The Time of Recourse of Guarantor against Debtor in Iranian and French Civil Law

- مقدمه

از جمله عقود معین مذکور در قانون مدنی ایران که احکام آن، علی‌الاصول، از فقه امامیه اتخاذ و در قالب مواد 684 به بعد قانون تدوین شده است، عقد ضمان است. با انعقاد این قرارداد میان طلبکار (مضمون‌له) از یک‌سو و شخصی (ضامن) که دین بدهکار (مضمون‌عنه) را بر عهده گرفته است، رابطۀ حقوقی طلبکار و مدیون اصلی قطع شده و دین بر ذمه ضامن مستقر می‌شود. به‌طور معمول، این انتقال و جابه‌جایی دین، همراه با قصد تبرع نیست و به تعبیر دیگر، ضامن، بنا ندارد دین دیگری را تقبل کرده و از محل اموال خود ادا کند بی‌آنکه بتواند معادل دین ضمانت‌شده را از مضمون‌عنه مطالبه کند. در خصوص رجوع ضامن به مضمون‌عنه، نویسندگان قانون مدنی، در بخش نخست مادۀ 709 قانون، با اتکای به فقه امامیه، این حق را پس از پرداخت دین، محقق دانسته‌اند اما در مورد شرط فقهی دیگر تحقق این حق یعنی اذن مضمون‌عنه به وقوع ضمان، آشکارا سکوت اختیار کرده‌اند. در عین حال، در بخش دوم مادۀ مرقوم، فرض خاصی پیش‌بینی شده که حسب آن، ضامن می‌تواند قبل از ادای دین و بی‌آنکه هنوز مبلغی از بابت وفای به مفاد عقد و خسارتی از جهت تأدیه دین دیگری متحمل شده باشد، به مضمون‌عنه رجوع کند. حکمی قانونی که در منابع فقه امامیه، فاقد هرگونه سابقه روشن و قاطع است. بنابراین این پرسش مهم نیز به میان می‌آید که با وجود بنیان فقهی سایر احکام ضمان عقدی، مبنای حکم اخیر چیست و از منظر حقوقی چگونه قابل توجیه است. مقالۀ حاضر به بررسی موضوعات فوق اختصاص یافته و منبع و مبنای حق رجوع ضامن به مضمون‌عنه در دو مقطع زمانی قبل و بعد از ادای دین به مضمون‌له مورد تحلیل قرار گرفته است. ضمناً به‌منظور غنای هرچه بیشتر مطالعه و تدقیق در ریشۀ برخی احکام قانون، مباحث مطروح در حقوق مدنی ایران، در حقوق مدنی فرانسه نیز دقیقاً و با ذکر مستندات قانونی، رویه محاکم و دکترین، موضوع تحقیق و بررسی تطبیقی قرار گرفته است.

2- واژه‌شناسی و مفاهیم

از منظر فقه امامیه، واژۀ ضمان مشتق از «ضمن» است زیرا در اثر آن، مالی که در ذمۀ شخصی است، در ضمن ذمۀ دیگری قرار می‌گیرد و مفید نقل ذمه است یا بدین اعتبار که ذمه ضامن، متضمن حق (دین) می‌شود. در واقع، از این دیدگاه، حرف «ن»، جزء حروف اصلی لفظ است. اما از دیدگاه فقه عامه، ضمان، مشتق از «ضم» است و حرف «ن» در آن زائد است. بنابراین، این واژه، مفید ضم ذمه به ذمه بوده و مبین اشتراک دو ذمه است (نجفی، 1365،ج 26 ، ص 113). در اصطلاح فقه امامیه، در تعریفی مشهور از ضمان گفته‌اند: «هو عقد شرع للتعهد بمال او نفس». بر حسب این تعریف، ضمان را در معنای عام و خاص به کار می‌برند. در معنای عام، شامل کفالت (تعهد به نفس) و حواله و ضمان (تعهد به مال) است. در عین حال، گروهی بر آن هستند که استعمال لفظ ضمان در مفهوم حواله و کفالت، استعمال مجازی است نه حقیقی. اما در معنای خاص، فقط خود عقد ضمان را در بر می‌گیرد (همان، ص 114). در تعریفی موجز از ضمان گفته‌اند: «هو التعهد بمال لآخر» (سیستانی، 1416، ج 2، ص310). برخی نیز در توصیف ضمان، به تبیین اثر آن پرداخته و چنین اشعار می‌دارند: «هو النقل المال من ذمه المضمون‌عنه الی ذمه الضامن للمضمون‌له» (خویی، 1410، ج 2، ص 182). در مقام تدوین قانون مدنی، ظاهراً همۀ این‌گونه اقوال، مدنظر قرار داشته است چه مقنن با بیانی کلی، در مادۀ 684، عقد ضمان را چنین معرفی می‌کند: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند». ماده 698 نیز در تکمیل ماده مرقوم اشعار می‌دارد: «بعد از اینکه ضمان به‌طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود». بدین ترتیب، در حقوق مدنی ایران، به تبع فقه امامیه[1]، اثر ضمان، انتقال مال موضوع دین، از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن (نقل ذمه) و بری شدن مضمون‌عنه یا مدیون اصلی در برابر مضمون‌له (طلبکار) است.

مواد 2011 تا 2043 قانون مدنی فرانسه، به تبیین احکام «عقد ضمان^[2]» اختصاص یافته است. البته هرچند مادۀ 2011 قانون مذکور، نه به‌عنوان یک قرارداد، بلکه از موضع ضامن، عقد ضمان را تعریف می‌کند[3] اما به‌وضوح می‌‌توان مفهوم این عقد را از مادۀ مذکور استنباط کرد. بر همین اساس در توصیف ضمان گفته‌اند: «عقدی است که به‌موجب آن، ضامن تعهد در مقابل طلبکار ملتزم می شود در صورت عدم وفای به عهد از سوی مدیون، تعهد را انجام دهد. (Vocabulaire juridique,1996,p121). بدین‌سان و به شرحی که خواهیم دید، اثر اصلی عقد ضمان در حقوق مدنی فرانسه، انتقال دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن نیست بلکه ذمه ضامن، به نوعی، وثیقه دین به شمار می‌رود. لازم به ذکر است که در مقررات قانون مدنی فرانسه، برای اشاره به «مضمون‌له» و «مضمون‌عنه»، به ترتیب از همان الفاظ شایع «طلبکار»[4] و «مدیون»[5] یا «مدیون اصلی»[6] استفاده می‌شود اما ضامن با اصطلاحی خاص (کوسیون)[7] کراراً مورد اشاره قرار گرفته است. در عین حال، در حقوق مدنی فرانسه، به‌ویژه در فرض تعدد ضامن‌های یک دین (خواه تضامنی یا غیر تضامنی)، واژه‌ای دیگر[8]  نیز در معنای ضامن، نسبتاً شایع است (simler,1991,n8).

3- امکان رجوع ضامن به مضمون‌عنه پس از ادای دین

3-1- فقه امامیه

در منابع فقه امامیه، قول مشهور آن است که ضامن، پس از ادای دین ضمانت‌شده به مضمون‌له، حق دارد به مضمون‌عنه رجوع کرده و معادل آنچه را که پرداخته و به تعبیر شهید ثانی در شرح لمعه (1410، ج 4، ص130) غرامت کشیده است از او دریافت کند. البته این حق، در صورتی برای ضامن تحقق یافته و قابل اعمال است که وی با اذن مدیون، از او در قبال طلبکار ضمانت کرده و دین را بر ذمه گرفته باشد هر چند که در زمان تأدیه، ماذون از مضمون‌عنه نباشد (خویی،1410،ج 2، ص 182- خوانساری، 1405، ج 3، ص 382- عاملی، 1416، ج 4، ص 189- صاحب جواهر، بر این قول، ادعای اجماع کرده است: جواهرالکلام، 1365، ج 26، ص 132 و 134). برخی از فقها نیز با تفصیل بیشتر، صورت‌های اذن مضمون‌عنه به ضمان و تأدیه را مجموعا و منطقا در چهار حالت تصور کرده ولی در نهایت به همان نتیجه رسیده‌اند (بحرانی، 1363، ج 21، ص 21؛ طوسی، 1387، ج 2 ،ص 324). در عین حال، یکی از اندیشمندان متأخر فقه امامیه، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی (صاحب عروه)، به جمع‌آوری و نقل همه اقوال موجود در این زمینه پرداخته که به شرح زیر است:

الف) قبل از ادای دین به مضمون‌له، ضامن، حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد چرا که اشتغال ذمه مضمون‌عنه در برابر ضامن، بعد از ادای دین به طلبکار و به میزان غرامتی است که ضامن در این راه متحمل می‌شود.

ب) با تحقق ضمان، مضمون‌عنه در مقابل ضامن، مشغول‌الذمه است اما به شرط ادای دین از سوی ضامن به طلبکار. به‌عبارت‌دیگر، تأدیه دین به‌وسیله ضامن، کاشف از اشتغال ذمه مضمون‌عنه در برابر ضامن از زمان عقد است.

ج) هرچند به مجرد وقوع ضمان، ذمه مضمون‌عنه در مقابل ضامن مشغول می‌شود اما جواز مطالبه غرامت از او، منوط به ادای دین از سوی ضامن به مضمون‌له است.

د) با وقوع ضمان، ذمه مضمون‌عنه در برابر ضامن مشغول شده و قابل مطالبه نیز هست و تأدیه یا عدم تأدیه دین به مضمون‌له، تأثیری در اشتغال ذمه ابتدایی مضمون‌عنه در مقابل ضامن به جای نمی‌گذارد.

از میان اقوال فوق، وی، قول دوم و سوم را مردود می‌داند. قول چهارم را منطبق با قاعده دانسته و در توجیه آن می‌گوید، با وقوع ضمان، ذمه ضامن در برابر مضمون‌له مشغول می‌شود و طبعاً در مقابل، ذمه مضمون‌عنه نیز باید در برابر ضامن مشغول باشد. اما وی می‌افزاید که این نظر، به دلیل وجود اجماع و خبر مخالف، از جانب فقها پذیرفته نشده است. در نهایت، وی نیز هماهنگ با قول مشهور، معتقد است که اشتغال ذمه مضمون‌عنه نسبت به ضامن، بعد از ادای دین به طلبکار ایجاد شده و از این زمان است که ضامن می‌تواند معادل آنچه را که تأدیه کرده است، از مدیون اصلی وصول کند (طباطبایی یزدی، 1409، ج 2 ،ص 767).

3-2- حقوق مدنی ایران

به‌موجب مادۀ 709 ق.م، «ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد مگر بعد از ادای دین.......». پس با اتکای به فقه امامیه در قانون مدنی نیز قاعده آن است که قبل از پرداخت دین ضمانت‌شده به مضمون‌له، ضامن از حق رجوع به مضمون‌عنه محروم است. اما در خصوص اثر اذن مدیون اصلی به وقوع ضمان در امکان رجوع ضامن به او پس از تأدیه دین به طلبکار، قانون مدنی حاوی حکم صریحی نیست. ممکن است از مادۀ 702 قانون که اشعار می‌دارد: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده است، حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد» مفهوم مخالف گرفت و با جمع آن با مادۀ 709 قانون چنین گفت که امکان مراجعه ضامن به مضمون‌عنه، صرفاً منوط به تأدیه دین به مضمون‌له و عدم قصد تبرع ضامن در مقام وقوع عقد ضمان است اما اذن مضمون‌عنه، نقشی در حق رجوع بعدی ضامن به او ندارد. به‌عبارت‌دیگر، قانون‌گذار با تبیین احکام ضمان، در مقام بیان بوده و اگر علاوه بر ادای دین، به نقش اذن مدیون اصلی در تحقق حق رجوع بعدی ضامن نیز نظر داشت، این حکم را صریحاً در قانون مقرر می‌کرد. پس سکوت مقنن را باید سکوت در مقام بیان دانست و به اطلاق قانون از این حیث عمل کرد. این استدلال، هرچند در ظاهر قوی به نظر می‌رسد اما در واقع مردود است چه همان گونه که در شمارۀ قبل گفته شد بر اساس قول مشهور فقهای امامیه که حتی صاحب جواهر بر آن ادعای اجماع کرده است، ضامن پس از تأدیه دین و به شرطی که ضمان با اذن مضمون‌عنه واقع شده باشد می‌تواند برای دریافت آنچه به مضمون‌له داده است به مدیون اصلی رجوع کند. بنابراین نمی‌توان به آسانی گفت که نویسندگان قانون مدنی در مقام تدوین احکام قانون از آن فتوا عدول کرده‌‌اند. از سوی دیگر، با وقوع ضمان، ضامن، دین دیگری را تقبل کرده و می‌پردازد. پس رابطۀ حقوقی او با مدیون، یکی از مصادیق برجسته پرداخت دین دیگری از جانب غیر مدیون است. به‌موجب قاعده مذکور در مادۀ 267 ق.م: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون، اجازه نداشته باشد و لیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد، حق مراجعه به او را دارد و الا حق رجوع ندارد». به‌عبارت‌دیگر، آنچه مبنای جواز رجوع به مدیون می‌شود، اذن او به ایفای تعهد است نه قصد بیگانه‌ای که دین را تأدیه می‌کند. قصد تبرع، پرداخت کننده را از امکان مراجعه به مدیون محروم می‌کند اما قصد رجوع، فی نفسه، حقی به او اعطاء نمی‌کند. به تعبیر اصولی یکی از اندیشمندان حقوق ایران، در خصوص احکام فوق، منطوق مادۀ 267 با مفهوم مخالف مادۀ 720 تعارض دارد و چون دلالت منطوق بر اراده مقنن بیش از مفهوم است، مادۀ 267 حکومت دارد (کاتوزیان، 1376، ص 348).

3-3- حقوق مدنی فرانسه

3-3-1- توصیف عقد ضمان در قانون مدنی فرانسه

به‌موجب مادۀ 2011 قانون مدنی فرانسه: «کسی که ضامن تعهد می‌شود، در برابر طلبکار ملتزم می‌شود آن تعهد را انجام دهد اگر خود مدیون آن را به انجام نرساند». از ظاهر این ماده چنین استنباط می‌شود که اثر ضمان مطلق در حقوق مدنی فرانسه، نقل ذمه به ذمه و حتی ضم ذمه به ذمه نیست بلکه ذمه ضامن در طول ذمه مضمون‌عنه قرار می‌گیرد و شرط وصول طلب از ضامن، رجوع ابتدایی مضمون‌له به مضمون‌عنه و عدم وفای به عهد از سوی او است. اکنون باید دید آیا این استنباط با مفاد سایر مقررات ضمان در قانون مدنی فرانسه قابل جمع است.

طبق مادۀ 2021 ق.م «ضامن در برابر طلبکار ملزم به پرداخت نیست مگر در صورت عدم انجام تعهد از سوی مدیون که [به درخواست ضامن] باید بدواً اموال او توقیف و فروخته شود مگر اینکه ضامن از این حق صرف‌نظر کرده یا اینکه با مدیون اصلی متضامناً متعهد باشد که در این صورت، اثر التزام بر طبق اصول مقرر برای دیون تضامنی تعیین می‌شود». مادۀ 2022 ق.م  نیز در ادامه اشعار می‌دارد: «طلبکار ملزم نیست اموال مدیون را توقیف کرده و بفروشد مگر اینکه ضامن در اولین تعقیب به عمل آمده علیه او، خواستار آن شود». حسب مواد مذکور، مضمون‌له، در مقام وصول طلب می‌تواند به هرکدام از مضمون‌عنه یا ضامن رجوع کند اما در صورت مطالبه از ضامن، وی می‌تواند نسبت به اعمال حق قانونی خویش (Benefice de discussion) اقدام کند. (simler,1991,n84). به‌موجب این امتیاز که صرفاً برای ضامن مقرر شده است و مضمون‌عنه از آن بی‌بهره است، ضامن می‌تواند در برابر رجوع مضمون‌له، از او بخواهد که بدوا طلب خویش را از محل توقیف و فروش اموال مضمون‌عنه استیفاء و وصول کند (Vocabulaire juridique,2002,p99). البته مادۀ 2023 قانون نیز در تکمیل مادۀ فوق مقرر می‌دارد: «ضامنی که خواستار توقیف و فروش [اموال مدیون به‌وسیله طلبکار] است باید اموال مدیون اصلی را به طلبکار معرفی کرده و هزینه کافی برای روند مذکور را بپردازد.... ». بدین‌سان در مورد «ضمان ساده»[9]، با رعایت ضوابط مقرر در مادۀ 2022 و 2023 قانون مدنی، دعوای مطروح از سوی مدیون اصلی علیه ضامن، به حالت تعلیق درآمده و قابل تعقیب نیست (thery,2002,n62). اما تدابیر تأمینی (از جمله تأمین خواسته) اتخاذشده از سوی طلبکار تا حدی که قبل از اقامه دعوای وصول طلب نیز قابل انجام بوده است ابقاء می‌گردد (simler,1991,n484). اما درصورتی‌که ضامن در مقابل رجوع مضمون‌له به او، از اعمال حق خود صرف‌نظر کرده (مادۀ 2022) یا به ترتیب مذکور در مادۀ 2023 عمل نکند، باید شخصاً از عهده دین ضمانت‌شده بر آید. البته حسب مستفاد از مادۀ بخش اخیر مادۀ 2021 قانون، در صورتی هم که ضمان از نوع تضامنی[10] باشد، ضامن، در هر حال باید دینی را که ضمانت کرده است پرداخت کند و نمی‌تواند از مضمون‌له بخواهد که برای وصول طلب خود بدواض به مضومن‌عنه رجوع کرده و از محل توقیف و فروش اموال او، حق خود را استیفاء کند. در واقع مادۀ 1200 قانون مدنی فرانسه در مورد دیون تضامنی، به‌عنوان قاعده چنین مقرر می‌دارد: «هنگامی از جانب مدیونین، تضامن وجود دارد که آنها به یک چیز متعهد شده باشند به نحوی که هرکدام را بتوان برای تمام [دین] ملزم نمود و پرداخت انجام شده از سوی هرکدام، دیگران را در برابر طلبکار بری می‌کند». مادۀ 1203 نیز در تتمیم مادۀ مرقوم تصریح می‌کند: «طلبکار تعهدی که به گونه تضامنی واقع شده است می‌تواند به هرکدام از مدیونین که مایل است رجوع کند...».

3-3-2- حق رجوع ضامن به مدیون اصلی پس از ادای دین

ضامن، پس از پراخت دین ضمانت‌شده به طلبکار، ازحق رجوع به مدیون اصلی برخوردار است. در حقوق مدنی فرانسه، برای ضامن دو نوع حق رجوع پیش‌بینی شده است. «رجوع شخصی»[11] که مادۀ 2028 ق.م به تبیین آن پرداخته و مبتنی بر رابطه حقوقی ضامن با مضمون‌عنه به شمار می‌رود و «رجوع مبتنی بر قائم‌مقامی»[12] که در 2029 به آن اشاره شده و مبتنی بر پرداخت طلب مضمون‌له به‌وسیلۀ ضامن است (thery,1998,n 66 et sui). به‌موجب مادۀ 2028 ق.م «ضامنی که [دین را] پرداخته است از حق رجوع به مدیون اصلی برخوردار است، خواه ضمان با آگاهی یا عدم آگاهی مدیون واقع شده باشد. این [حق] رجوع، هم شامل اصل دین و هم بهره و هزینه‌ها می‌شود. ضامن همچنین از حق رجوع برای خسارات، اگر محقق شده باشد برخوردار است». مادۀ 2029 نیز چنین اشعار می‌دارد: «ضامنی که دین را پرداخته است در مورد تمام حقوقی که طلبکار در قبال مدیون اصلی دارد، قائم‌مقام او می‌شود». مراجعۀ ضامن به مضمون‌عنه به قائم‌مقامی مضمون‌له، در واقع، مبتنی بر حکم مادۀ 1251 ق.م است. پس از اینکه مادۀ 1249 ق.م به‌طور کلی اشعار می‌دارد: «قائم‌مقامی در حقوق طلبکار، به نفع شخص ثالثی که [دین را] به او می‌پردازد، قراردادی یا قانونی است» مادۀ 1250، موارد دو گانه قائم‌مقامی قراردادی را تشریح می‌کند و مادۀ 1251 قانون مقرر می‌دارد : «قائم‌مقامی قهراً محقق می‌شود: 1-.....2-.... و 3- به نفع کسی که چون با دیگران یا برای دیگران ملزم به پرداخت دین است، در ادای آن ذی‌نفع می‌باشد». در همین راستا، رأی مورخ 23 اکتبر 1984 صادره از شعبۀ اول مدنی دیوان کشور فرانسه، پرداخت دین تضامنی از سوی یکی از مدیون‌های آن را منطبق با مادۀ مرقوم دانسته (cite par:code civil,p1251) همچنین حقوق‌دانان فرانسوی، قائم‌مقامی مذکور در مادۀ 2029 ق.م را از مصادیق قاعده کلی قائم‌مقامی مذکور در مادۀ 1251 به شمار می‌آورند (simler,1991,n551).

رجوع ضامن به مضمون‌عنه به قائم‌مقامی مضمون‌له، دارای این حسن است که ضامن می‌تواند از تمام وثیقه‌های قانونی و قراردادی طلب منتقل شده به او بهره برده و حتی به مدیون‌های تضامنی طلب نیز رجوع کند. منتها این در این روش، ضامن فقط می‌تواند معادل آنچه را که به مضمون‌له پرداخته است از مضمون‌عنه یا از محل وثائق وصول کند. اما در صورت رجوع شخصی و اقامه دعوا بر اساس مادۀ 2028ق.م، ضامن می‌تواند نه تنها معادل مبلغی که به‌عنوان اصل طلب به مضمون‌له پرداخت کرده است بلکه وجوه و متفرعات دیگر مذکور در مادۀ 2028 از جمله بهره قانونی همچنین هزینه‌هایی را که در قبال مضمون‌له متقبل شده (به‌ویژه برای اعمال حق benefice de discussion) یا برای وصول غرامت خود از مضمون‌عنه صرف کرده است از وی دریافت کند (op.cit,n.n 525.549). لازم به ذکر است که از دیدگاه حقوق‌دانان فرانسوی،  ضامن می‌تواند از هر دو طریق و در واقع با طرح هم‌زمان هر دو دعوای مذکور، نسبت به استیفای حقوق خود اقدام کند ( Malaurie et Aynes,1988 ,n209) و رویۀ عملی نیز به همین ترتیب مستقر شده است (Thery,1991,n69) منتها، در هر حال، ضامن بیشتر از مجموع آنچه که به‌موجب مواد 2028 و2029 در برابر مضمون‌عنه مستحق است، دریافت نخواهد کرد (Marty, Raynaud et Jestaz,1987 ,n609 ).     

4- امکان رجوع ضامن به مضمون‌عنه قبل از ادای دین

4-1- دیدگاه فقه امامیه

گفته شد که طبق قول مشهور فقهای امامیه، ضامن پس از ادای دین به مضمون‌له و البته مشروط بر اینکه عقد با اذن مضمون‌عنه واقع شده باشد، دارای حق مراجعه به مضمون‌عنه است. اما در خصوص امکان رجوع ضامن به مضمون‌عنه قبل از ادای دین، تا آنجا که در منابع فقه امامیه تتبع به عمل آمد، فتوایی که این امر را صریحاً مجاز و مشروع بداند ملاحظه نشد. تنها یکی از متأخرین، این رجوع را از باب قول اظهر، مورد اشاره قرار داده است (سیستانی،1416،ج 2، ص 312). در عین حال، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در عروه الوثقی‌، موضوع را نه از جانب ضامن بلکه از منظر مضمون‌عنه بررسی کرده و بر آن است که اگر قبل از اینکه ضامن، دین را به مضمون‌له تأدیه کند، مضمون‌عنه مالی به او بدهد، رابطه حقوقی آنها در دو فرض کلی قابل تصور و تحلیل است:

الف- مال از سوی مضمون‌عنه به امانت به ضامن داده شود تا بعد از ادای دین به طلبکار، معادل غرامت خود از آن استیفاء کند. در این فرض، مال بدون اشکال، در ید ضامن امانت است و جز در صورت تعدی و تفریط، مسئول آن نمی‌باشد.

ب- مال به‌عنوان وفای به عهد به ضامن تسلیم شود که البته این فرض، خود در حالات زیر قابل تفکیک است:

- ذمه مضمون‌عنه از زمان وقوع عقد ضمان، در قبال ضامن مشغول است اما مضمون‌عنه ملزم نیست قبل از ادای دین، مالی به ضامن بدهد. به‌عبارت‌دیگر، در صورت انجام این کار به اختیار مضمون‌عنه، وفای به عهد به‌درستی انجام شده است.

- پرداخت دین از سوی ضامن به مضمون‌له، کاشف از اشتغال ذمه مدیون اصلی در برابر ضامن از لحظه وقوع ضمان است. بنابراین، تأدیه پیشاپیش مضمون‌عنه به ضامن، با فرض پرداخت بعدی ضامن به طلبکار، ادای دین و وفای به عهد محسوب می‌شود.

- ذمه مضمون‌عنه بعد از تحقق ضمان، در قبال ضامن مشغول نمی‌شود مگر بعد از تأدیه دین از سوی ضامن به مضمون‌له. بنابراین، در این صورت که منطبق با قول مشهور فقهای امامیه است، پرداخت پیشاپیش مالی از سوی مضمون‌عنه به ضامن، به‌عنوان وفای به عهد صحیح نبوده و در واقع، مال در دست ضامن، در حکم مقبوض به عقد فاسد است. در نتیجه بعد از ادای دین از جانب ضامن به مضمون‌له، ضامن نمی‌تواند مالی را که قبلاً از مدیون گرفته است، بابت غرامت خود احتساب کند مگر با اذن جدید از جانب مضمون‌عنه یا قطعیت و جزم ضامن به بقای او به اذن خود (1409، ج 2، ص 769). با توجه به آنچه گفته شد، از دیدگاه فقه امامیه، ضامن در هر حال، قبل از ادای دین ضمانت‌شده به مضمون‌له، از حق رجوع به مضمون‌عنه محروم است.

4-2- دیدگاه قانون مدنی فرانسه

با وجود اینکه طبق مواد 2028 و 2029 قانون مدنی فرانسه، علی الاصول، ضامن پس از ادای دین به طلبکار می‌تواند به مدیون اصلی رجوع کند، در مواد 2032 و 2039 قانون، در مواردی حصری، ضامن مجاز دانسته شده تا قبل از پرداخت دین نیز به مدیون اصلی مراجعه کند. به‌موجب مادۀ 2032: «ضامن، حتی قبل از اینکه [دین را] پرداخت کند می‌تواند علیه مدیون به‌منظور جبران خسارت خود اقدام کند:

1- هنگامی‌که او [ضامن] به‌منظور تأدیه [دین] در دادگستری تعقیب شود.

2- هنگامی‌که مدیون، ورشکسته شده یا در حال اعسار باشد.

3- هنگامی‌که مدیون ملتزم شده باشد در مدتی معین، برائت [ذمه] او را تحصیل کند.

4- هنگامی‌که دین در اثر انقضای مهلتی که با توجه به آن مورد توافق قرار گرفته بوده، قابل مطالبه شود.

5- در پایان ده سال، هنگامی‌که تعهد اصلی، موعد انقضای مشخص نداشته باشد مگر اینکه تعهد اصلی همانند [تعهد] قیمومت، دارای ماهیتی باشد که بتواند قبل از زمانی معین ساقط شود.

مادۀ 2039 نیز اشعار می‌دارد: «صرف تمدید مهلت [دین] که از سوی طلبکار به مدیون اصلی اعطا شده است، ضامن را بری نمی‌کند بلکه در این صورت، وی می‌تواند، مدیون را به‌منظور الزام به پرداخت تعقیب کند».

حقوق‌دانان فرانسوی، مبنای رجوع نامتعارف مذکور در مواد فوق را که به دلیل عدم پرداخت دین به مضمون‌له و مآلاً عدم انتقال طلب به ضامن، مبتنی بر قائم‌مقامی نیست بلکه با عنایت به نوع رابطه حقوقی ضامن و مدیون اصلی، رجوعی شخصی به شمار می‌رود، در اقتضای انصاف دیده‌اند. چه، از منظر نویسندگان قانون مدنی فرانسه، ضمان، اصولاً، به‌عنوان عقد و خدمتی رایگان میان نزدیکان و دوستان تلقی می‌شده است. بنابراین، هرچند این خدمت به نفع مضمون‌له بوده، اما در رابطۀ میان ضامن و مدیون اصلی نیز باید آثار آن با اندیشه لزوم حمایت از ضامن و تا حد امکان به نفع وی، سبک و خفیف شود. از جمله و به‌ویژه اینکه امکان رجوع هر چه زودتر ضامن به مدیون اصلی فراهم گردد (Malaurie et Aynes,1987 ,n161).

در خصوص موضوع رجوع و اقدام ضامن علیه مضمون‌عنه، در حقوق مدنی فرانسه، دو گرایش عمده وجود دارد:

الف- طبق دیگاه اول که بر تفسیر ادبی و لفظی مواد 2032 و 2039 مبتنی است، ضامن می‌تواند با مراجعه به مدیون اصلی و حسب مورد، اقامه دعوای جبران خسارت یا الزام به تأدیه علیه او، معادل مبلغ دین ضمانت‌شده را از او وصول کند. البته این نظر، در دکترین، طرفدار چندانی نداشته و از حیث سوابق قضایی نیز آرائی معدود از جمله رأی مورخ 2 مارس 1971 دادگاه پاریس در تأیید آن صادر شده است (Thery,1988,n77).

ب- در مقابل، اغلب اندیشمندان حقوق مدنی فرانسه، با نقد مادۀ 2032 و 2039 (که البته حکم مادۀ 2039 با مورد مذکور در بند 4 مادۀ 2032 بی‌ارتباط نیست)، معتقدند که تا قبل از تأدیه دین از سوی ضامن به طلبکار، ضامن، واقعاً خسارتی ندیده است تا بابت جبران یا اخذ معادل آن، بتواند به مضمون‌عنه رجوع کند. از سوی دیگر، مضمون‌عنه می‌تواند به‌جای پرداخت پیشاپیش به ضامن، دین خود را به به طلبکار پرداخت کرده و بدین‌سان، دین و حق رجوع ضامن را ساقط کند. از این منظر، باید از تفسیر لفظی مواد 2032 و 2039 دست کشید و حداکثر حقی که بر اساس احکام فوق، می‌توان برای ضامن به رسمیت شناخت، اتخاذ تدابیر تأمینی مانند اخذ ضامن یا وثیقه و یا تأمین خواسته از اموال او (معادل دین) است (Ibid- Marty,Raynaud et Jestaz,1988 ,n600 - Malaurie et Aynes,1987 ,n 222 - Simler,1991 ,n580). البته پاره‌ای از احکام دیوان کشور فرانسه نیز مؤید همین اندیشه است. به‌موجب رأی مورخ 1 دسامبر 1993 شعبه اول مدنی دیوان کشور «مقررات مادۀ 2032 ق.م که به‌منظور افزایش تضمین‌های ضامن مقرر شده است، از سوی طلبکار قابل استناد نیست». همچنین بر طبق رأی مورخ 1 فوریه 1977 شعبه اول تجاری دیوان کشور «ضامنی که از سوی طلبکار، طرف دعوا قرار گرفته و اموالش مورد تأمین واقع شده است، می‌تواند قبل از پرداخت دین به او،علیه مضمون‌عنه اقدام کرده و به همان ترتیب اموال او را توقیف کند» (cite par: code civil,p2032).

ذکر این نکته لازم است که از دیدگاه دکترین، مادۀ 2032 قانون مدنی فرانسه، حکمی متروک بوده و عملاً جز در مورد ورشکستگی مدیون اصلی اجرا نمی‌شود. در این فرض نیز رجوع پیشاپیش ضامن به مدیون اصلی، نه آن‌گونه که مادۀ 2032 (بند 3) اشعار داشته است، برای جبران خسارت، بلکه به معنای اعلام طلب از سوی ضامن و ورود او در هیئت طلبکاران است (Thery,1988, n78).

4-3- دیدگاه قانون مدنی ایران

به‌موجب مادۀ 709 ق.م: «ضامن، حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد مگر بعد از ادای دین ولی می‌تواند درصورتی‌که مضمون‌عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند». در تحلیل و توجیه حقوقی حکم بند دوم مادۀ فوق گفته‌اند، «مبنای آن، التزام اضافی مضمون‌عنه در برابر ضامن بوده و اثر عقد ضمان نیست.» (کاتوزیان، 1383، ص 354). در جایی دیگر نیز چنین اظهار‌نظر شده که «این التزام مضمون‌عنه، ارتباطی به اثر متعارف ضمان ندارد و به همین جهت نباید آن را استثنایی بر قاعده رجوع ضامن پس از تأدیه به حساب آورد» (کاتوزیان، 1376، ص354). بدین‌سان مستنبط از مادۀ مرقوم اینکه التزام و تعهد شخصی مضمون‌عنه در قبال ضامن، منافاتی با اعمال قاعده کلی رجوع ضامن به مدیون اصلی ندارد. به‌عبارت‌دیگر، در صورت توافق خصوصی ضامن و مدیون اصلی به شرح مادۀ فوق، ضامن در برابر او دارای دو اختیار است. می‌تواند، حسب قاعده، بعد از ادای دین به مضمون‌له، معادل مبلغ پرداختی را از مدیون دریافت کند یا اینکه بر مبنای التزام شخصی مضمون‌عنه در قبال او، قبل از پرداخت دین به طلبکار، به مضمون‌عنه رجوع کرده و طبعاً معادل دین ضمانت‌شده را از او وصول کند. در فرض اخیر، از ظاهر قانون و استعمال تعبیر «تحصیل برائت مدیون در مدت معین»، چنین برداشت می‌شود که رجوع ضامن به مدیون اصلی، از باب امانت گرفتن معادل دین و احتساب آن به‌عنوان معادل غرامت خود بعد از ادای دین به مضمون‌له نیست بلکه بر اساس توافق خصوصی آنها، ضامن در مقام وصول طلب خود و متقابلاً مضمون‌عنه نیز در مقام وفای به عهد و التزام خویش در برابر ضامن است. منتها باید توجه داشت که حسب مادۀ 698 قانون، بعد از وقوع ضمان، ذمه ضامن، تنها در برابر مضمون‌له مشغول بوده و برائت ضامن در این رابطه حقوقی، مشخصاً با پرداخت دین به مضمون‌له و سقوط طلب او محقق می‌شود خواه تأدیه از سوی ضامن (بند یک مادۀ 709 ق.م) یا از سوی مضمون‌عنه (مادۀ 717 ق.م) و یا هر شخص ثالث (مادۀ 267 ق.م) انجام شده باشد. بنابراین، رجوع ضامن به مضمون‌عنه، بر اساس حکم بند 2 مادۀ 709 ق.م و دریافت معادل دین ضمانت‌شده از او، مبتنی بر مسئولیت قراردادی و التزام شخصی و اضافی مدیون اصلی در برابر ضامن است (مادۀ 10 قانون مدنی) اما این امر، تا زمان ادای دین به مضمون‌له، سبب برائت ضامن از دینی که در قبال مضمون‌له داشته است نمی‌شود.

واقع آن است که حکم قسمت اخیر مادۀ 709 قانون مدنی ایران، حکمی عاریتی و ترجمه لفظ به لفظ مادۀ 2032 (بند 3) قانون مدنی فرانسه است که بدون عنایت کافی به عدم سازگاری الفاظ و مفاد آن با مفهوم و اثر ضمان در فقه امامیه و مآلا حقوق مدنی ایران، به‌دنبال قاعده کلی برائت ضامن و رجوع وی به مضمون‌عنه، در مادۀ 709 گنجانده شده است. بنابراین بهتر آن بود که مقنن، به‌جای اقتباس صرف از قانون مدنی فرانسه و استعمال واژه برائت که در اصطلاح حقوقی، معنایی خاص دارد، پس از بیان قاعده کلی در صدر مادۀ 709 ق.م، منظور خود را چنین مقرر می‌کرد: «... ولی می‌تواند در‌صورتی‌که مضمون‌عنه ملتزم شده باشد در مدتی معین، معادل دین را به او بپردازد و مدت مزبور هم منقضی شده باشد، رجوع کند».این تعبیر، مقصود قانون‌گذار را به‌وضوح افاده می‌کند و در عین حال، از ابهام و تعارض ظاهری با دیگر احکام ضمان در قانون مدنی نیز به دور است.

5- نتیجه‌گیری

در حقوق مدنی ایران که به تبع فقه امامیه، اثر عقد ضمان، نقل ذمه است، در‌صورتی‌که ضامن با اذن مضمون‌عنه، دین او را بر عهده گرفته باشد، می‌تواند بعد از ادای آن، به مضمون‌عنه رجوع کند. در حقوق فرانسه، اثر ضمان مطلق، نه نقل ذمه است و نه تضامن به معنای دقیق کلمه و مضمون‌له می‌تواند برای وصول طلب خود، به مضمون‌عنه یا ضامن رجوع کند منتها در صورت مراجعه به ضامن، وی می‌تواند با معرفی اموال مدیون اصلی به طلبکار و تأمین هزینه‌های توقیف و فروش اموال مذکور، مضمون‌له را مجبور کند که بدواً، برای وصول طلب خود، به مضمون‌عنه رجوع کند. در‌صورتی‌که ضامن به ترتیب فوق عمل نکند، ملزم است دین ضمانت‌شده را به طلبکار تأدیه کرده و البته متعاقباً به مدیون اصلی رجوع کند.

در حقوق مدنی ایران، رجوع ضامن به مضمون‌عنه پس از ادای دین، در رابطۀ حقوقی این دو تحلیل شده و به‌منظور دریافت غرامتی است که ضامن، بابت تحقق ضمان و ادای دین مضمون‌عنه به طلبکار، مستحق دریافت آن است. اما در حقوق مدنی فرانسه که آگاهی یا عدم آگاهی مضمون‌عنه، اثری در وقوع ضمان و اجرای قاعدۀ رجوع ضامن به مضمون‌عنه پس از ادای دین ندارد، ضامن از دو حق رجوع شخصی و رجوع مبتنی بر قائم‌مقامی به مدیون برخوردار است ولی در هر صورت، بیشتر از آنچه به‌موجب قانون در قبال مضمون‌عنه مستحق است نمی‌تواند از او وصول کند.

از منظر فقه امامیه، ضامن قبل از ادای دین به مضمون‌له، حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد. در حقوق فرانسه، حسب مواد 2032 و 2039 قانون مدنی، این رجوع خلاف قاعده در مواردی شش‌گانه مقرر شده است اما از دیدگاه اغلب اندیشمندان حقوق فرانسه و عمده آرای صادره در این خصوص، این جواز قانون، حداکثر برای اتخاذ تدابیر احتیاطی مانند اخذ وثیقه یا تأمین خواسته از اموال مضمون‌عنه است نه وصول مستقیم مال از او. در حقوق مدنی ایران نیز بخش دوم مادۀ 709 قانون مدنی، این جواز را در موردی خاص پیش‌بینی کرده است. با توجه به فقدان سابقۀ فقهی و لحاظ ادبیات مادۀ مرقوم، به نظر می‌رسد، این حکم از بند 3 مادۀ 2032 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده و صرف‌نظر از اینکه از جهت نحوۀ استعمال الفاظ و تبیین منظور مواد، قابل نقد است، از این حیث که در پاسخ به حسن نیت و لطف ضامن در تقبل دین غیر، امکان توافق ضامن با مضمون‌عنه و رجوع قبل از پرداخت دین را برای او پیش‌بینی کرده است، اقدام قانون‌گذار، درخور توجه و تقدیر است