابطه بین انسان واعضای اوست، زیرا که در موارد بسیاری لفظ انسان و پیکر را به صورت ترکیب اضافی استفاده نموده و ترکیب اضافی مؤید وجود نوعی رابطه اضافی بین مضاف و مضاف­إلیه است.

برای نمونه شاهد آیاتی در قرآن هستیم که خداوند نفس، پیکر و اعضای انسان را با استفاده از ترکیب اضافی متعلق به شخص دارنده آن دانسته است. «با اموال و جان­هایتان در راه خدا جهاد کنید[1]» (توبه، 41)، «خداوند از مومنان جان­ها و اموالشان را خریداری کرده است»[2] (توبه، 110) و «دست­ها و پاهایشان بریده شود»[3] (مائده، 33).

همچنین در مباحث حقوقی مثل «جرائم علیه اشخاص» ساختار مباحث و تعابیر به گونه­ای است که می­توان نتیجه گرفت وجود چنین رابطه­ای بین انسان و اعضای خودش در دو رشته حقوق و فقه امری مسلم، بدیهی و در شمار حقوق طبیعی (فطری) وی شمرده شده است و بدون نیاز به بحث و اثبات، پیوسته مفروض تلقی شده است.

بنابراین آن چه در این باره ضرورت دارد تا بررسی شود، تبیین کیفیت و چگونگی ساختار رابطه مزبور در فقه و حقوق است.

کیفیت رابطه

رابطه حقوقی انسان با اشخاص و اموال می­تواند به صورت­های متفاوتی از جمله به صورت رابطه حقوقی عینی[4] یا دینی[5] (شخصی) باشد. رابطه حقوقی عینی نیز به دو قسم حقوق عینی اصلی و تبعی تقسیم می­شود و دارای اشکال مختلفی است (کاتوزیان، 1386: 16).

ماده 29 قانون مدنی به برخی از حقوق عینی اصلی مانند «مالکیت» (اعم از عین یا منفعت)، «حق انتفاع» و «حق ارتفاق نسبت به ملک غیر» تصریح می­کند.

از این پس می خواهیم به بررسی رابطه حقوقی انسان با اعضای بدن خویش بپردازیم و ببینیم که در شمار کدام یک از حقوق است؟ زیرا اغلب آن را در گستره حقوق عینی اصلی محسوب می­کنند.

طبق قانون مدنی سه نوع حق عینی اصلی وجود دارد که یکی از آنها درباره اعضای انسان قطعاً صدق نمی­کند و مورد بحث ما دو رابطه دیگر است. رابطه­ای که درباره اعضای انسان قابل تصور نیست، «حق ارتفاق» است. هرچند یکی از راه­هایی است که توسط آن  اشخاص می­توانند با اشیا و اموال رابطه برقرار کنند اما با توجه به تعریف آن در ماده 93 قانون مدنی، «ارتفاق حقی است برای شخصی در ملک دیگری»، معلوم می­شود که «حق ارتفاق» مخصوص املاک و اراضی است و برای استفاده کامل از ملک به وجود می­آید و هر مالک زمینی که دارای حق ارتفاق شود به تابعیت از حق مالکیت خود دارای چنین حقی شده است و می­تواند از آن استفاده کند. در نتیجه، «حق ارتفاق» در بحث رابطه انسان با اعضای بدن خویش جایگاهی ندارد و موضوع بحث از آن خارج است.

اما دو رابطه دیگر که مالکیت و حق انتفاع است باید مورد بررسی قرار بگیرد تا معلوم شود رابطه انسان با اعضای بدنش چگونه است؟ ابتدا حق انتفاع و سپس مالکیت و ادله آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.

حق انتفاع اعضا

یکی از راه­هایی که شخص می­تواند با استفاده از آن با اشیا و اموال رابطه برقرار کند، «حق انتفاع» است که یکی از مراتب مالکیت نیز شمرده می­شود (رک: علامه حلی، 1413،ج2: 402؛ کرکی، 1408، ج9 : 117).

 سوال این است که آیا می­توان رابطه انسان با اعضای خویش را از نوع حق انتفاع دانست؟

قانونگذار در ماده 40 قانون مدنی «حق انتفاع» را چنین تعریف کرده است: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می­تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند». بنابراین آن را حق عینی شمرده است.

در فقه نیز اصطلاحاتی مانند «السکنی»، «العمری» و« الحبس» مطرح است که معنای آن با «حق انتفاع» سازگاری دارد (ر.ک: شهید ثانی،1410، ج3، ص196؛ نجفی، 1365­، ج28، ص133).

در مجموع تعریف حقوق­دانان چنین است که «حق انتفاع در اثر عقدی که بین مالک و شخص یا اشخاص دیگر برقرار می­شود به وجود می­آید» (ر.ک: امامی، 1363، ج1: 59؛ کاتوزیان، 1386: 209؛ عبده، 1380: 26؛ شاه­باغ، 1376، ج1: 13). و سبب عمده به وجود آمدن آن انعقاد عقد است.

با روشن شدن مفهوم «حق انتفاع» می­توان نتیجه گرفت که رابطه انسان با اعضایش نمی­تواند از قبیل این نوع حق باشد، زیرا برای استفاده و استدلال به چنین سببی نیاز به مالکیت ابتدایی شخص دیگری غیر شخص به عنوان مالک بر اعضای بدن است و باید قبل از آن که عقد یا تعهدی برای واگذاری حق انتفاع اعضای بدن بین اشخاص منعقد شود، شخص دیگری براعضا مالکیت داشته باشد تا برپایه مالکیت مزبور بتواند حق انتفاع آن را با استفاده از عقد به شخص انتقال دهد و حال آن که هر شخصی از بدو تولد بر اعضای بدنش مالکیت ذاتی دارد و با وجود چنین رابطه ای شخص دیگری بر شخص دارندة اعضا مالکیت پیدا نمی­کند.

مالکیت اعضا

مالکیت دارای اقسام و مراتبی است و برای آن که چنین رابطه­ای برای انسان نسبت به اعضای بدنش و همچنین نوع و مرتبه آن ثابت شود، ضرورت دارد که انواع مالکیت بررسی شود و مشخص گردد که آیا چنین رابطه­ای می­تواند وجود داشته باشد و اگر امکان دارد از کدام قسم است و در چه مرتبه­ای قرار دارد؟

اقسام و مراتب مالکیت

1ـ مالکیت حقیقی

مالکیت حقیقی عبارت از حقی دائمی است که در اثر توانایی و سلطنت تام شخص در حدوث و بقای ملک و از سوی دیگر وابستگی مطلق ایجاد و دوام ملک به وجود شخص برای وی در ملک مزبور ایجاد می­شود و به موجب چنین حقی تمامی تصرفات در آن به وی اختصاص می­یابد. مثالی که برای این نوع مالکیت می­توان آورد مالکیت خدا نسبت به مـخلوقات و مالکیت انسان بر صور ذهـنی خویش است. مالک با داشتن چـنین مالکیتی می­تواند هر تصرفی را در ملک داشته باشد (خوئی، 1378: 20).

بدیهی است که چنین رابطه­ای بین انسان و اعضای بدن وی برقرار نیست، چرا که انسان چنین توانایی و سلطنت تامی نسبت به اعضای بدن خود ندارد، انسان در بسیاری موارد توانایی ایجاد اعضا را به صورت بدوی یا مجدد ندارد و ایجاد و بقای اعضای بدن وی وابسته و قائم به ذات او نیست.

2- مالکیت اعتباری

عمده­ترین نوع مالکیت مطرح در قانون مدنی و مباحث حقوقی، مالکیت اعتباری است که قانونگذار آن را تعریف نکرده بلکه در برخی موارد اوصاف و آثاری از آن را برشمرده است، مثل مطلق، انحصاری و دائمی بودن (محقق داماد، 1366: 107).

علما نیز تعاریفی درباره آن ذکر کرده­اند؛ به عنوان نمونه «امامی» می­نویسد: «مالکیت عبارت از رابطه است که بین شخص و چیز  مادی تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می­دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از او جلوگیری کند» (امامی، 1363، ج1: 42).

با توجه به اوصاف این مالکیت می­توان درباره مالکیت اعضا گفت: رابطه یا حقی دائمی که بین انسان و اعضای وی اعتبار شده و قانون (شرع) آن را معتبر شناخته است و شخص به موجب چنین حقی می­تواند در حدود قوانین تصرف در اعضایش را به خود اختصاص دهد، به گونه­ای که از تمام منافع ممکن آن استفاده کند و کسی نتواند از وی جلوگیری کند.

اگر این تعریف را برای رابطه انسان با اعضا بپذیریم انسان حق خواهد داشت برای حفظ، اداره و انتقال اعضایش اعمال حقوقی گوناگونی را به کار گیرد.

برای ایجاد حق مالکیت اعتباری نسبت به چیزی احتیاج به اسباب و علل است چنان که اصل اولی در صورت تردید و دوران امر بین مالکیت و عدم مالکیت اشیاء، عدم مالکیت است و مالکیت ابتدایی یا انتقالی نیاز به دلیل دارد.

مـاده 140 قانـون مدنـی اسباب تملک را برشـمرده است: «تملک حاصل مـی­شود به 1ـ احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه 2ـ به وسیله عقود و تعهدات 3ـ به وسیله اخذ به شفعه 4- به ارث»، در اقوال فقها تملک نیز دارای اسبابی است که به صور مختلف بیان شده و در مجموع  برگشت تمامی آنها به همین موارد است (علامه حلی، 1412، ج5­: 325­؛ شهید اول، 1406: 88 ؛ 92؛ مومن سبزواری، 1417: 83). البته می­توان اسباب تملک دیگری مانند استیلا را تصور کرد (سنهوری، 1998، ج9/1: 6).

بنابراین سبب مالکیت انسان بر اعضای بدن را با توجه به این ماده بررسی می­کنیم:

بدیهی است با در نظر گرفتن ماده 141 قانون مدنی این نوع تملک به زمین اختصاص دارد (علامه حلی، 1413، ج2: 256) و بحث از آن دربارة اعضای بدن خارج از حیطة موضوع خواهد بود.

حیازت اشیاء مباحه، موجب مالکیت ابتدایی شخص بر شیء می­شود و شخص براثر چنین سببی نسبت به شیء استیلا، سلطه و تصرف پیدا می­کند (محقق داماد، 1370: 32). با توجه به این معنا، مشخص می­شود که حیازت نمی­تواند سبب مالکیت انسان بر اعضایش باشد، چنان که در ماده 27 قانون مدنی مباحات تعریف شده است و اعضای بدن انسان داخل در تعریف و موضوع مباحات نیست تا شخص بتواند با استفاده از اعمال حیازت یا تصرف یا وضع ید بر آنها تسلط پیدا کند و مالک آنها شود.

یکی از پرکاربردترین اسباب تملک، عقد و تعهدات است، چراکه معمولاً مالکیت بسیاری از اشخاص بر اموال از راه داد و ستد به وجود می­آید (صفایی، 1383: 214؛ کاتوزیان، 1386: 171).

عقود در فقه مانند قانون مدنی دارای عنوان جدایی نیست بلکه مباحث آن درباره هر عقدی به طور مستقل آمده است (همان). در مواردی که عقد یا تعهدی بسته می­شود، شخص یا اشخاص به عنوان یک طرف عقد، قراردادی را منعقد می­کنند که اگر معوض باشد، نتیجه آن این است که مالکیتی که بر موضوع دارد را از خود سلب و در مقابل عوض مالکیت خود را با اختیار و رضا به دیگری انتقال می­دهد و اگر قرارداد غیرمعوض باشد بدون دریافت عوض مالکیت را از خود سلب و با تراضی به طرف دیگر انتقال می­دهد (کاتوزیان، 1374، ج1: 21).

با این توضیحات روشن شد که عقود و تعهدات نیز نمی­تواند سبب مناسبی برای اثبات مالکیت انسان بر اعضای خود باشد.

با توجه به تعریف شفعه و شرایط اعمال آن (علامه حلی،1413،ج2،ص242؛ کرکی، 1408، ج6: 342­؛ نجفی، 1365­، ج37: 237) به خوبی روشن می­شود که این سبب نیز نمی­تواند در بحث ما مورد استناد و استدلال قرار گیرد، زیرا که موضوع آن مال غیرمنقول مشاع قابل تقسیم است.

ارث در قانون مدنی به عنوان یکی از اسباب تملک شمرده شده و آن وسیله­ای برای انتقال قهری مالکیت می­داند؛ سپس در مواد 861 تا 949 قانون مدنی و مواد قانون امور حسبی مباحث و تقسیمات آن را ذکر می­کند (کاتوزیان، 1386: 178) در فقه نیز چگونگی تقسیم و طبقات ارث در کتاب جداگانه­ای به تفصیل مطرح شده است (شیخ طوسی، 1387، ج4­: 67 ؛ علامه حلی، 1378­: 216).

بنابراین بدیهی است این سبب نیز نمی­تواند مورد استدلال ما در مالکیت انسان بر اعضا باشد.

هیچ یک از این اسباب چهارگانه و در نتیجه مالکیت اعتباری نمی­تواند از نظر حقوقی یا فقهی برای اثبات مالکیت انسان بر اعضای بدنش مورد استناد و استدلال قرار گیرد.

3ـ مالکیت ذاتی

این قسم مالکیت از جنبه مفهومی با مالکیت اعتباری یکسان است و تعاریفی که درباره مالکیت اعتباری گفته شده در باره مالکیت ذاتی نیز قابل جریان است. در تعریف این مالکیت گفته شده: «حقی دائمی است که به موجب آن شخص می­تواند  حدود تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند» (خوئی، 1378، ج1­: 26­؛ حسینی روحانی، 1413، ج9 : 118).

البته مالکیت ذاتی با مالکیت اعتباری تفاوت­هایی دارد و تفاوت عمده آنها با هم در این است که مالکیت ذاتی نسبتی تکوینی است، به این معنا که تحقق آن به سببی خارجی و یا اعتباری که از سوی شـخص یا گـروهی اعتبار شود، نیاز نـدارد، چرا که طبیعت ملک به گونه­ای است که چنین حقی را به خودی خود برای دارنده آن ملک ایجاد می­کند، در حالی که مالکیت اعتباری نسبتی عارضی است، به این معنا که تحقق آن به سبب خارجی یا به اعتباری که از سوی اعتبارکننده­ای اعتبار شود، نیاز دارد (حسینی روحانی، 1413، ج16: 207).

به نظر می­رسد رابطه بین انسان و اعضایش را بتوان از قسم «مالکیت ذاتی» دانست و مانعی برای چنین مالکیتی دیده نمی­شود، زیرا طبیعت ملک یعنی بدن انسان به گونه­ای است که بدون نیاز به سبب خارجی و یا اعتباری، این مالکیت که همان سلطنت انسان بر بدن و حق تصرف در آن است، را برای انسان ایجاد می­کند و شخص می­تواند به موجب آن در حدود قوانین، تصرف در بدن و اعضایش را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.

دلالت وجدان و سیره عقلا نیز مؤید چنین مالکیت و سلطنتی است، چنان که شارع و قانونگذار هم چنین مالکیت و سلطنتی را امضا کرده­اند. همانطور که بیان شد، عبارات بسیاری در لسان شارع و قانونگذار متداول است که وجود رابطه را معتبر می­داند و مباحث مطرحی از قبیل «حمایت از شخصیت جسمی انسان» و غیره، نشان­دهندة احترام قانونگذار به چنین سلطه و استیلایی است؛ زیرا برای افراد ایجاد تکلیف می­کند تا این حق را محترم شمرند و از تعرض به آن دوری کنند و هر گونه ایرادِ صدمه، ضرب و جرح و تعرض جسمی به انسان را ممنوع می­نماید و موجب مسؤولیت مدنی و کیفری می­داند (صفایی، 1383: 35).

توجه به وضعیت تکوینی انسان موجب می­شود تا بین شخص و اعضای بدن وی رابطه مالکیت ذاتی برقرار شود و شخص به موجب چنین سببی بر خود و اعضای بدنش مالکیت پیدا می کند، بنابراین می­توان مالکیت انسان بر اعضا را چنین تعریف کرد: «رابطه، سلطه یا حق دائمی است که بین انسان و اعضای وی مقرر شده و قانونگذار آن را معتبر شناخته است و شخص به موجب چنین حقی می­تواند در حدود قوانین تصرف در اعضایش را به خود اختصاص دهد، به گونه­ای که از تمام منافع ممکن آن استفاده کند و کسی نتواند از وی جلوگیری کند».

مؤید این مطلب این است که برخی از فقها نیز رابطه انسان با اعضای خویش را مالکیت دانسته و بر آن تصریح کرده­اند (ر.ک: خوئی، 1378، ج2­: 4­؛ مومن قمی، 1415: 178­؛ آصف محسنی، 1377­: 217). به عنوان نمونه مرحوم «خوئی» رابطه بین اشخاص اعمال و انفس و ذمه آنها را رابطه اضافی ذاتی تکوینی شمرده و بر این عقیده است که شخص نسبت به امور مزبور دارای مالکیت ذاتی اولی است یعنی دارای سلطنت جهت تصرف در نفس خود و شئون خود است و وجدان و سیره عقلا حکم می­کند که فرد بر عمل، نفس و ذمه خویش مسلط است و شارع نیز این سلطنت را امضا کرده و اشخاص را از تصرفاتی که مربوط به نفس آنها می­شود، منع نکرده است (خوئی، 1378، ج2 : 4).

در مقابل برخی دیگر فقها رابطه مزبور را «سلطنت» برشمرده­اند (ر.ک: امام خمینی، ج1، ص24­؛ مرکز تحقیقات قوه قضاییه، 1377: 214).

اما با تـوجه به تعریف سبب و آثاری که برای چـنین سلطنتی ارائه داده­انـد، مشخص می­شود بین مفهوم سبب و آثارسلطنت مزبور و مفهومی که از مالکیت ذاتی و سبب آن ارائه شده است، از جنبه ماهوی تفاوتی نیست و بیشتر اختلاف در الفاظ است، بنابراین به نظر ما استعمال لفظ مالکیت ذاتی برای چنین امری بهتر است، زیرا سلطنت نتیجه و حکمی از احکام مالکیت قلمداد می­شود.

البته باید توجه داشت که مالکیت بر اعضای بدن در مقایسه با مالکیت بر اموال و اشیا تفاوت­هایی دارد؛ به عنوان مثال طبق ماده 30 قانون مدنی «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه­گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد» و عمده­ترین مانع کلی و قانونی که اطلاق حق مزبور را محدود و مقید می­کند، اصل 40 قانون اساسی است که مقرر می­دارد «هیچ کس نمی­تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

غیر از این مـحدودیتی که اصل 40 بنا بر فرض ثـبوت مالکیت انسان بـر اعضا قرار می­دهد، از نظر فقهی نیز محدودیت­هایی برای این مالکیت وجود دارد که عبارت است از حکم تکلیفی «حرمت اضرار به نفس» در حال حیات و «حرمت قطع اعضای میت (مثله کردن)» و همچنین «وجوب دفن میت» در زمان فوت.

طبق مبانی و ادله فقهی، انسان باید به نحوی با اعضای خود رفتار کند که به خود و اعضایش ضرر وارد نکند.

گروهی معتقدند با در نظر گرفتن این محدودیت ها برای مالکیت انسان نسبت به اعضا این حق مالکیت چنان مـحدود و مقید می­شود که دیگر نمـی­توان بر چـنین حقی عنوان مالکیت اطلاق کرد و اگر اطلاق شود با مسامحه خواهد بود.

ما معتقدیم هر قدر هم که این مالکیت محدود شود باز هم می­توان ادعا نمود، که رابطه انسان با اعـضایش مالکیت ذاتـی است و مانـعی برای تحققش وجـود نـدارد، البته اذعان می­کنیم گستره این مالکیت بسیار محدود می­شود.

مؤید دیگر در این باره پاسخ برخی از فقهای معاصر به استفتاهای انجام شده نسبت به نوع رابطه شخص با اعضای جدا شده در اثر اجرای حد یا قصاص است که از اصطلاح «ملک» استفاده کرده­اند و بر آن تصریح دارند[6] (گلپایگانی،  ج2: 11-22 و 40-43).

ماهیت مالکیت اعضا

با استفاده از قانون مدنی سه وصف اساسی برای مالکیت برشمردیم: مطلق، انحصاری و دائمی که ماهیت مالکیت را تا اندازه زیادی مشخص می­کند (محقق داماد، 1366: 107).

ماده 30 قانون مدنی بر مطلق بودن و ماده 31 آن قانون، بر انحصاری بودن مالکیت دلالت می­کند (کاتوزیان، 1386: 105).

سوالی که در این جا مطرح می­شود این است که آیا ویژگی­های برشمرده فوق برای حق مالکیت انسان بر اعضای بدنش نیز ایجاد می­گردد؟ بله، رابطه انسان بر اعضایش از دیدگاه حقوقی حق مالکیت ذاتی است و شخص در اثر طبیعت تکوینی ملک دارای این حق می­شود، در نتیجه تمام ویژگی­های فوق را دارا است، به جز حق انتقال و واگذاری به شخص ثالث که در اکثر موارد غـیرقابل واگذاری بـه شخص ثالث است مـگر در موارد مـحدودی که بیان می­شود.

بررسی وضعیت انتقال مالکیت اعضای بدن

1ـ انتقال در زمان حیات به وسیله خود شخص

تصور این که شخص دارنده عضو بتواند عضوی را که به بدن وی چسبیده به استثنای ناخن­ها و موها از بدن خود جدا کند و به دیگری انتقال دهد بسیار کم است ولی امکان دارد. حال به عنوان مثال اگر کسی چنین کاری کند و یکی از اعضای بدن خود را چه از اعضای اصلی و چه غیر اصلی برای انتقال، از بدن خود جدا کند و با این عمل موجب ورود ضرر کلی (خودکشی) و یا جزئی (نقص عضو) شود، عمل وی از نظر حقوقی چه حکمی دارد؟

قانون مجازات ایران «اضرار به نفس» را اعم از آن که موجب مرگ (خودکشی) ویا (نقص عضو) شخص شود، جرم اعلام نکرده و درنتیجه مجازاتی برای آن تعیین نکرده است.

حال فرض این است که اگر عملی در فقه حرام باشد ولی قانون مجازات در مقابل آن ساکت باشد و آن را در شمار جرائم نیاورده باشد، وظیفه چیست؟

آیا می توان به اصل 167 قانون اساسی،[7] ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی[8] و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری[9] استناد کرد و حکم آن را در فقه جستجو کرد؟

حقوق­دانان در این مورد اختلاف نظردارند؛ اغلب آنها معتقدند که قاضی به استناد «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها» باید به همان جرایم مندرج در قانون اکتفا کند و در صورتی که عملی در شمار جرایم نباشد حکم برائت درباره آن صادر کند (ر.ک: محسنی، 1375، ج1: 279­؛ دادبان، 1377، ج1: 150).

بنابراین استناد به اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری فقط مربوط به حقوق خصوصی خواهد بود نه حقوق جزا (کلانتری، 1375: 92). در مقابل گروهی گستره این مواد را عام­تر می­دانند، یعنی شامل حقوق خصوصی و حقوق جزا می­دانند و معتقدند که می توان به این مواد در امور کیفری هم استناد نمود و باید قاضی حکم چنین موضوعی را در منابع معتبر فقهی جستجو کند (همان).

حکم «اضرار به نفس» در فقه با حقوق تفاوت دارد، زیرا که در فقه­ دارای حکم تکلیفی «حرمت» است مگر در برخی موارد که استثنا شده است و در صورتی که مکلف آن را مرتکب شود دارای مسؤولیت کیفری اعم از دنیوی و یا اخروی خواهد شد. مشهور فقها با استدلال به ادله فقهی حکم اضرار به نفس را به طور مطلق (خودکشی، نقص و جرح عضو) حرام دانسته­اند (یزدی، 1417، ج2: 173).

برخی دیگر آن را مقید به «وقوع در تهلکه» و مواردی مانند «قطع عضو که مبغوضیت آن در شرع متحقق باشد» کرده­اند (حسینی روحانی، 1413، ج18: 447).

بنابر حکم فقهی مزبور بین حکم «جواز انتقال حق مالکیت بر اعضای بدن» و حکم «حرمت اضرار به نفس» در صورتی که قصد انتقال مالکیت به غیر را داشته باشد، تعارض به وجود می­آید و حکم «حرمت اضرار به نفس» مقدم بر حکم «جواز انتقال حق مالکیت بر اعضای بدن» است، در نتیجه فرد نمی­تواند اعضای خود را به منظور معامله یا مبادله یا اهدا از بدن جدا کند.

البته حکم دیگری با عنوان «وجوب نجات جان دیگری» وجود دارد که با حکم «حرمت اضرار به نفس» تعارض دارد، اما باز هم حکم «حرمت اضرار به نفس» تقدم دارد و به صورت مخصص، گستره «وجوب نجات جان دیگری» را تخصیص می­زند و آن را محدود به موارد غیر از آن می­کند، به این معنا که نجات جان دیگری واجب است تا آن جا که ضرر جانی به شخص وارد نشود. پس انتقال اعضای بدن در زمان حیات توسط خود شخص در صورتی که موجب ضرر جانی به نفس باشد، جایز نیست. اما اگر موجب ضرری باشد که از نظر عقلی به آن اعتنا نمی­کنند، جایز است.

2ـ انتقال پس از مرگ

از نظر شرع هنگامی که شخص مسلمان  از دنیا می­رود، احکام تکلیفی چندی و از جمله حکم «وجوب دفن» (ر.ک: حسینی عاملی، 1419، ج4: 230؛ کرکی، 1408، ج1: 647) و «حرمت مثله کردن آن» برآن مترتب می­شود (ر.ک: کلینی، 1388، ج5: 29؛ عاملی، ج19: 96؛ شهید ثانی،1410، ج1: 428 ؛ نـجفی، 1365، ج41: 590). با توجه بـه این دو حکم می­توان دریافت که اصل اولی در انتقال اعضای بدن شخص فوت شده حرمت است.

حال اگر «نجات جان مسلمان دیگری» که «مسلمان بودن» در آن شرط است، وابسته به جداسازی عضوی از اعضای بدن مسلمان فوت شده باشد، در این مورد حکم «وجوب نجات جان مسلمان» با دو حکم تکلیفی قـبل تعارض پیدا مـی­کند که بر پایه ادله فقهی می­توان گفت حکم «وجوب نجات جان مسلمان» بر دو حکم دیگر مقدم است و به عنوان مخصص آن دو را تخصیص می­زند (امام خمینی، 1368، ج2: 624).

این نظر را در فتاوا و پاسخ به استفتاهای فقهای معاصر می­توان دید به عنوان نمونه آیه­الله خوئی دراین باره بیان می­کنند: «جایز نیست بریدن عضوی از اعضای بدن مرده مسلمان مانند چشم یا عضو دیگر به منظور پیوند زدن آن عضو به بدن شخص زنده دیگر و اگر قطع کنند ملزم می­شود که دیه آن عضو را به ورثه مرده بپردازند، ولی چنان چه زنده ماندن یک فرد مسلمان، متوقف گردد که عضو بدن مرده مسلمانی را ببرند و به او پیوند بزنند جایز است بریدن آن عضو. ولی قطع­کننده باید دیه آن را بپردازد و در هر صورت پیوند زدن عضو قطع شده به بدن دیگری اشـکال ندارد و پس از پیوند جزو بـدن شخص زنده می­گردد، احکام بدن زنده بر او جاری است و ظاهر این است که جایز باشد شخصی در حال حیات خود وصیت کند که پس از مردن او عضوی از اعضای او را قطع کنند و به دیگری پیوند زنند و در این صورت بریدن عضو آن میت دیه ندارد (خوئی، 1412: 560).

بنابراین جداسازی عضو یا اعضایی از مسلمان فوت شده بنا به حکم اولی جایز نیست و مشمول احکام «وجوب دفن» و «حرمت مثله کردن» می­شود، مگر آن که «نجات جان مسلمان دیگری» وابسته به جداسازی عضو از اعضای مسلمان فوت شده باشد، در این صورت ضرورت باعث می شود این دو حکم تکلیفی تخصیص بخورد و جداسازی اعضا از شخص فوت شده به حکم ثانوی مجاز و قابل واگذاری به غیر باشد و اگر ضرورتی در میان نباشد، اقدام شخص به چنین عملی حرام است و در گستره جنایت بر مرده به شمار می­آید و مرتکب آن مسؤولیت مدنی و کیفری دارد.

نتیجه­گیری

با توجه به مسائل مطرح شده می­توان چنین نتیجه گرفت که انسان با اعضای خود به طور طبیعی و فطری رابطه دارد و چگونگی این رابطه در علم فقه و حقوق به عنوان رابطه مالکیت ذاتی شناخته شده است و این مالکیت حقی از حقوق عینی است. مهم­ترین دلیل آن وجدان و سیره عقلا است. اعضای بدن انسان با ماهیت مادی، منقول و غیرمالی موضوع مالکیت هستند؛ این حق دائمی است و در زمان حیات شخص در صورتی که موجب اضرار به نفس باشد و در زمان پس از مرگ در صورتی که نجات جان مسلمان دیگری به آن بستگی نداشته باشد غیرقابل انتقال و واگذاری به غیر است. بنابراین متعلق به خود  شخص است و فقط در موارد محدود و با شرایط ویژه به عنوان حکم ثانوی قابل انتقال به غیر است.