An Investigation of the Legal and Jurisprudential Nature of Lease and Morabeheh Sokuk

- مقدّمه

از لوازم پیشرفت اقتصادی هر کشوری در جهان امروز، توسعه بازارهای مالی آن کشور است. بورس اوراق بهادار وظیفه سازماندهی پس‌اندازهای خرد و کلان مردم و جهت‌دهی آن به سمت فعالیت‌های مولد اقتصادی را بر عهده دارد. هر شرکت تجاری که نیاز به تأمین مالی و یا اعتبار داشته باشد با انتشار اوراق بهادار خویش در بورس می‌تواند به این اهداف برسد. طبیعی است هر چه تنوع این ابزارهای مالی بیشتر باشد به علایق و سلایق تعداد بیشتری از مردم جهت سرمایه‌گذاری پاسخ می‌دهد. امروزه تعداد ابزارهای مالی منتشر شده در بورس‌های جهان به چندین نوع می‌رسد در حالی که در کشورمان این تعداد تا کنون به دو نوع رسیده که عبارت از اوراق سهام شرکت‌ها و اوراق مشارکت می‌باشد. با توجه به تصویب دو قانون تأثیرگذار بر توسعه ابزارهای مالی اسلامی یعنی قانون بازار اوراق بهادار 1384 و قانون توسعه ابزارهای مالی 1388، بررسی مبانی فقهی و قانونی ابزارهای مالی برآمده از این قوانین و ماهیت حقوقی آنها ضروری می‌نماید به ویژه آنکه چنین بررسیی چشم‌انداز روشن‌تری از امکان معرفی اوراق بیشتری در نظام سرمایه‌گذاری عمومی کشورمان را پیش‌رو قرار می‌دهد. البته در این رهگذر باید به فقر منابع داخلی جهت مطالعه با وصف نوپا بودن ابزارهای مالی مورد بحث اذعان نمود. لایحه قانون تجارت 1384 دولت و لایحه مشابه مجلس در سال 1391 به موضوع بورس اوراق بهادار و ابزارهای مالی نپرداخته است که این امر می‌تواند ناشی از تکمیل لایحه 1384 مزبور هم زمان با تصویب قانون بازار بورس از یک سو و پیروی مجلس از لایحه دولت در بازنویسی لایحه تجارت 1391 باشد. این مقاله سعی دارد ضمن تعریفی از بورس و اوراق بهادار، به یکی از مهمترین این ابزارها یعنی صکوک و انواع آن بپردازد. پس از آن ماهیت حقوقی دو نوع از ابزارهای مالی تازه منتشر شده در ایران و بعضی کشورهای اسلامی و تا حدودی اروپایی یعنی اوراق مرابحه و اوراق اجاره به شرط تملیک مطالعه خواهد شد. در این بررسی، ملاحظه خواهد شد که هر یک از دو نوع ابزار یادشده، خود به گونه های مختلفی دسته‌بندی می‌گردند. در لابلای نوشتار پیش‌رو به تطبیق مقررات و احکام این ابزارها با قوانین و دستورالعملها و مبانی فقهی نیز توجه خواهد شد.

2- اهمیت تنوع ابزارهای مالی

ابزارهای مالی یا اوراق بهادار ورقه با ارزش و قابل مبادله‌ای هستندکه به جهت اعتبار قائل شدن از سوی دولت یا سندیت از یک دارایی مشهود (فیزیکی) ارزش مبادله پیدا کرده‌اند (گلریز، 36:1374). دارایی مشهود می‌تواند سرمایه شرکت‌ها و مال مورد قرض باشد که اصطلاحاً اوراق سهام شرکتها و اوراق قرضه نام می‌گیرند. این ابزارهای مالی در مکانی مبادله می‌شوند که به آن بورس و یا بازار اوراق بهادار می‌گویند. بورس واژه‌ای فرانسوی است و از جهت لغوی به معنای  کیسه چرمی است تاجران، صرافان و دلالها پولهای خود را در آن می‌گذاشتند و برای معامله و مذاکره به مکانهای معین می‌رفتند (معاونت آموزشی قوه قضاییه، 1388: 3) امروزه بورس تعریف متحول شده‌ای دارد؛ طبق بند 3 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار: «بازاری متشکل و خود انتظام است که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران طبق مقررات این قانون مورد دادوستد قرار می‌گیرد. بورس اوراق بهادار (که از این پس بورس نامیده می­شود) در قالب شرکت سهامی عام تأسیس و اداره می‌شود.»

بازار بورس و اوراقی که در آن مبادله می­شود به این دلیل حائز اهمیت هستند که امروزه بورس هر کشور نمودار پویایی صنعتی-اقتصادی آن کشور است. شرکت­های تولیدی و توزیعی عمدتاً به واسطه فروش اوراق سهام و قرضه خود در بورس تأمین سرمایه می­کنند. میزان بالا و رشد مبادله  اوراق بهادار در بورس نشان از تجهیز و تکامل  بیشتر این شرکت­ها دارد که خود موجبات رشد اقتصادی و تولید و اشتغال را فراهم می‌کند و از تورم نیز جلوگیری می‌کند. زیرا با جمع­آوری نقدینگی مازاد و به کارگیری آن در جهت تولید، مانع گردش سرگردان آن در بازار و بالا رفتن قیمت­ها می­شود (موسویان، 1386: 34). در واقع بورس هر کشور پس­اندازهای ریز و درشت جامعه را به صورت  کوتاه­مدت و بلندمدت جذب کرده و به سمت طرح­های مفید و مولد اقتصادی هدایت می­کند. طبیعی است هرچه ابزارهای مالی مورد استفاده در این بازار تنوع بیشتری داشته باشند بیشتر می­توانند به اهداف، سلیقه­ها و روحیات متنوع صاحبان پس­انداز پاسخ دهند و زمینه مشارکت اشخاص بیشتری را فراهم کنند. بر این اساس طراحان می­کوشند با نوآوری به تنوع ابزارهای مالی بیفزایند به طوری که امروزه صدها ابزار و شیوه­ برای تجهیز و تخصیص منابع مالی وجود دارد. پوشیده نیست که اگر بورس کشورمان متنوع و گسترده بود به جای سرگردانی فصلی پس­اندازهای مردم در بازارهای سکه، طلا، موبایل، ارز و .... که حاصلی جز تورم ندارد شاهد گسترش و افزایش تولید کارخانجات و شرکت­های تولیدی بودیم.

3- تعریف و پیشینه صکوک

صکوک جمع صکّ معرب شده چک و معادل ابزارهای مالی می­باشد و در اصطلاح به ابزارهای مالیی گویند که با توجه به اصول شرعی و عقود اسلامی در بعضی کشورهای اسلامی منتشر شده­اند. این اوراق با توجه به روابط حقوقی طرفین آن مبتنی بر مشارکت در کار بوده و بنابراین عاری از ربا می‌باشند. هرچند کشورهای اردن و پاکستان تلاش­هایی را برای ایجاد یک چهارچوب قانونی برای انتشار اوراق قرضه اسلامی انجام داده بودند[1]، اما نخستین انتشار موفقیت­آمیز اوراق قرضه اسلامی در سال 1983 در کشور مالزی صورت گرفت. هدف اصلی از انتشار این اوراق تسهیل فرآیند مدیریت دارایی­ها در نظام بانکداری اسلامی بود که در آن زمان به بلوغ خود دست یافته بود. انتشار این اوراق که اوراق سرمایه­گذاری دولتی نام گرفته بودند[2] بر مبنای مفهوم اسلامی قرض بدون بهره انجام گرفت. اوراق سرمایه­گذاری دولتی به موجب مفهوم قرض­الحسنه، اوراق قابل مبادله در بورس محسوب نمی­شد. بنابراین نمی­توانست در بازار ثانویه (بورس اوراق بهادار) خریدوفروش شود. در نتیجه مبنای این اوراق از قرض­الحسنه به بیع­العینه تغییر کرد تا این اوراق قابلیت معامله در بازار دست­دوم را پیدا کند. این واقعه در سال 1992 صورت پذیرفت (صالح آبادی،29:1385) تفکیک و ممیزی سهام سازگار با شریعت به صورت متمرکز توسط انجمن مشاورة شریعت[3] وابسته به کمیسیون بورس اوراق بهادار مالزی صورت می­گیرد. فهرستی از سهام مجاز توسط این انجمن دوبار در سال انتشار می­یابد. معیارهای تفکیک عمدتاً مبتنی بر فعالیت و درآمد هستند و هیچ تفکیک مبتنی بر بدهی یا نقدینگی مورد استفاده قرار نمی­گیرد (سلمان، 33:1386).

در ایران نیز «وجود این­گونه اوراق با حذف اوراق قرضه پس از انقلاب اسلامی و به وجودآمدن نهاد نوینی به نام «اوراق مشارکت» طراحی و منتشر شد. این مفهوم نخستین بار به موجب قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در سال 1373 در پهنه نظام حقوقی ایران پدیدار گشت» (پاسبان، 229:1389) این اوراق به جای اوراق قرضه که مبتنی بر بهره بود به وجود آمد اما نوآوری قانونگذار ایران در همین یک ابزار خلاصه شد و از آن موقع تاکنون در تنوع بخشیدن به ابزارهای مالی قابل معامله در بورس هیچ اقدامی صورت نگرفته است.

برخلاف بورس­های فعال جهان که گاهی انواع متنوعی از ابزارهای قابل معامله وجود دارد، در بورس ایران فقط اوراق سهام شرکتها و اوراق مشارکت مبادله می­شوند. به همین دلیل در راستای تنوع­بخشی به بورس دو قانون به تصویب رسید. ابتدا قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران (1384) به ایجاد زیرساخت­هایی نظیر شورای عالی بورس، سازمان بورس، حسابرسی، شرکت­های سرمایه­گذاری و... پرداخت که خود مقدمه تصویب قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست­های کلی اصل چهل وچهارم قانون اساسی در سال 1388 شد. این قانون با تأسیس «نهاد واسطه» و دادن تخفیفات مالیاتی به بعضی شرکت­های فعال در بورس درصدد توسعه ابزارهای مالی برآمد. در این دو قانون هیچ ذکری از ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) به میان نیامده و فقط در بند د ماده1 قانون اخیر آمده: «نهاد واسط یکی از نهادهای مالی موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران است که می­تواند با انجام معاملات موضوع عقوداسلامی نسبت به تأمین مالی از طریق انتشار اوراق بهادار اقدام نماید» و مطابق بند 13 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار به کارگیری ابزار جدید به پیشنهاد سازمان بورس و تصویب شورای عالی بورس می­باشد که با مشورت کمیته فقهی و حقوقی سازمان، که مشابه نهاد « انجمن مشاوره شریعت» مالزی است، اقدام به نشر اوراق مالی جدید (صکوک) می­کند. اخیراً در شهریور ماه سال 1390 اولین نوع از صکوک اجاره که متعلق به شرکت هواپیمایی ماهان بود در بازار اوراق بهادار عرضه شد که با استقبال خوبی مواجه شد و نشان داد با استفاده از سازوکارهای حقوقی می­توان به طراحی ابزارها و نهادهای جدید حقوقی پرداخت که ضمن برخورداری از استقبال عموم و فراهم کردن موجبات شکوفایی اقتصاد کشور، عاری از نواهی شرعی باشد (کاشانی، 95:1376).

ویژگی‌های مثبت بورس و ابزارهای مالی که به بخشی از آن اشاره شد، نباید موجب شود که هرآنچه نام ابزارهای مالی دارد را تقلید کرده و در بازار سرمایه کشورمان نشر دهیم. پوشیده نیست که قواعد حقوقی وظیفه نظم­دهی اجتماع را به عهده دارند و قواعدی می‌توانند این وظیفه را درست انجام دهند که بیشترین تطابق و همسانی با اخلاق و روحیات و مذهب و عرف جاری جامعه را داشته باشند. «غایت مطلوب این است که قواعد حقوق در دل مردم جای گیرد و کسی از اجرای آن احساس زحمت و اجبار نکند... راه نفوذ در دلها به این است که مردم قوانین را ساخته خود و محصول ضرورتها و نیازهای جامعه بیابند. .... وصله­های عاریتی از این امتیاز بی­بهره است. این نکته ثابت می­شود که رغبت عمومی به اجرای قواعد بومی و سنتی و مذهبی تا چه اندازه بیش از قوانین ناآشنا و عاریتی است» (کاتوزیان، 1389: 7).

چنانچه بعضی اوراق مبادله شده در بورس­های جهان را به همان شکل اصلی ابداعی خود به کار گیریم عاری از موجبات بطلان معاملات نیست. چراکه این اوراق ساخته حقوق مغرب زمین است که نظامی مبتنی بر مبانی لیبرالیستی و اومانیستی است. در آنجا کسب سود بیشتر هدف اصلی است بنابراین معاملات بازار سرمایه هرچند که مبتنی بر ربا، گروبندی و قمار باشد جایز است. اما در جوامع ما هدف اصلی رسیدن به جامعه­ای است که روح برابری و برادری و تعاون در آن حاکم باشد: «انّما المؤمنون اخوه» (قرآن کریم، 49، 10). بنابراین رسیدن به سود بیشتر تا زمانی دارای ارزش است که به این هدف اصلی ضربه نزند. شاید یکی از دلایلی که ربا نهی شده­است همین رخت بر بستن روح برابری و برادری در جامعه است. ربا موجب عدم تحرک اقتصادی و زدودن چهره همدلی و همیاری در جامعه است، امری که موجب می­شود اشخاص به مناسبات یکدیگر با رویکردی اقتصادی  نگاه کنند تا یک انسان دارای کرامت ذاتی.در روایتی امام صادق (ع) علت تحریم ربا را چنین بیان می­کنند: اگر ربا حلال بود مردم تجارت و معاملات را که به آن احتیاج دارند ترک می­کردند و خداوند ربا را حرام کرد تا مردم از حرام به سوی حلال و از ربا به سوی تجارت و دادوستد روی آورند (حرعاملی، بی­تا، ج12،18). در راستای این ملاحظات شرعی، متون فقهی و قوانین مدون کشورمان بایسته­هایی را مقرر کرده که باید در طراحی اوراق جدید و به کارگیری اوراق رایج مدنظر قرار گیرند. این اصول عبارتنداز: 1. پرهیز از ربا (اصل 49 قانون اساسی، بند 4 ماده 190 قانون مدنی، قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی، ماده 595 قانون مجازات اسلامی) 2. ممنوعیت غرر: (ماده 348 و بند 3 ماده 190 قانون مدنی) 3- پرهیز از قمار و گروبندی (ماده 645 قانون مدنی).

در بعضی از این اوراق مانند اوراق قرضه و یا بعضی از انواع اوراق سهام ممتاز شرکت­ها (موسویان، 341:1386) یا بعضی از ابزارهای مشتقه (معصومی­نیا، 130:1387) این بایسته­ها لحاظ نشده فلذا معاملات مبتنی بر آنها باطل است. از سویی لزوم تنوع ابزارهای مالی می­طلبد که اوراق گوناگونی طراحی و نشر شود که متناسب با اصول کلی معاملات در فقه و قانون مدنی باشد. به همین دلیل چندی است که در بعضی از کشورهای اسلامی اوراقی طراحی و منتشر شده که مبتنی بر بعضی عقود معین است. این اوراق با داشتن سود معین و نداشتن ریسک بازار موجب تحقق اهداف مورد انتظار مردم از بورس گردیده و عاری از موجبات بطلان معاملات نظیر ربا، غرر و نامشروعیت جهت معامله می‌باشند؛ امری که موجب شده­است حتی کشورهای غیرمسلمان با انتشار این اوراق اقدام به جذب سرمایه­های شهروندان مسلمان خویش کنند[4].

4- انواع صکوک

با توجه به گستردگی عقود معین می­توان انواع صکوک را دسته بندی کرد که از آن جمله: صکوک اجاره، صکوک مرابحه، صکوک استصناع، صکوک قرض­الحسنه و صکوک مشارکت است. در این نوشتار با توجه به گستردگی کاربرد دو نوع اول فقط به بررسی این دو نوع می­پردازیم:

4-1 اوراق مرابحه

بررسی و توضیح ابزارهای نوینی مانند اوراق مرابحه نیازمند بحث گسترده و مفصل است. این ضرورت با توجه به فقدان پیشینه معرفی ابزارهای مزبور در حقوق کشورمان از یک‌سو و پذیرش فراتر از انتظار آنها از سوی جامعه در مدت کوتاه ورود آن به بازار مالی ایران از سوی دیگر، دو چندان می‌نماید. با این حال به دلیل محدودیت مجال نوشتار حاضر تنها به تعریف، انواع و ماهیت حقوقی آن می‌پردازیم:

4-1-1 تعریف و تحول اوراق مرابحه در نظام حقوقی ایران

عقد مرابحه یکی از انواع عقد بیع است که در آن فروشنده قیمت تمام شده کالا ( قیمت خرید به علاوه هزینه­های مربوطه) را به اطلاع مشتری می­رساند و سپس تقاضای مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود می­کند (نجفی،1365: 303) ربح به معنای سود است و مراد سودی است که فروشنده به قیمت تمام شده کالا اضافه می­کند و آن را به اطلاع مشتری می­رساند. در مرابحه طرفین باید از مبلغ خرید اولیه کالا و هزینه­های مربوط از قبیل هزینه وزن، حمل­ونقل و... آگاه باشند. همچنین چنانچه مشخص شود که فروشنده در اظهار مبلغ تمام شده دروغ گفته یا اشتباه کرده­است برای خریدار حق فسخ خواهدبود (شهید ثانی، بی‌تا،99). عقد مرابحه می­تواند بین فروشنده و خریدار اولیه باشد، بدین صورت که خریدار پس از خرید کالا و افزودن مبلغی به عنوان سود و یا هزینه­های تمام شده ، آن را دوباره به فروشنده اول بفروشد. از این جهت که هم فروشنده و هم خریدار از قیمت خرید و هزینه‌های تمام شده آگاهی کامل دارند مصداق بارز بیع مرابحه خواهدبود. قانون مدنی متعرض عقد بیع مرابحه نشده­ و مقررات آن در مورد مطلق بیع است.

در صورت جلسه کمیته فقهی و حقوقی سازمان بورس اوراق بهادار مورخ 28/2/1389 آمده­است: «از آنجا که اوراق مرابحه انواع مختلفی دارد نمی­توان تعریف جامع و دقیقی از این اوراق ارائه کرد اما در نگاه عام می­توان گفت اوراق مرابحه اوراق بهاداری هستند که دارندگان آنها به طور مشاع مالک دارایی مالی (دینی) هستند که بر اساس قرارداد مرابحه حاصل شده­است. این اوراق بازدهی ثابت داشته و قابل فروش در بازار ثانوی می­باشند. همچنان که ملاحظه می‌شود از عقد مرابحه در طراحی اوراق مرابحه و جهت جایگزینی اوراق قرضه استفاده شده­است. در اوراق قرضه­ مرسوم، دارنده اوراق همان داین است که مبلغی را به شرکت و یا مؤسسه­ای عمومی قرض داده­است و در سررسید معین علاوه بر اصل دین مبلغی را به عنوان سود دریافت می­کند (ستوده تهرانی1382:ج84،2). این موضوع یعنی پرداخت سود در قبال دادن قرض همان ربا است که قانونگذار با حذف ماده 653 قانون مدنی در مورخ 8/10/61 و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362 آن را غیرشرعی دانست و از مقررات کشورمان حذف کرد.

ماده 653 قانون مدنی اشعار می­داشت: «مقترض می­تواند به وجه ملزمی به مقرض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هر ماه یا در هر سال مجاناً به خود منتقل نماید».

 شورای نگهبان نیز در نظریه مورخ 24/2/74 در پاسخ به استعلام رییس مجلس در خصوص مصوبه هیئت وزیران که به وزارت اقتصاد و دارایی اجازه انتشار اوراق قرضه را داده بود، این مصوبه را خلاف موازین شرع شناخت (پاسبان، 299:1389). بنابراین معرفی  اوراق مرابحه با طراحی حقوقی جالب خود توانسته علاوه بر پرداخت سود در سررسید معین که موجب استقبال عموم می­شود از ربا جلوگیری ­کند.

4-1-2 انواع اوراق مرابحه

اوراق مرابحه انواع مختلفی دارد که در این بخش به مهمترین آنها اشاره می نمائیم.

4-1-2-1 اوراق بدهی دولت

در این نوع از اوراق مرابحه موسسات مالی، کالاهای موردنیاز دولت ،موسسات عمومی و شرکتهای خصوصی را خریداری کرده و آنها را به قیمت بیشتری به صورت نسیه به آنها می­فروشند و در قبال آن اسناد بهادار با مبلغ اسمی معین و با سررسیدهای مشخص تحویل می‌گیرند. دارندگان اوراق می­توانند تا سررسید منتظر بمانند و مبلغ اسمی آنها را از دولت بگیرند و یا قبل از سررسید آنها را در بازار ثانوی بفروشند (فراهانی،272:1381). اگر بخواهیم این نوع اوراق را در بورس اجرا کنیم نیاز به موسسه یا نهاد واسطه موضوع بند د ماده 1 قانون توسعه ابزارهاو نهادهای مالی می‌باشد. در واقع موسسات مالی و اعتباری و بانک­ها، یک نهاد واسط را، که از سازمان بورس مطابق بند 6 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار کسب مجوز کرده است، انتخاب می­کنند؛ نهاد واسط در فراخوانی همگانی اقدام به جذب سرمایه­های مردم می­کند و با سرمایه­های فراهم شده و به وکالت از سرمایه­گذارها (که می‌تواند مردم و یا موسسات مالی باشد) اقدام به خرید کالای موردنیاز شرکت‌های تجاری می­کند و به آنها می­فروشدو در عوض اوراقی را که نشان دهنده  ثمن معامله است از آنها  دریافت می‌کند. در این اوراق به نسبت سرمایه هریک از اعضا سود محاسبه شده و پس از کسر حق­الوکاله نهاد واسط به آنها تعلق می­گیرد. اعضا می­توانند این اوراق را در بورس (بازار ثانوی) واگذار کنند.

4-1-2-2 اوراق بازخرید دارایی

در این روش موسسه ناشر اوراق که همان نهاد واسط است و طبق بند 6 ماده 7قانون بازار اوراق بهاداراز سازمان بورس کسب مجوز کرده­است دارایی دولت، سازمان­ها و موسسات عمومی را از آنها به وکالت از صاحبان وجوه به صورت نقد می­خرد سپس با قیمتی بالاتر به صورت نسیه مدت­دار دوباره به خود آنها می­فروشد و در قبال آنها اسناد مالی با مبالغ و سررسیدهای معین دریافت می­کند و در اختیار اعضا نهاد واسط (مردم) قرار می­دهد. دارنده این اوراق می­تواند در قبال دریافت ثمن این اوراق را برگرداند یا در بازار ثانوی بفروشد (صالح­آبادی، همان،112). از این طریق دستگاه­های دولتی و یا موسساتی که با کمبود نقدینگی مواجه هستند با فروش نقدی دارایی خود به نقدینگی موردنظر دست می‌یابند و از طرف دیگر نهاد واسط و به تبع آن صاحبان وجوه از طریق این خریدوفروش به سود می­رسند (موسویان، همان،357). این روش که مبتنی بر بیع­العینه یا شرط بازخرید اموال فروخته شده است اولین بار در سال 1992 در بخش خصوصی اقتصاد مالزی به کار گرفته شد (صورت‌جلسه کمیته تخصصی فقهی ـ حقوقی سازمان بورس:2).

4-1-3 ماهیت حقوقی اوراق مرابحه

برای شناخت ماهیت حقوقی اوراق مرابحه نخست، بررسی اجزاء و عناصر آن لازم می نماید که به شرح زیر و به اختصار به توصیف هر یک می‌پردازیم:

الف) بانی: هر شخص حقوقی مانند دولت، موسسه وابسته به دولت، شهرداری یا شرکت تجاری خصوصی که انتشار اوراق با هدف تأمین مالی وی صورت می­گیرد.

ب) ناشر: که همان نهاد واسط است. نهاد واسط که اقدام به نشر اوراق می­کند معمولاً توسط بانی انتخاب می­شود. بند د ماده 1 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی وجود نهاد واسط را پیش­بینی نموده­است. شورای عالی بورس در تاریخ 11/5/89 به تصویب دستورالعمل فعالیت نهادهای واسط در 9 ماده و 1 تبصره مبادرت ورزیده است..

در ماده 3 این دستورالعمل نهاد واسط در قالب شرکت با مسئولیت محدود تشکیل می‌شود که اداره آن بر اساس قانون تجارت و اساسنامه شرکت انجام خواهدشد. نهاد واسط چون اقدام به خریدوفروش می­کند وفق بند 1 ماده 2 قانون تجارت شرکت تجاری شناخته می­شود.

ج) سرمایه­گذاران (دارندگان اوراق): اشخاص حقوقی یا حقیقی هستند که با خرید اوراق مرابحه موجبات تأمین مالی بانی را فراهم می­آورند.

در نوع اول اوراق مرابحه چند عمل حقوقی صورت می­گیرد: نخست عقد بیع مرابحه است که نهاد واسط اقدام به خرید اموال موردنیاز می­کند و با قیمتی بیشتر به عنوان سود آن را به شرکت­های خصوصی و یا عمومی که همان بانی هستند می­فروشد. این خریدوفروش از جانب سرمایه­گذاران است یعنی نهاد واسط با قراردادی که حین پذیره­نویسی با عموم مردم منعقد می‌کند به وکالت از آنها اقدام به خریدوفروش اموال فوق می­کند و پس از فروش اموال به بانی، طرف اخیر  به جای پول نقد، اوراقی را که حاکی از بدهی خویش بابت ثمن اموال مزبور است از طریق نهاد واسط به سرمایه­گذاران می­دهد. این اوراق در بازار ثانوی قابل نقل­وانتقال هستند. نقل و انتقال این اوراق در واقع خریدوفروش دین است که شورای نگهبان در نظریه شماره 2344 مورخ 5/10/61 خویش آن را خلاف شرع ندانسته­است. شایان ذکر است مرحوم امام خمینی (ره) ابتدا در جلد 2 تحریرالوسیله ص 582 خریدوفروش دین به شخص ثالث به مبلغ کمتر از مبلغ اسمی را صحیح می­داند اما در نظریه اخیر خویش که در مجموعه استفتائات جدید ج 2 ص 175 آمده آن را ربوی و باطل می­داند (موسوی،78:1381).

ملاحظه می‌شود که در نوع اول این اوراق هیچ­گونه خللی که دال بر بطلان انتشار و معامله باشد وجود ندارد. اما نوع دوم آن علاوه بر وجود عقد وکالت و عقد مرابحه به طریق دیگری منعقد می­شود. به اینصورت که ابتدا اموال از بانی خریده می­شود سپس به صورت نسیه به قیمتی بالاتر به خود او فروخته می­شود. این طریق می­تواند شبهه وجود ربا را به ذهن متبادر کند به این صورت که در واقع نهاد واسط مبلغی را به بانی قرض می­دهد که مبلغ بیشتری را در مدت طولانی پس بگیرد که این مبلغ زیاده همان ربا است و برای دورزدن قوانین منع­کننده ربا به طور صوری به عقد بیع تمسک شده­است. یعنی بدون قصد بیع و حتی نقل­وانتقال دارایی ، وجه نقد جابه­جا می­شودو عقد بیع در اینجا نوعی حیله است.

همچنان که گفته شد این روش مبتنی بر عقد بیع­العینه است و اولین بار در کشور مالزی به کارگرفته شده­است که در فقه اهل سنت بلااشکال است اما فقهای شیعه آن را به طور مطلق صحیح نمی­دانند. فقهای شیعه به شرطی آن را صحیح می‌دانند که بیع دوم در ضمن بیع اول شرط نشود و بدون تبانی قبلی بیع دوم واقع شود (نجفی، 1365: 108) صاحب مفتاح‌الکرامه بر این دیدگاه  ادعای اجماع کرده­است (حسینی عاملی، بی­تا: 496).

این پیامد را می‌توان از مقررات قانون مدنی دریافت.  مفهوم ماده 218 و بند 1 ماده 190 قانون مدنی صوری بودن عقد و فقدان قصد را موجب بطلان می­داند. صورت دوم از اوراق مرابحه نیز به دلیل عدم قصد جدی بر معامله و نیز بروز ربا در آن باطل است و معاملات مترتب بر آن در بازار ثانوی نیز باطل است.

4-2 اوراق اجاره به شرط تملیک

در این مبحث به تعریف، انواع و ماهیت حقوقی اوراق اجاره به شرط تملیک می‌پردازیم.

4-2-1 تعریف اجاره به شرط تملیک

ماده 466 قانون مدنی عقد اجاره را چنین تعریف می­کند: «اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می­شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند.» اما از «اجاره به شرط تملیک» ذکری به میان نیامده­است. کتب متقدم فقهی نیز با این اصطلاح بیگانه­اند. این نهاد حقوقی به تقلید از حقوق انگلیس وارد نظام حقوقی ما شده (اسلامی­پناه، 1388: 2) و نخستین بار در ماده 12 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 10/6/62 مورد اشاره قرار گرفت. این قانون بدون تعریف از این نهاد حقوقی به بانک­ها این اختیار را داد که تسهیلاتی را در قالب قرارداد اجاره به شرط تملیک ارائه کنند. با این حال اندکی پس از آن در ماده 57 آیین­نامه این قانون اجاره به شرط تملیک چنین تعریف گردید: «اجاره به شرط تملیک عقد اجاره­ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین مستاجره را مالک گردد.» ماده 64 این آیین­نامه تایید می­کند: «در قرارداد اجاره به شرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال­الاجاره در صورتی­که تعهدات مستاجر انجام شده­باشد عین مورد اجاره در مالکیت مستاجر درآید.»

این تملیک واپسین می­تواند در قبال پرداخت مبلغی از سوی مستاجر و یا مجانی باشد. معمولاً در قراردادهایی که اقساط مال­الاجاره سنگین و بالا است تملیک واپسین مجانی است .در حالیکه در مواردی که اقساط مال­الاجاره کم است تملیک­ نهایی در قبال پرداخت عوضی معین شرط می­شود و نیز این تملیک می­تواند به صورت شرط فعل و یا شرط نتیجه در ضمن عقد اجاره ذکر شود. در استفتائاتی که از بعضی فقهای معاصر شده­است ذکر شرط نتیجه را برای تملیک نهایی جایز نمی­دانند و صرفاً در صورتی که شرط فعل شده­باشد (معوض یا مجانی) آن را صحیح می­دانند. مرحوم آیت­الله فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتائی چنین بیان می­کنند: « اگر مقصود آن است که تملیک به نحو شرط نتیجه باشد به این معنا که بعد از پایان یافتن مدت اجاره خودبه­خود به تملیک مشتری و مستاجر درآید صحت آن مشکل است لکن اگر مقصود این باشد که ملک را اجاره دهد مشروط بر آن که در پایان مدت اجاره مالک هبه کند یا صلح کند یا به مبلغ ناچیز به تملک مستاجر درآورد این کار صحیح است (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، 1381: 27)

4-2-2 تعریف اوراق اجاره به شرط تملیک

در بند الف ماده 1 «دستور­العمل انتشار اوراق اجاره» که در تاریخ 11/5/89 به تصویب شورای عالی بورس و اوراق بهادار رسیده­است اوراق اجاره چنین تعریف شده­است:

«اوراق اجاره اوراق بهادار با نام قابل نقل­وانتقالی است که به موجب این دستورالعمل منتشر می­شود. هر ورقه اجاره نشان دهنده مالکیت مشاع دارنده آن در دارایی مبنای انتشار اوراق اجاره است». در ماده 13 آن از جمله انواع قراردادهای اجاره موردقبول در انتشار اوراق اجاره را اجاره به شرط تملیک نام برده است. همچنان که مشاهده می­شود در این دستورالعمل «اوراق اجاره به شرط تملیک» تعریف نشده­است. با تطبیق دادن تعریف عقد اجاره با اجاره به شرط تملیک و نیز تعریف ماده 1 می­توان این اوراق را چنین تعریف کرد:

«اوراق بهاداری است که توسط نهاد واسط منتشر می­شود و قابل نقل­وانتقال در بورس اوراق بهادار است که هر ورقه نشان­دهنده مالکیت موقت مشاع دارنده آن در دارایی مبنای انتشار اوراق است.»

در این تعریف از آن جهت عبارت «که توسط نهاد واسط منتشر می­شود» را اضافه کردیم که طبق « دستورالعمل فعالیت نهاد واسط» مورخ 11/5/89 مصوب شورای عالی بورس و اوراق بهادار و بند د ماده 1 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، فقط نهاد واسط می­تواند این اوراق را منتشر کند. همچنین علت افزودن عبارت «مالکیت موقت مشاع» آن است که طبق ماهیت عقد اجاره به شرط تملیک و شرطی که برای تملیک واپسین مقرر می­شود مالکیت موجر (دارنده اوراق اجاره) تا زمان اجاره است و پس از آن مالکیت مزبور از بین می‌رود.

4-2-3 انواع اوراق اجاره به شرط تملیک

اوراق اجاره به شرط تملیک در قالب­های مختلف و به منظورهای متفاوت قابل انتشار است که در زیر به بررسی آنها می‌پردازیم.

4-2-3-1 فرض مجزا بودن فروشنده ابتدایی دارایی با مستاجر

 در این نوع از اوراق اجاره به شرط تملیک، نهاد واسط با واگذاری اوراق اجاره به شرط تملیک به سرمایه­گذاران و جمع­آوری سرمایه اقدام به خرید کالای موردنیاز شرکت تجاری یا موسسه دولتی می­کند و آن را به شرکت یا موسسه اجاره می­دهد (صورت­جلسه کمیته فقهی حقوقی 23/3/86، 3).

همچنان که ملاحظه می­شود در این نوع از «اوراق اجاره به شرط تملیک» هدف از انتشار اوراق، تأمین مالی موسسه یا شرکت است. به این صورت که ممکن است شرکت تجاری برای انجام عملیات خود مثلاً احداث سد، ساختن جاده و... نیاز به بعضی دستگاه­ها و ماشین­های سرمایه­ای و یا برای تجارت­خانه خود نیاز به ماشین­های تولیدی داشته باشد اما سرمایه و پول کافی جهت خرید آنها را نداشته باشد. نهاد واسط به وکالت از صاحبان وجوه این دستگاه­ها را خریده و به موسسات و شرکت­های تجاری اجاره می­دهد و مال الاجاره را پس از کسر حق­الوکاله خود بین صاحبان اوراق تقسیم می­کند و پس از رسیدن اجل و بنا به شرط ضمن عقد، کالای مزبور را به مستاجر تملیک می­کند.

4-2-3-2 فرض اتحاد فروشنده دارایی با مستاجر

در این نوع از اوراق اجاره به شرط تملیک، نهاد واسطه با واگذاری اوراق اجاره به مردم و جمع­آوری وجوه به وکالت از طرف صاحبان اوراق، کالای سرمایه­ای یک موسسه دولتی یا شرکت تجاری را از آن مؤسسه یا شرکت می خرد سپس به همان بنگاه اجاره می دهد (همان: 2). در اینجا نیز پس از سررسیدن مدت اجاره، کالا را به مستاجر که همان موسسه یا شرکت است تملیک می­کند و اگر تملیک درقبال دریافت ثمن باشد آن ثمن را نیز به علاوه مال الاجاره پس از کسر حق الوکاله خود بین صاحبان اوراق تقسیم می­کند. همچنان که ملاحظه می­شود در این نوع از اوراق اجاره به شرط تملیک، موسسه یا شرکت تجاری کالای تجاری مورد نیاز برای فعالیت خود را در اختیار دارد اما برای سایر هزینه­های جاری خود از جمله پرداخت حقوق کارکنان نقدینگی لازم را در اختیار ندارد و ناچار شده­است کالای خود را به فروش برساند و ضمن فروش شرط می­کند که این کالا را دوباره به خود فروشنده اجاره دهند. این عمل می‌تواند از ورشکستگی شرکت در بسیاری موارد جلوگیری کند و مانع از توقف فعالیت­های تجاری مولد که موجب رشد اقتصادی کشور و باعث اشتغال شمار زیادی است بشود. همچنان که ملاحظه می­شود در این نوع از اوراق اجاره فروشنده کالا و مستاجر واحد است. انتشار اوراق اجاره به شرط تملیک شرکت هواپیمایی ماهان در شهریور ماه سال گذشته از این نوع بود.

4-2-4 ماهیت حقوقی اوراق اجاره به شرط تملیک

برای بررسی ماهیت حقوقی اوراق اجاره به شرط تملیک لازم است ابتدا رابطه حقوقی بین ارکان اوراق اجاره به شرط تملیک در دو نوع مختلف آن جداگانه تبیین و در پایان فروش ثانوی این اوراق در بازار اوراق بهادار بحث شود.

4-2-4-1 ماهیت حقوقی نوع اول اوراق اجاره به شرط تملیک

ماهیت حقوقی اوراق اجاره به شرط تملیک را در نوع اول می‌توان به شرح ذیل تبیین نمود:

در مرحله نخست، نهاد واسط برای خرید کالای سرمایه‌ای معین، که شرح آن در بیانیه‌ای نزد سازمان بورس ثبت می­شود، اقدام به انتشار اوراق اجاره می‌کند و ضمن جمع آوری سرمایه مردم، از آنان وکالت در خریدوفروش، اجاره و حتی وکالت در اقامه دعوای احتمالی موضوع می‌گیرد. همچنان که پیداست این عمل وکالت است و ذیل ماده 656 قانون مدنی جای می‌گیرد.

در مرحله بعد نهاد واسط به وکالت از صاحبان وجوه و با سرمایه به­دست آمده اقدام به خرید کالای موردنیاز می­کند؛ همچنان که پیداست این عمل نیز عقد بیع موضوع ماده 338 قانون مدنی است.

بعد از آن نهاد واسط آن کالا را برای مدت معین در قالب عقد اجاره به شرط تملیک به شرکت تجاری واگذار می­کند. در بحث تعریف عقد اجاره به شرط تملیک گفتیم که این عقد موضوع ماده 12 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 57 آیین­نامه آن است و با توجه به نظریه فقهای معاصر (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، همان، 27) چنانچه تملیک نهایی به صورت شرط فعل باشد از نظر حقوقی بلااشکال است.

بنابراین همچنان که ملاحظه شد هیچ ایراد حقوقی و فقهی بر نشر این اوراق وارد نیست و به دلیل سودمعین ناشی از اجرت­المسمی عقد اجاره مورد استقبال عموم قرار می­گیرد. اوراق قرضه مرسوم که دارای سود معین و قابل انتظار است، از آنجا که از دارایی مشهود حاصل نشده بلکه از عقد قرض و بهره به دست می آید، دارای ماهیت ربوی است، بنابراین مستند به بند 4 ماده 190 قانون مدنی باطل می‌باشد. در اوراق اجاره به شرط تملیک، سود اوراق در حقیقت اجرت­المسمی است که ناشی از رابطه حقوقی مالکیت بر موضوع  مورد اجاره است.

4-2-4-2 ماهیت حقوقی نوع دوم اوراق اجاره به شرط تملیک

مناسبات حقوقی در اوراق اجاره به شرط تملیک در نوع دوم از نوع اول متفاوت بوده و در نتیجه ماهیت حقوقی ناشی از این مناسبات نیز با هم متفاوت است.

نخست نهاد واسط به انتشار اوراق اجاره به شرط تملیک و در ضمن آن به  اخذ وکالت از صاحبان وجوه برای خرید اوراق اجاره به شرط تملیک اقدام می‌کند، همانگونه که گفته شد  ماهیت این عمل عقد وکالت است.

در مرحله بعد  با وجوه به دست آمده اقدام به خرید دارایی­های شرکت تجاری می­کند و ضمن عقد بیع شرط می­کند که دوباره این اموال به فروشنده اجاره به شرط تملیک شود. در اینجا یک عمل حقوقی بیع و دو عمل حقوقی شرط ضمن عقد موضوع ماده 237، قانون مدنی وجود دارد؛ دو عمل حقوقی اخیر عبارتند از:

اول: ضمن عقد بیع شرط می‌شود که مبیع به بایع اجاره داده شود.

دوم: ضمن عقد اجاره شرط می‌شود که در پایان مدت اجاره، موجر (نهاد واسط به وکالت از دارندگان اوراق) عین مستاجره را به مستاجر تملیک کند (شرط فعل) یا در پایان مدت عین مستاجره به تملیک مستاجر درآید (شرط نتیجه).

در مورد شرط دوم چنانچه قبلا گفته شد اگر چه شرط فعل از نظر فقهی صحیح است اما عمل حقوقی بیع که مشروط به شرط اجاره دادن مجدد است، صحیح نیست چراکه مصداق ربا است. با این توضیح که عملیات یاد شده می­تواند مصداقی از بیع­العینه که دستاویزی برای دورزدن احکام ربا است باشد.

بیع­العینه همان شرط بازخرید دارایی است به این نحو که فردی که نیاز به قرض گرفتن دارد و برای این موضوع راهی جز دادن ربا ندارد اقدام به فروش مالی از خود می­کند و شرط می­کند که خود دوباره آن را از مشتری به قیمت بیشتر و نسیه بخرد. به این ترتیب مبیع دوباره در اختیار فروشنده  قرار می­گیرد و وجه نقدی که قیمت واقعی و ثمن­المسمی بیع اول است و نیز مبلغ سود که همان ربا است را  به بایع مقروض می­شود (جعفری لنگرودی، 1376: 485). در اینجا  نیز چون شرط می‌شود که مبیع دوباره به تملک بایع درآید هرچند در قالب اجاره به شرط تملیک، به نظر می­رسد مصداقی از عقد بیع­العینه باشد که چون برای دورزدن احکام ربا است از نظر فقها باطل به نظر می‌رسد.

در یک صورت نوع دوم اوراق اجاره به شرط تملیک می­تواند صحیح باشد و آن زمانی است که تملیک نهایی در اجاره به صورت شرط فعل نباشد، بلکه به این صورت باشد که به خریدار که همان نهاد واسط به وکالت از صاحبان اوراق اجاره است اختیار فروش مجدد آن داده شودبدون آنکه الزامی برای فروش مجدد به بایع را داشته باشد. در این مورد چون نهاد واسط می­تواند از فروش آن به همان شرکت تجاری سرباز زند و آن را در بازار آزاد به فروش رساند بنا به ماده 30 ق.م تصرفی مالکانه کرده و تبانی برای فرار از احکام ربا رنگ می­بازد و معامله صحیح است.

4-2-4-3 ماهیت حقوقی انتقال ثانوی اوراق اجاره

در باب انتقال ثانوی اوراق مرابحه گفتیم که هریک از اوراق نشانگر بدهی دولت، موسسات عمومی و یا شرکت تجاری است که نقل­وانتقال آن از باب خرید دین موضوع نظریه شماره 6903 مورخ 6/10/61 شورای نگهبان صحیح می‌باشد. اما در اینجا هریک از اوراق اجاره نشانگر طلب دارنده نیست بلکه نشانگرمالکیت بر عینی است که به اجاره داده شده­است. از آنجا که عین مزبور توسط نهاد واسط و به وکالت از همه صاحبان وجوه خریداری و به اجاره داده شده­است این عین، مال مشاعی به شمار می‌رود  که همه صاحبان وجوه در آن شریک هستند و نقل­وانتقال آن در بورس مصداق خریدوفروش سهمی از مال مشاع است که ماده 583 آن را جایز به شمار می آورد.

شبهه­ای که در بحث حاضرامکان دارد به وجود آید عبارت از آن است که  اگر مال مورد اجاره مشاع و مصداقی ازعقد شرکت باشد چنانچه  یکی از شرکا (صاحبان وجوه) فوت یا محجور شود نهاد واسط که ماذون در تصرف در آن مال بوده   نمی­تواند تصرف و اداره آن مال را به انجام برساند و در نتیجه ادامه اعمال حقوقی ناشی از انتشار اوراق اجاره عقیم می­ماند (ماده 678 قانون مدنی).

برای رفع شبهه باید موضوع را در دو زمان یعنی قبل از اجاره دادن مال توسط نهاد واسط و بعد از آن بررسی کرد. در صورت دوم چون اعمال حقوقی که نهاد واسط برای انجام آن نیابت داشته به اتمام رسیده و فقط آثار آن ادامه دارد باید گفت که حجر یا فوت دارنده اوراق اجاره هیچ­گونه تأثیری در انتشار اوراق اجاره ندارد. اما در مورد اول موضوع مشکل به نظر می­رسد. در بیانیه ثبتی که شرکت هواپیمایی ماهان برای انتشار اوراق اجاره خود در اسفند ماه سال نود منتشر کرد سعی نموده که این مشکل را چنین حل نماید: « 2) دارنده اوراق اجاره ضمن عقد خارج لازم که به اقرار شفاهی بین طرفین منعقد گردیده حقوق و مالکیت اوراق اجاره خود را در صورت حجر به قیمت روز به شرکت واسط مالی بهمن (با مسئولیت محدود) منتقل نمود. 3) در صورت فوت دارنده اوراق اجاره، شرکت واسط مالی بهمن (با مسئولیت محدود) وصی وی در کلیه اختیارات مرقوم در این بیانیه می‌باشد.»

همچنان که می­بینیم شرکت ماهان در صورت فوت احد دارندگان اوراق اجاره، ابتکاری هوشمندانه به خرج داده­است اما در صورت حجر، نفوذ حقوقی این شرط مشکل به نظر می‌رسد زیرا که:

اولاً ثمن معامله شناور است ثانیاً ظاهراً بنا است که «انتقال حقوق و مالکیت اوراق اجاره در صورت حجر دارنده» معامله­ای معلق باشد که معلق علیه، حجر فروشنده مال است در حالی­که یکی از شرایط معلق علیه این است که امری محتمل و خارجی باشد (کاتوزیان، 1383: 197). در صورتی می­توانیم این شرط را صحیح بدانیم که معامله ثمن شناور را صحیح و حجر یکی از طرفین را به منزله حدوث امری خارج از اراده طرفین تلقی کنیم.

5- نتیجه گیری

اهمیت تنوع ابزارهای مالی و نیز لزوم رعایت مقررات عام قانون مدنی و پیشینه فقهی شرعی قوانین در بازار اوراق بهادار، ایجاب می­کند که متولیان بازار سرمایه کشورمان نیز همچون کشورهایی نظیر مالزی، انگلستان و سوییس درصدد طراحی و انتشار اوراق بهادار صکوک باشند. صکوک از سویی دارای سود قطعی و از پیش تعیین شده­است که ویژگی قابل اعتماد اوراق قرضه­ها را داراست و از سویی عاری از ربا است که موجب تطابق با دستورات شرع انور است. صکوک انواع مختلف دارد: اجاره، مرابحه، استصناع، قرض­الحسنه و ... که ما در این مقاله به بررسی دو نوع اول پرداختیم. نهاد واسط که در قالب شرکت تجاری با مسئولیت محدود نزد اداره ثبت شرکت­ها و سازمان بورس اوراق بهادار ثبت می­شود به واسطه از شرکت­های تجاری و موسسات عمومی این اوراق بهادار را منتشر می­کند و با جمع­آوری سرمایه­های مردم آنها را در اختیار شرکت­ها و موسسات می­گذارد، امری که موجب تأمین نقدینگی شرکت­ها و جهت­دهی سرمایه­های مردم به سمت کارهای تولیدی می­شود. این روابط شامل مجموعه‌ای از اعمال حقوقی نظیر وکالت، بیع و اجاره است که کاملاً با قواعد عمومی قراردادها و دستورات شرع موافق و از نظر حقوقی صحیح می­باشند.