An Investigation of Non-financial Rights of Unnatural Born Infant

- مقدّمه

1-1- تلقیح از نظر لغت

«لقاح» اسم آب حیوان نر از شتر و اسب و غیر آن‌ها بیان شده است (ابن منظور، محمّد بن مکرم،  لسان العرب، 2، 579). تلقیح به معنای بارور کردن جنس مؤنث می­باشد ابن فارس، اصل معنای آن را در مورد حیوانات صادق دانسته و فرموده است: «لا حبال ذکر الانثی». حامله را مذکّرها بارور می‌کنند و درختان را بادها و بادها نیز ابرها را بارور می‌کنند و خودشان نیز در اصل بارورند (ابن فارس، احمد، معجم مقائیس اللغه، 5، 261). تلقیح در انسان به مثابه همان حقیقتی است که، در مورد حیوانات وگیاهان به کار می‌رود، و حقیقت تلقیح در موجودات یکی است؛ هر چند شکل آن به گونه‌های مختلفی است، و در هر نوعی از حیوانات و گیاهان به سبکی خاص به کار می‌رود، ولی هدف از تلقیح، همان بارور نمودن حیوان و درخت و انسان است.

1-2- پیشینة تلقیح مصنوعی

ابتدا بیان این نکته ضروری است که تکثیر و اصلاح از طریق تلقیح، از دیر باز در مورد نباتات و حیوانات رایج بوده است و بشر از آن بهره جسته تا محصولاتی مرغوب و حیواناتی مطلوب تربیت کند. قرآن کریم نیز از آن خبر داده است:

«و ارسلنا الریاح لواقح فانزلنا من السماء ماء فاسقیناکموه و ما انتم له بخازنین» (سورة حجر 22).

(و ما بادها را بارور کنندة (درختان) فرستادیم، و از آسمان آبی فرو فرستادیم شما را از آن سیراب ساختیم وشما ذخیره کننده و نگاهدار آن نیستید).

قرآن مسألة باروری را دربارة ابرها نیز مطرح کرده، و آن را مثل باروری گیاهان دانسته است. همچنان که باد در وزش خود ذرّاتی را از گرد گل گیاه نر به گیاه ماده منتقل می‌کند و آن را بارور می‌سازد. دربارة ابرها نیز عمل تلقیح صادق است (شعرایی، بی­تا، 2، 366).

قرآن ابرها را به مادران و پدرانی تشبیه کرده است، که به کمک بادها آمیزش می‌کنند و بارور می‌شوند و فرزندان خود دانه‌های باران را به زمین می‌نهند (مکارم شیرازی، 11، 61).

قرآن همچنین از حقیقت تلقیح بادها نیز خبرداده است، در حالی که، بشر سال‌های سال، تجربة تلقیح را در مورد درخت خرما مشاهده کرده است. پس از گذشت قرن‌ها انسان پی برد که پیدایش فرزند بیش از آنکه با مداخلات خدایان در ارتباط باشد، حاصل تماس جنسی بین زن و مرد است، تا زمانی که بشر به مکانیزیم فیزیولوژیکی تولید مثل پی نبرده بود، برای درمان ناباروری از دعا، سحر و جادو استفاده می‌کرد.

به علاوه تا مدّت‌های طولانی ایجاد فرزندان معیوب و ابتلای زنان به بیماری هایی که منجر به ناباروری می‌شد را به وضعیت ستارگان و نیز به ارتباط جنسی بین انسان و حیوانات و شیاطین نسبت می‌دادند. در قرن 19 علّت بسیاری از حوادث غیر طبیعی دردوران بارداری کشف شد و بدین ترتیب امکان پیشگیری بسیاری از بیماری‌های ارثی فراهم گردید. اگر چه در رابطه با حاملگی و زایمان اطّلاعات بسیاری در دسترس می‌باشد؛ ‌امّا هنوز مسائل زیادی از قبیل تغییرات رحم در رشد داخل رحمی جنین ناشناخته باقی مانده است. در سه دهة گذشته، بررسی‌ها و تلاش‌های علمی فراوانی برای حلّ این مسائل انجام گرفت و در مورد جنبه‌های بیولوژیکی و کلینیکی لانه گزینی، توانایی زیست رویان، مرگ جنین در ابتدا و انتهای حاملگی اطّلاعات مفیدی به دست آمد (افلاطونیان، محمّدرضا، باروری موفّق، 348).

2- مفهوم کودک آزمایشگاهی

با توسعة روزافزون علم ژنتیک و دستاوردهای علمی که در زمینة ناباروری پا به عرصة ظهور نهاده‌اند، یکی از مباحث مهم این پیشرفت علمی در زمینة بکارگیری روش‌های نوین باروری با کمک تلقیح مصنوعی است که متقاضیان زیادی دارد. کودک آزمایشگاهی، همان طفل حاصل از لقاح مصنوعی است که بسته به اینکه در درمان ناباروری زوجین از کدام روش تلقیح مصنوعی استفاده شود، متفاوت است و شامل حالت‌های زیر می‌باشد:

1- کودک متولّد شده از روش I.V.F (باروری در لولة آزمایش):

در این روش اسپرم مرد و تخمک زن را می‌گیرند و در محیط آزمایشگاه در مجاورت یکدیگر قرار می‌دهند تا لقاح انجام شود و پس از دو روز، جنین حاصل را (در مرحلة 4 تا 8 سلولی) وارد حفرة رحم می‌نمایند.

2- کودک متولّد شده از روش   Z.I.F.T(زیفت):

در این روش اسپرم مرد و تخمک زن را می‌گیرند و در محیط آزمایشگاه در کنار یکدیگر قرار می‌دهند تا لقاح صورت پذیرد و سپس جنین تشکیل شده را در حالی که هنوز تکثیر سلّولی شروع نشده است به داخل لولة رحم منتقل می کنند تا رشد جنین به طور طبیعی در داخل لولة رحم انجام گیرد.

3- کودک متولّد شده از روش G.H.F.T (گیفت):

در این طریق اسپرم مرد و تخمک زن را می‌گیرند و سپس آنها را همراه با هم وارد لولة رحم می‌کنند تا هم لقاح، هم رشد جنین به طور طبیعی در داخل لولة رحم انجام شود.

4- کودک متولّد شده از روش I.C.S.I:

در این حالت به دلیل اینکه اسپرم قادر به نفوذ و ورود به تخمک نمی‌باشد به وسیلة دستگاه ویژه‌ای یک اسپرم را وارد تخمک می‌کنند و لقاح به طور مصنوعی در محیط آزمایشگاه رخ می‌دهد و دو روز بعد از رشد جنین، آن را به داخل رحم منتقل می‌کنند. لازم به ذکر است که مراحل اخذ تخمک و اسپرم از طریق مجاز انجام می‌گیرد.

با توجّه به روش­های فوق‌الذّکر در می‌یابیم مقصود از کودک آزمایشگاهی، طفلی است که بخشی از مراحل تکامل جنینی‌اش را هر چند کوتاه در محیط آزمایشگاه سپری شده و از راه تلقیح مصنوعی متولّد می­شود از لحاظ حقوقی احکام خاصی بر او صدق می­کند.

3- حقوق غیر مالی کودک آزمایشگاهی

3-1- نسب و ماهیت آن

نسب در روایات دارای احکام وسیعی است؛ ولی تعریفی از آن ارائه نشده و از نظر حقوقی هم در قانون مدنی تعریف خاصّی ندارد. بنابراین برای دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت نسب به مفهوم لغوی و عرفی نسب می‌پردازیم، سپس شرایط قانونگذار اسلام را برای پذیرش این مفهوم بیان می‌کنیم.

3-2- مفهوم لغوی و عرفی نسب

نسب از نظر لغت به معنای قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندی و پیوستگی بین دو شئی (انسان) (لویس معلوف، المنجد، ماده نسب و...) است. در زبان فرانسه کلمه «فیلیاسیون» به معنای سلسله، نسل، ذریه، پیوستگی و تعاقب چیزهایی که نتیجه یکدیگرند، آمده است. برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاصّ را از نسب عام یا قرابت نسبی جداگانه تعریف کنیم.

3-3- نسب عام

نسب عام یا قرابت نسبی، عبارت است از علاقه و رابطة خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که در اثر تولّد یکی از آنها از دیگری یا تولّد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.

3-4- نسب خاص

نسب به معنای خاص عبارتست از: علاقه و رابطة خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولّد یکی، از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جانب طفل، مورد نظر قرار می­گیرد نام «نسب» را به خود می‌گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع می‌شود «ابوت یا رابطة پدری» نام می­گیرد و وقتی که از جانب مادر مورد توجّه قرار گیرد «رابطة مادری» نامیده می‌شود (امامی، 1377، 2، 8 و 9). بنابراین در این جا منظور ما از نسب رابطة پدر فرزندی و مادر فرزندی است.

3-5- پیدایش نسب

نسب عرفاً رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفة انسان دیگر به وجود می‌آید و قانون نیز همین رابطه را در پیدایش نسب معتبر دانسته و احکام آن را وضع نموده است، برای روشن شدن موضوع بهتر است نسب پدری و مادری را جداگانه مطرح کنیم.

3-6- منشأ انتساب فرزند به پدر

از لحاظ پزشکی مادة سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است. از سوی دیگر عرف، ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند.

همین مفهوم را می‌توان در قرآن کریم یافت. در آیة 54 سورة مبارکة فرقان، منشأ پیدایش انسان و ملاک نسب با تعبیر زیبایی بیان شده است که «و هو الذی خلق من الماء بشراً و جعله نسباً و صهراً .../ و اوست کسی که از آب بشری آفرید و او را (دارای خویشاوندی) نسبی و دامادی قرارداد ...».

برای کلمه «الماء» دو احتمال موجود است:

1-    مطلق آب، یعنی؛ منشأ پیدایش اشیاء زنده، مطلق آب است در تأیید این احتمال به این آیِه استناد می‌کنیم: «و جعلنا من الماء کل شیء حی» (انبیاء، 30).

2-    نطفه، یعنی؛ بشر از نطفه خلق شده است. آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج ...» (انسان، 2) مؤیّد این مطلب است

احتمال دوّم را علامه طباطبایی تقویت می‌نمایند (المیزان، 15 ، 229) و سیاق آیه هم به همین اشعار دارد. دو نکتة ظریف در این آیه وجود دارد:

1- منشأ پیدایش و مادّة سازنده بشر با تعبیر خلق به معنای ایجاد و ابداع کردن، که از صفات اختصاصی خداوند است، بیان شده است (راغب اصفهانی، بی­تا، 157) و نسب و صهر با تعبیر جعل به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بر یک حالت خاص است که می‌تواند صفت غیر خدا هم باشد (همان، 94)، بر بشر مترتب شده است؛ لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه نشانة این است که این دو، دو معنای متفاوت دارند.

2- از تفریع جعل بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می‌شود، همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی اعتبار و حالت تغییر یافته از آب (نطفه) است و از غیر آن نشأت نمی‌گیرد؛ بلکه با لحاظ منشاء خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می‌شود.

این احتمال از آیه، همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکون از آب (نطفه) می‌داند و اعتبار عرف منشأ واقعی دارد، مثل زوجیت در ارتباط با اعداد زوج. از این رو اعتبار و قراردادهای غیر واقعی دربارة آن غیر مشروع و بی‌اثر است، چنان که در آیة زیر صراحتاً بیان شده است:

«... و ما جعل ادعیاءکم ابناءکم ذلکم قولکم بافواهکم والله یقول الحق و هو یهدی السبیل. ادعوهم لآبائهم ... فان لم تعلموا آباءهم فاخوانکم فی الدین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطأتهم به ولکن ماتعمدت قلوبکم ...» (احزاب، 4 و 5)، و پسرخواندگانتان را پسران (واقعی) شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شما است، و خدا حقیقت را می‌گوید و او به راه راست هدایت می‌کند.

آنان را به نام پدرانشان بخوانید ... و اگر پدرانشان را نمی‌شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و در آنچه به اشتباه مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست؛ ولی در آنچه دلهایتان عمد داشته است (مسئول هستید). درباره منشأ پیدایش فرزند از ناحیه پدر، آیات و روایات دیگری نیز وجود دارد (اعراف، 172؛ نساء، 23). نتیجه اینکه نسب از ناحیة پدر از نظر عرف و لغت رابطه‌ای است، اعتباری که از پیدایش فرزند از اسپرم و نطفة انسان دیگر انتزاع می‌شود.

3-7- منشأ انتساب فرزند به مادر

در معیار پیدایش فرزند از ناحیة مادر، نظرات متعددی وجود دارد:

1-    عدّه‌ای از فقها ملاک انتساب فرزند به مادر را زاییدن می‌دانند.

2-  گروه دیگری می‌گویند: برای پیدایش هر فرزند دو عامل تأثیرگذار است: یکی پیدایش فرزند از تخمک و دیگری حمل فرزند و ولادت وی از مادر، دارندة این دو عامل باهم مادر است.

3-    در نهایت گروه سوّمی، ملاک انتساب را پیدایش فرزند از تخمک دانسته‌اند. این گروه‌ها برای خود استدلال‌هایی دارند که بررسی آن ضروری است.

گروه نخست می‌گویند: «بر این اساس در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطّلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می‌پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند این نشان می‌دهد که مبنای داوری آن‌ها زاییدن بود، یعنی؛ زنی که کودک را زایمان می‌کرد، او را مادر می‌دانستند و قانونگذار اسلام هم این عرف را تحت هر شرایطی امضاء کرد» (محقّق داماد، مصطفی، ویژه‌نامه سمپوزیوم مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین).

این گروه برای تأیید نظریة خود به آیات چندی استدلال می‌کنند. نخستین و مهم‌ترین آیه‌ای که همه آن‌ها به آن استدلال کرده‌اند، آیة «... ان امهاتهم الا اللاتی ولدنهم (مجادله، 2)، (آنان مادرانشان نیستند. مادران آن‌ها تنها کسانی‌اند که اینان را زاده‌اند) است.

درک آن‌ها از این آیه این است که، آیه مطلقاً زنانی را که می‌زایند، مادر محسوب می‌کند خواه تخمک از وی باشد یا نباشد، به خصوص که با کلمات حصر این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در اینجا، اگر چه اضافی است و در ردّ کسانی است که با «ظهار» زنانشان را مادرشان می‌پنداشتند، امّا در اصول ثابت شده است، که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلاء ظهور کلام ملاک اعتبار است، آیات استنادی دیگر آیات زیر است:

«و وصینا الانسان بوالدیه احسانا حملته امه کرهاً ووضعته کرها» (احقاف، 15).

(و انسان را نسبت به پدر و مادرش به احسان سفارش کردیم، مادرش با تحمّل رنج به او باردار شد و با تحمّل رنج او را به دنیا آورد).

«و وصینا الانسان بوالدیه حملته امه وهنا علی وهن» (لقمان، 14).

(و انسان را دربارة پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی).

چگونگی استدلال این گروه به آیات مزبور این است که، خداوند مادر را چنین توصیف می‌کند: مادر است که حمل و زایمان می‌کند و رنج و مشقّت بارداری و سستی آن را تحمّل می‌کند. پس مفهوم مخالف آن این می‌شود که، اگر زنی حمل نکند و نزاید و مشقّت‌های حمل را تحمّل نکند او مادر نیست (خالد منصور، محمّد، الاحکام الطبیه المتعلقه بالنساء فی الفقه الاسلامی، 106).

از نظر عقلی هم، فرزند، تنها نتیجة تخمک و صفات به ارث برده شده از ژن‌ها نیست، بلکه فرزند و به طور کلی انسان، نتیجة تعامل‌اش با محیط اطراف است، خصوصاً آن زمانی که به صورت جنین به دیواره رحم چسبیده و همة وجود و رشد روانی و جسمی وی متأثّر از رحم است (بدرالمتولی، عبدالباسط، مجله مجمع الفقه الاسلامی، دورة دوّم، عدد دوّم، جزء اوّل، 283).

چنان که خداوند می‌فرماید: «... یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقا من بعد خلق فی ظلمات ثلاث ...» (زمر، 16).

(شما را در شکم‌های مادرانتان آفرینشی پس از آفرینشی (دیگر) در تاریکی‌های سه‌گانه (مشیمه، رحم و شکم) خلق کرد). باز در جای دیگر می‌فرماید: «الله یعلم ما تحمل کل انثی و ما تفیض الارحام و ما تزداد ...» (رعد، 8).

«خدا می‌داند آن چه را هر ماده‌ای در رحم باز می‌گیرد، و نیز آن چه را که رحم‌ها می‌کاهند و آنچه را می افزایند». پس کاهش و افزایش در جنین از مواردی است که رحم زن حامل آماده کرده است. در این صورت آیا سزاوار است که صاحب تخمک را مادر بدانیم و نقش صاحب رحم را به اندازة پرورش دهنده کاهش دهیم.

گروه دوّم: این گروه معیار پرورش فرزند را از ناحیة پدر یک عامل می‌داند و آن اسپرم مرد است، ولی ارتباط و انتساب فرزند را به مادرش بر اثر دو عامل می‌داند‌:

1- ارتباط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیلة تخمک حاصل می‌شود.

2- ارتباط حملی و ولادتی و حضانتی که به وسیلة رحم محقّق می‌شود (ابوزید، بکربن عبدالله، «طرق الانجاب فی الطب الحدیث و حکمها الشرعی» مجلة مجمع الفقه الاسلامی، جزء اوّل، 436).

پس زمانی که تخمک از زنی باشد که، مسئولیّت حمل را به عهده نگیرد و حامل جنین نیز زن دیگری باشد دو عامل انتساب فرزند به مادر در هریک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود ندارد؛ در نتیجه هیچ کدام مادر محسوب نمی‌شوند (همانجا).

عدّه‌ای دیگر از طرفداران این نظریه معتقدند: صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر مشروع تلقّی می‌شوند. استدلال این گروه در این است که روایات وارده به مواردی انصراف دارند که، رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهندة جنین است؛ یعنی نطفه به وسیله تخمکی که به وسیلة همین رحم تولید می‌شود تشکیل می‌شود و در فرض بحث که رحم تولید کننده و در نتیجه تشکیل دهندة نطفه نیست، بلکه جنین تنها در رحم او پرورش یافته است و نوزاد از او متولّد شده، احتیاطاً مادر تلقّی خواهد شد و این گونه فرزندان دو مادری هستند (موسوی اردبیلی، عبدالکریم، استفتای مؤسّسة رویان به شماره نامة 1316/73/2 به تاریخ 30/11/73). ظاهراً منظور این عدّه این است که، هر دو مادر واقعی و نسبی هستند، چنان که از استدلالشان بر می‌آید.

افرادی دیگر از طرفداران این گروه عقیده دارند: اگرچه نتوان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد؛ امّا فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هردو را می‌توان به عنوان مادر رضاعی تلقّی کرد؛ زیرا هر دو در پیدایش نوزاد تأثیرگذار و سهیم بوده‌اند و از سوی دیگر، دلیل قاطعی هم نیست که از نظر شرعی اختصاص به هر یک از آن دو داشته باشد (الخطیر، یحیی عبدالرّحمان، احکام المرأه الحامل فی الشریعه الاسلامیه ، 152).

گروه سوّم: این گروه اعتقاد دارند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، مانند ملاک پدر بودن است. عرف،‌ زنی را که در نخستین مرحلة آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد، به عنوان مادر تلقّی می کند. آن زن، جز صاحب تخمک شخص دیگری نیست؛ زیرا تخمک وی در نخستین مرحلة وجود کودک دخالت داشته و نطفة جنین از ترکیب تخمک وی و اسپرم به وجود آمده است. پس از این مرحله، تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی،‌جز استمرار بقا و رشد وی ندارد (شهیدی، مهدی، مجموعه‌ مقالات حقوقی، 166).

انتساب فرزند حاصل از انتقال جنین، به صاحب اسپرم و صاحب تخمک درست است و صاحب رحم حقّ نسبی با فرزند ندارد.

4- شرایط قانونگذار برای پذیرش مفهوم عرفی نسب

در اسلام فرزندآوری و تولید مثل بسیار با اهمیّت است و بر همین اساس سفارش‌های مکرّر شده است که، با زن زایا، کریم الاصل، شجاع و... ازدواج نمایید و تحصیل فرزند و تولید مثل از اهداف و غایات نکاح قلمداد شده است (حر عاملی، بی‌تا، 14، 10). با وجود این، در هیچ یک از متون قرآنی و روایی، مفهوم خاصی از نسب ارائه نشده است (محسنی، محمّدقاسم، الفقه و المسائل الطبیه، 102). فقیهان اسلامی بر این مطلب تصریح می‌کنند: که در مسألة نسب از سوی شارع و قانونگذار اسلام، تأسیس جدید ایجاد نشده و به عکس همان مفهوم مرتکز عرفی تأیید شده است. به تعابیر برخی از فقها در این زمینه اشاره می‌کنیم:

1- صاحب مستند الشیعه می‌فرماید: نسب عرفی ملاک و معیار ترتّب احکام شرعی است و برای نسب اصلاً حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم، عدم نقل مفهوم نسب عرفی به مفهوم شرعی آن است. بنابراین اگر در روایات، برخی احکام شرعی از نسب ناشی از زنا نفی شده، به دلیل ادلّة دیگر یا اجماع بوده است (نراقی، ج16، ص221).

2- صاحب جامع المقاصد در تحریم نگاه زانی به دخترزانی‌اش و زاینده به پسرزانی‌اش اشکال کرده است و می‌گوید: «دختر یا پسرزانی در حقیقت فرزند هستند؛ زیرا فرزند، موجود زنده‌ای است که از نطفة دیگری به وجود می‌آید و نقل این معنای عرفی به معنای شرعی خلاف اصل است و دلیلی بر ثبوت آن استوار نیست؛ لذا اگر برخی احکام مثل ارث از این فرزندان نفی شود، به فقدان برخی از شرایط (شرعی) مستند است و متعیّن نیست که نفی این نوع احکام مستند به انتفای شرعی اسم و عنوان فرزند باشد ...» (محقّق ثانی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج12، ص191).

3- در نهایت صاحب کتاب فقه الصادق می‌نویسد: «اگر نسب، حقیقت شرعی ‌داشت، صحیح بود (نفی احکام نسب از ولد زنا)، لکن، وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده است، بلکه به عکس عدم آن ثابت شده است. بنابراین، نسب، مثل سایر عناوین بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب می‌شود. همچنین دلیلی وجود ندارد که نسب به گونة مطلق (از ولد زنا)، نفی شده باشد و نفی بعضی احکام ولد زنا، ادلّة خاص دارد» (روحانی، محمّدصادق، فقه الصادق، ج21، ص221). از این گفتارها و سخنان دیگر فقهای اسلامی در باب نسب (شهید ثانی، بی‌تا، 1، 463؛ فخر المحقّقین، 3، 42؛ طباطبائی، سید علی، 6، 424) فهمیده می‌شود، قانونگذار اسلام در مسألة نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولد زنا به دلیل مصالحی و بر اساس ادلّه‌ای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرّف نموده است (بجنوردی، ج4، ص 44؛ فقه الصادق، ج21، ص221). بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی،‌در غیر مورد خاص (زنا) بایستی به عام رجوع شود. عام در فرض بحث، مشروعیّت نسب لغوی و عرفی است.

دلیل ما بر اینکه قانونگذار اسلام، منحصراً برخی از احکام و آثار نسب ناشی از زنا را استثناء کرده، و آن را غیرمشروع تلقّی کرده است، روایات و اخبار رسیده از پیغمبر (ص) و ائمة اطهار (ع) و سخنان فقها می‌باشد. اگرچه در انتفای اصل نسب، از فرزند زنا اجماع داریم.

عدّه‌ای از فقها و حقوقدانان می‌گویند، از مجموع آیات و روایات و احکام مربوط به زنان و تولید مثل، فهمیده می‌شود که تنها زنا مانع تحقّق نسب نیست، بلکه به هر طریق حرام، منی مرد بیگانه به رحم زن بیگانه رسانده شود حرام و مانع الحاق فرزند به والدین طبیعی‌اش خواهد شد.

از نظر حقوق مدنی، قانون مدنی ایران، از حقوق امامیه تبعیت کرده و بر مقرّرات آن چیزی اضافه یا کم ننموده است. طبق مادّة (1165) قانون مدنی طفل متولّد از نزدکی به شبهه، ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده و نزدیکی را مشروع تصوّر کرده است. همچنین مطابق مادّة (1166) قانون مدنی در صورتی که نکاح بین زن و مرد باطل باشد، طفل با هریک از ایشان که از بطلان نکاح بی خبر بوده است، نسب قانونی خواهد داشت.به طوری که معلوم است، ملاک اصلی الحاق نسب بین طفل و شخص یا اشخاص دیگر، پیدایش او از نطفة ایشان است. منتها در مادّة (1167) قانون مدنی، قانونگذار فقط زنا را مانع تحقّق نسب مشروع دانسته است. بنابراین در هر مورد که زنا صادق نباشد مانعی در انتساب طفل به شخصی که از نطفة او تکوین پیدا کرده است وجود نخواهد داشت.

در نتیجه باید گفت: طفل متولّد از بارور کردن تخمک و نطفه در خارج از رحم و در درون لولة آزمایشگاهی ملحق به صاحبان نطفه خواهد بود؛ زیرا از یک طرف نسب طبیعی محقّق است، و از طرف دیگر، برای پیدایش نسب مشروع، قانون گذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطة جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته است. حکم حقوقی مزبور نه تنها در موردی است که بین دو طرف نطفه، رابطة زوجیت وجود داشته باشد، بلکه حتّی بعید نیست گفته شود، در صورتی هم که طرفین از این حیث، با یکدیگر بیگانه باشند، جاری است و طفل با ایشان نسب قانونی خواهد داشت. در این صورت تحقّق نسب طبیعی مسلّم است و عنوان زنا که جز با انجام رابطة جنسی نامشروع بین طرفین، حاصل نمی‌شود، صادق نخواهد بود تا مانعی برای الحاق طفل به صاحبان نطفه باشد. در این حکم فرقی نیست بین موردی که زن صاحب تخمک، شوهر داشته باشد یا خیر.

5- حقوق موضوعه

مادّة 957 قانون مدنی اعلام می‌دارد: «حمل از حقوق مدنی متمتّع می‌گردد، مشروط بر این که زنده متولّد شود». همچنین بنابر مادّة 1270 قانون مدنی: «اقرار برای حمل در صورتی مؤثّر است که زنده متولّد شود». در اینکه کودک آزمایشگاهی از هنگامی که به حرم انتقال پیدا می‌کند شامل این مقررات است. شکی نیست؛ زیرا عنوان «حمل» عرفاً بر او صادق است؛ ولی مسأله‌ای که به ذهن می‌رسد، این است که آیا کودک آزمایشگاهی، پس از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، می‌تواند به موجب مقرّرات بالا از حقوق مدنی متمتّع شود و یا مقرله قرار گیرد، به طوری که پس از تحقّق شرط، یعنی، زنده متولّد شدن بتوان حقوق مذکور را برای او، از همان دوران تکامل خارج از رحم، ثابت دانست؟

از این جهت که قانون، حقوق مذکور را برای «حمل» شناخت و حمل عرفاً به جنینی اطلاق می‌شود که در داخل رحم در حال تکامل است و این عنوان به نطفه ترکیب شده، مادام که در خارج رحم است، صادق نیست، عبارات مواد بالا را نمی‌توان شامل کودک آزمایشگاهی در دوران مذکور دانست. برعکس، با در نظر گرفتن روح مقرّرات مذکور، به خوبی می‌توان دریافت که منظور اصلی قانونگذار، شناخت حقوق مزبور برای نطفة ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوّه است. اعم از آنکه ترکیب و تشکیل او در خارج یا خارج از رحم باشد و ابتدای پیدایش و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد که حقوق بالا را به جنین منحصر کرده باشد.

ذکر عنوان «حمل» از جهت مادر عادی و طبیعی است که در آن تکوین و تشکّل طفل از ابتدا در داخل رحم آغاز می‌گردد، و مورد بحث، در گذشته سابقه نداشته است. استدلال اخیر قوی است و نمی‌توان خلاف آن اظهار نظر کرد. بدین جهت مواد مذکور در بالا، بدون تردید، نسبت به کودک آزمایشگاهی در دوران خارج از رحم نیز شمول خواهد داشت.

در حالت‌هایی که اصل مسأله تلقیح مصنوعی جایز است، احکام حقوقی آن بدین شرح است:

1- در حالت مادر جانشین:

الف) مادر جانشین فقط حمل جنین را برعهده داشته است: در این مورد زن صاحب تخمک مادر قانونی طفل است و نسب کودک ثابت است.  

ب) مادر جانشین هم صاحب تخمک است و هم جنین را حمل نموده است: در اینجا مادر جانشین مادر قانونی است و کودک به وی ملحق است.

2- پرورش نطفه در لولة آزمایشگاهی: چون نطفه از خود مرد و زن گرفته شده و فقط پرورش آن در آزمایشگاه انجام شده است، فرزن ملحق به صاحبان نطفه است و کودک قانونی آنها است و تمام حقوق کودک طبیعی را داراست.

3- گرفتن نطفه مرد و انتقال به رحم همسرش: این مورد هم چون نطفه متعلّق به بیگانه نیست و در رحم همسر مرد قرار می‌گیرد، فرزند موجود منتسب به زوجین و دارای تمامی حقوق طبیعی و مدنی است.

به طور کلی در هر مورد که نسب ثابت شود، کودک آزمایشگاهی دارای حقوق می‌باشد.  

5-1- محرمیّت

یکی دیگر از مسائل مورد بحث درباره کودک آزمایشگاهی آن است که، این جنین پس از تولّد با کدام زن و مرد و از طریق آنها با سایر بستگان محرم می‌شود؟ با مرد و زنی که از اسپرم و اوول آنها تشکیل شده یا با زن ومردی که پذیرای ادامه حیات و تکمیل دوران جنین او گشته و از او متولّد شده است و یا با هر دو خانواده؟

در پاسخ به این سؤال باید دانست که جنین مورد بحث نا مشروع نیست؛ زیرا لازم نیست که خلقت حتماً با آمیزش حاصل شود، تولّد عیسی هم بدون ازدواج انجام شده است.

این جنین متعلّق به زن و مردی است که از آنها نشأت گرفته است و طبعاً چنانکه فرزند حقیقی است فرزند حقوقی آنها هم می‌باشد. به آنها محرم است، از آنها ارث می‌برد و تمام موارد حقوقی که ولیّ یک فرزند نسبت به اولاد خود ملزم به رعایت است، مرد صاحب اسپرم مسئول آن می‌باشد و انفصال اسپرم از صاحب نطفه و انتقال آن به زن ثالث موجب انفصال حقّ و حقوق نمی‌گردد؛ چنان که اگر طفلی را والدینش سر راه بگذارند یا به پرورشگاه بدهند رابطه قطع نمی‌گردد، این‌جا نیز چنین خواهد بود و امّا نسبت به زن پذیرای جنین و اگر مزدوج باشد همسر او، زن در حکم مادر رضاعی کودک محسوب می‌شود؛ زیرا رحم زن در دوران تکمیلی برای مانند پستان‌های او در دوران رضاع و شیرخوارگی است که موجب تغذیة جنین بوده، پس همان طور که مادر رضاعی مادر حقیقی و حقوقی نیست و تنها مادر حکمی است که نسبت به فرزند فقط محرم می‌باشد، زن پذیرای جنین نیز مادر حقیقی و حقوقی جنین نیست، بلکه به دلیل تغذیة رحمی مادر حکمی و محرم اوست و امّا بدیهی است که همسر زن پذیرای جنین پدر حقیقی و حقوقی جنین نیست؛ امّا پدر حکمی هست به این معنی که جنین اگر دختر باشد در حکم ربیبه یا دختر رضاعی او محسوب می‌شود و ربیبه یعنی دختر زن ودختر رضاعی زن بر مرد محرم است؛ امّا به دلیل این که فرزند حقیقی و حقوقی وی نیست از مزایای حقوقی بهره‌مند نخواهد شد.

زن پذیرای جنین آزمایشگاهی را به دلیل اینکه منشأ تکوین اولاد نبوده است، نمی‌توان مادر نامید و وقتی مادر نباشد، آثار حکمی و حقوقی و نسبی هم بر آن مترتب نخواهد شد. چنان که قرآن در رابطه با مسألة ظهار می‌فرماید: «الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هن امهاتهم ان امهاتهم الا اللائی ولدنهم» (آل عمران، 26) (آنهایی که ظهار می‌کنند و به همسران خود می‌گویند پشت تو مانند مادر من می‌باشد).  این همسران مادران آن‌ها نخواهند بود. مادران آن‌ها کسانی هستند که آن‌ها را تولید نموده‌اند و تولّد به معنی زایمان نیست، بلکه به معنی ایجاد و منشأ پیدایش است؛ زیرا واژة زایمان فارسی است و معادل آن در فرهنگ قرآن که فرهنگ عربی و تازی است وضع می‌باشد، چنان که قرآن در ماجرای مادر مریم بنت عمران می‌گوید:

«فلما وضعتها قالت رب انی وضعتها انثی والله اعلم بما وضعت و لیس الذکر کالانثی» (آل عمران، 36) (هنگامی که مریم آن را نهاد و زایید، گفت پروردگار من، من دختر زاییدم، خداوند داناتر است به آن چه او نهاده و زاییده است و مرد مانند زن نمی‌باشد).

بنابراین با توجّه به دو واژة تولّد و وضع، معلوم می‌شود آن چه اساس انتساب است و نسبت مادر و فرزندی را برقرار می‌کند تکوین و تولّد است و زن پذیرای پروریدة دستگاه آزمایش، مادر نیست، لذا نباید آثار حکمی و حقوقی و نسبی بر این زایمان مترتب کرد و خلاصه آن چه نسبت را محقّق می‌سازد، تولّد است که ترکیب اوول و اسپرم باشد نه زایمان و خروج از رحم.

در پاسخ به ایراد فوق باید گفت: در فرهنگ فارسی لفظ مادر برهرگونه ارتباط طفل با زن اطلاق می‌شود، یعنی؛ به زنی که طفل را شیر می‌دهد یا او را متکون کرده و نیز به زنی که او را در رحم پرورش داده و وضع حمل نموده است، مادر می‌گویند. پس فرهنگ فارسی به دلیل فقر در واژه تمام این موارد سه گانه را مادر می‌نامد. امّا در فرهنگ عربی و تازی چنین نیست برای هر مورد به تناسب اصل آن لغت خاصّی وجود دارد در فرهنگ قرآن برای این انتساب دو لفظ وجود دارد یکی «والده» که لفظ خاص است و دیگر «ام» که لفظ عام است. لفظ والده به زنی اطلاق می‌شود که منشأ تکوین طفل است، بنابراین به زن مرضعه و مربیّه در رحم، والده گفته نمی‌شود؛ امّا لفظ امّ به معنی منتها الیه نسبت بر والده، مرضعه، مربیّه و امثال آن‌ها اطلاق می‌شود و لفظی است عام و فراگیر و به اصطلاح منطقی نسبت میان امّ و والده عام و خاص مطلق است، یعنی؛ هر والده‌ای امّ است؛ ولی هر امی والده نیست و لذا در آیه ظهار لفظ والده از امّ استثناء شده است، چنانکه فرمود: «ان امهاتهم الا و اللائی ولدنهم» (نیست مادران آنها مگر آن‌هایی که آنان را تولید نموده‌اند).

مفسّرین شیعه و سنّی می‌گویند: منظور از والده مادر حقیقی است، یعنی؛ ظهار کننده خیال کرده است که با ظهار زن او مادر وی می‌شود. قرآن آن تخیّل را نفی کرده است؛ زیرا مادر حقیقی کسی است که در تولید و تکوین فرد نقش دارد؛ امّا نفی مطلق هم نکرده است، که مادر حکمی هم نیست بلکه تشبیه ظهر زوجه به ظهر مادر، او را در حکم مادر قرار می‌دهد، از این جهت که آمیزش و همسری با وی را تا دادن کفّارة تشبیه، تحریم می‌کند.

بنابراین آیه در مقام نفی مطلق امومت نیست که بخواهد بگوید مادر فقط به مادر تولیدی می‌گویند و به دیگران مادر گفته نمی‌شود، بلکه تنها در مقام رفع تخیّل ظهارکننده است که فکر می کرد، پس با این تشبیه همسر در تمام احکام و حقوق، مانند مادر حقیقی است، لذا گفته می‌شود مادر حقیقی، حکم و حقوق و نسب دارد و مادر غیرحقیقی که در اصطلاح کلمه ام بر او اطلاق می‌گردد، مانند مادر رضاعی و مادر پرورشی، ظهاری دارای احکامی است؛ امّا حقوق ندارد، بلکه می‌توان گفت: ظهار هم امومت نمی آورد و به تعبیر خود قرآن سخن منکر و نامرسومی است. زنان پیامبر را نیز چون ازدواج با آنان مطلقاً ممنوع بوده است، امهات المؤمنین می‌نامیدند، در نتیجه اشکال مزبور کاملاً دفع می‌شود.

نکتة دیگر رابطة اطفالی است که از طریق انتقال جنین به رحم زن ثالث پس از رشد وضع حمل می‌گردند. آیا این‌ها نیز مانند اطفال طبیعی که خواهر و برادر یکدیگر محسوب می‌شوند و طبعاً بایکدیگر محرم هستند و از یکدیگر ارث می‌برند و ممنوع الازدواج با یکدیگرند، دارای چنین حکم و حقوقی خواهند بود یا نه؟

پاسخ این است که اگر به فرض جنین پرورش یافته متناوباً به رحم زن ثالثی منتقل شود این اطفال در میان خود رابطة حقیقی، حقوقی و حکمی خواهند داشت و مانند اطفال طبیعی وضعیت مشابه دارن و نسبت به فرزندان زن پذیرا، تنها رابطه حکمی برقرار است؛ امّا اگر اطفال پرورشی از یک زن و مرد نباشند و فقط در محلّ پرورش رحم زن پذیرا، با یکدیگر مشترک باشند رابطة آنها فقط رابطة حکمی است، یعنی؛ محرم یکدیگر هستند و به دلیل این که رابطه، حقیقی نیست، رابطه حقوقی نیز نخواهد بود.

5-2- نکاح

در صورتی که معتقد باشیم در مادر جانشینی، طفل دارای دو مادر است، به لحاظ وجود رابطة مادری بین طفل با زن صاحب تخمک و همین طور با زن صاحب رحم و حکم ممنوعیت نکاح بین شخص با مادر، مندرج در بند (1) مادّة 1045 قانون مدنی، نکاح بین طفل با هر دو زن به سبب وجود رابطة مادری ممنوع است.

اگر بر این نظر باشیم که نسب مادری بچّه به زن صاحب تخمک می‌رسد، با عنایت به این که در حالت جانشینی در بارداری، حکم قرابت رضاعی را در مورد ممنوعیت نکاح بین طفل و مادر جانشینی که بدون ارتباط ژنتیکی با بچّه، وی را در رحم خود حمل نموده است، محقّق دانستیم، پس در این حالت نیز اگر زن صاحب تخمک را مادر محسوب نماییم، می‌توانیم همسر مرد صاحب اسپرم (زوجة نابارور) را که بچّه را حمل نموده و او را به دنیا آورده است، از حیث ممنوعیت نکاح در حکم مادر رضاعی طفل به حساب آوریم که در این صورت برابر مادّة 1046 ق.م. نکاح طفل با وی نیز ممنوع خواهد بود.

اگر برعکس نظر بالا، زن صاحب رحم را تنها مادر قانونی طفل در نظر بگیریم، اهداء کنندة تخمک (صاحب تخمک) از نظر ممنوعیت نکاح، در حکم مادر قانونی طفل متولد از روش اهدای تخمک، محسوب می‌شود. بنابراین نکاح بین وی با طفل ممنوع خواهد بود.

نکته قابل توجّه دیگر این است که کودک آزمایشگاهی در مواردی که مادر قانونی وی مشخص می‌گردد، علاوه بر ممنوعیت نکاح با وی با اقارب نسبی و خواهران خود ممنوعیت نکاح دارد و در مورد کسانی که از طریق رضاعی به آن‌ها منتسب می‌گردد نیز، همین حکم جاری است.       

در صورتی که طفل متولد از حالت اهدای جنین، پسر باشد، مسألة ممنوعیت نکاح وی با زن صاحب رحم یا با زن صاحب تخمک مشابه حالت اهداء تخمک است؛ امّا در صورتی که طفل به دنیا آمده در اثر حالت اهدای جنین، دختر باشد چگونگی ممنوعیت نکاح وی با شوهر زن صاحب رحم (پدر متقاضی) و مرد صاحب اسپرم وضعیت جدیدی را به وجود می‌آورد که تاکنون سابقه ای در عالم حقوق نداشته است

در صورت وجود امارة فراش، طفل به استناد این اماره به صاحب فراش، یعنی پدر متقاضی ملحق می‌شود و بدین ترتیب پدر متقاضی، پدر قانونی طفل محسوب شده و در نتیجه نکاح بین دختر و پدر متقاضی، ممنوع خواهد بود؛ امّا مسألة مهم چگونگی ممنوعیت نکاح بین دختر و مرد صاحب اسپرم است که جنین منتقل شده به رحم مادر متقاضی از اسپرم وی تشکیل شده بوده است. آن چه در زمینة امارة فراش در بالا و در حالت اهداء جنین ذکر شد در مرحلة اثبات است در حالی که در مرحلة ثبوت، طفل از اسپرم مرد اهدای کننده به وجود آمده است به طوری که جنینی که به رحم مادر متقاضی منتقل شده و در نتیجه بچّه از آن به وجود آمده است، در اثر ترکیب تخمک اهدایی با اسپرم مرد اهدای کننده ایجاد شده است.

بنابراین با استناد به قرابت نسبی موجود در مرحلة ثبوت می‌توان حکم به ممنوعیت نکاح بین دختر متولّد شده از اهدای جنین با مرد صاحب اسپرم که طفل از نطفة وی به وجود آمده است، داد و این در حالی است که، امارة فراش همچنان پابرجا است و با استناد به آن نکاح بین دختر و پدر متقاضی  نیز ممنوع است.

صورت دیگری که قابل تصوّر است؛ از اعتبار افتادن امارة فراش به وسیلة اقامة دعوی مربوط به نسب طفل از سوی اهدای کنندة اسپرم می‌باشد. در این صورت اهدا کنندة اسپرم با دعوی اثبات نسب، امارة فراش را که به نفع صاحب فراش، یعنی پدر متقاضی جاری بوده است، ساقط می‌نماید، در نتیجه طفل به اهدا کنندة اسپرم ملحق می‌شود و رابطة نسبی کودک با پدر متقاضی از بین می‌رود. در صورت پیش آمدن این وضعیت، مرد صاحب اسپرم، پدر قانونی کودک می‌شود که به لحاظ وجود رابطة پدری بین آنها، طبق بند (1) مادّة 1045 قانون مدنی نکاح کودک با فرض دختر بودن با مرد اهداء کنندة اسپرم به علت وجود قرابت نسبی ممنوع خواهد بود؛ امّا مسألة مهم چگونگی ممنوعیت نکاح این دختر با پدر متقاضی است که بر اساس امارة فراش، زمانی پدر وی محسوب می‌گردید و حال با اسقاط این اماره، رابطة پدری منحل شده است و دیگر این رابطه بین آن‌ها برقرار نیست.

قانون مدنی در خصوص امکان یا حرمت نکاح دختر متولّد شده از اهدای جنین با پدر متقاضی که زمانی پدر وی محسوب می‌شد و با از اعتبار افتادن امارة فراش، سمت پدری خود را از دست داده، ساکت است.

«از یک سو ممنوع بودن نکاح اشخاص با یکدیگر از امور استثنائی است که به آداب و رسوم اجتماعی و سنّت‌های مذهبی ارتباط نزدیک دارد و به دشواری می‌توان آن را توسعه داد. در قانون مدنی نیز تنها قرابت نسبی، سببی و رضاعی از موانع نکاح است که از این حیث با قواعد شرعی تفاوت ندارد» (کاتوزیان، 1375، 2، 398)؛ پس چگونه می‌توان وضعیت فوق‌الذّکر را که ناشی از اهدای جنین است، در حالی که ماهیت اهدای جنین از نظر قانون روشن نیست، از موانع نکاح به شمار آورد.

از طرف دیگر امکان زناشویی کردن با دختری که زمانی فرزند شخص محسوب می‌شده است، با اهداف عمل به حالت اهداء جنین تعارض دارد و استفاده از این روش را از مجرای تعیین شده خارج می‌سازد.

مضافاً این که اخلاق عمومی جامعه نیز نمی‌تواند زن و شوهری کسانی را که در حکم پدر و فرزند بوده‌اند و در اوراق هویّت خود نیز به همین عنوان به جامعه معرّفی شده‌اند، بپذیرد. اگر زن صاحب تخمک (اهدا کنندة تخمک) را مادر طفل محسوب کنیم و حکم قرابت رضاعی در مورد ممنوعیت نکاح را بر زن صاحب رحم بار نکنیم. همین وضعیت در مورد پسر و مادر متقاضی نیز صادق است،

 بدین ترتیب به نظر می‌رسد، نکاح بین والدین متقاضی با طفل بوجود آمده در اثر اهدای جنین ممنوع دائمی باشد. همین حکم را می‌توان در مورد فرزندان احتمالی والدین متقاضی (اگر قبلاً دارای فرزند بوده‌اند و یا در آینده بچّه دار شوند) نسبت به طفل به وجود آمده نیز در نظر گرفت؛ ولی در مورد سرایت دادن این حرمت به سایر خویشان والدین متقاضی[1]؛ اخلاق عمومی قاطع نیست و از طرفی ممنوعیت نکاح اشخاص با یکدیگر یک حکم استثنائی است که نمی‌توان موارد آن را توسعه داد و باید استثناء را به صورت مضیق در نظر گرفت و قانون مدنی نیز تنها قرابت نسبی، سببی و رضاعی را از موانع نکاح بر شمرده است.

بنابراین با عنایت به مفاد قانون مدنی دلیلی بر حرمت نکاح بین طفل متولّد از اهدای جنین با سایر خویشان والدین متقاضی در فرضی که آنها پدر و مادر قانونی طفل محسوب نشده و یا پدر متقاضی قبلاً پدر طفل تلقّی می‌شد، ولی حالا رابطة نسب به لحاظ از اعتبار افتادن امارة فراش از بین رفته است و یا مادر متقاضی که بچّه را به دنیا آورده است در حکم مادر رضاعی طفل در نظر گرفته نمی‌شود، وجود ندارد.تحمیل ممنوعیت نکاح به سایر خویشان در این فروض، نیاز به حکم خاص قانون گذار دارد.             

5-4- قرابت رضاعی

رضاع در لغت به معنی شیر خوردن است. شیر خوردن طفل از زنی که مادر طبیعی و نسبی او نیست، با شرایطی که قانون مقرّر داشته است، ایجاد یک نوع رابطة خویشاوندی می کند که آن را قرابت رضاعی می‌گویند. قرابت رضاعی ویژة حقوق اسلام و کشورهای اسلامی است و در حقوق غرب وجود ندارد (امامی، 1377، 2، 19). در حقوق اسلام نهادی به نام رضاع وجود دارد که می‌توان از آن به نوعی جعل نسب تعبیر کرد که برخی از آثار نسب واقعی را دارد، نه تمام آنها را. طبق مقرّرات فقه اسلامی و قانون مدنی، طفل بیگانه‌ای که از زنی شیر بخورد تحت شرایطی، از لحاظ حرمت نکاح، طفل مزبور حکم فرزند این زن و شوهرزن را پیدا می‌کند و نکاح بین او با شیردهنده و شوهر شیردهنده و فرزند آن دو و برادر و خواهر آنها ممنوع است. یعنی؛ رضاع به حکم شارع و قانونگذار مانند نسب طبیعی موجب حرمت نکاح می‌شود.

پیامبر اکرم (ص) می‌فرمایند: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب. و آیه 23 سورة نساء می فرماید: و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه.

مادّة 1046 قانون مدنی ایران نیز حرمت نکاح در اثر رضاع را بیان کرده است؛ البته در فقه شیعه و نیز قانون مدنی ایران شرایطی برای قرابت رضاعی و مترتب بودن اثر حرمت نکاح بر آن ذکر شده است، از قبیل لزوم خوردن شیر از پستان مادر حدّاقل یک شبانه روز کامل یا 15 دفعة متوالی که وضعیت طفل را نسبت به زن، تا حدودی نزدیک به وضعیت طبیعی می‌نماید؛ ولی اهل سنّت عموماً چنین شرایطی را لازم نمی‌دانند.

با توجّه به مطالب فوق این سؤال مطرح می‌شود که آیا شیر دادن صاحب رحم باعث نشر حرمت می‌شود؟

صاحب رحم که جنین را در رحم خویش پرورانده است و جزء نخستین آن (تخمک) از آن او نیست، اگر کودک را بعد از تولّد با همان شرایط رضاع شیر دهد آیا مادر رضاعی او می‌شود؟

در پاسخ به این مساُله بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برای روشن شدن مسأله لازم است ذکر شود که همه جا شیردادن باعث نشر حرمت نمی‌شود. پیدایش شیر در پستان زن علل مختلفی دارد که در بعضی از آن‌ها شیر تأثیری در محرمیت ندارد.

1- شیر خود جوش، گاهی اتّفاق می‌افتد شیر خود به خود بجوشد، بدون این که کودکی در این میان باشد این شیر بدون اشکال، نشر حرمت نمی کند.

2- شیر از حرام باشد مانند شیر کودکی که از زنا متولّد شده است. این شیر نیز محرمیت نمی‌آورد.

3- شیر کودک مشروع که از نکاح صحیح به وجود آمده باشد، این شیر بدون اشکال، نشر حرمت می‌کند و زن شیرده با شرایطی مادر رضاعی به حساب می‌آید.

4- شیر ناشی از ولد شبهه، که در آن اختلاف نظر وجود دارد و وجه آن خواهد آمد.

5- شیر کودکی که از انتقال جنین به وجود آمده است و صاحب رحم هیچ گونه نسبتی با آن نداشته باشد، در این‌جا این سؤال به وجود می‌آید که اگر زن با این شیر، بچة یک زن دیگر را شیر بدهد آیا مادر رضاعی او می‌شود و چنین رضاعی نشر حرمت می‌کند؟

جواب منفی است؛ زیرا در نشر حرمت، شرط است که زن مرضعه شیر شوهر خود و فرزند خود را بدهد. در این‌جا صاحب شیر شوهر او نیست و فرزند نیز نسبتی با او ندارد و همچنین اگر شیری به این کودک بدهد، که خود آن را زایمان کرده است باز هم محرمیت نمی آورد و مادر رضاعی او به حساب نمی آید. برای اثبات این ادعا به اخبار ذیل استناد می‌شود:

1- در صحیحة برید آمده است: از امام باقر علیه السّلام درخواست کردم که، برای من حدیث شریف نبوی(ص) را که فرموده است: «و یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (حرعاملی، ج20، باب 6، حدیث 1) تفسیر کند. امام (ع) فرمود: «هر زنی که از شیر شوهرش بچّة زن دیگری را شیر دهد، خواه پسر باشد و خواه دختر، این همان است که رسول الله فرموده است» (همان، باب 6، حدیث 4).

مطابق این حدیث، شیر مورد نظر نشر حرمت نمی کند؛ زیرا شیر، از شوهر خودش نیست، بلکه شیر صاحب جنین است.

2- در صحیحة عبدالله ابن سنان چنین آمده است: از امام صادق علیه السّلام از لبن فحل (شیرشوهر) پرسیدم، امام (ع) فرمود: «زن تو از شیر تو و شیر فرزند تو بچّة یک زن دیگر را شیر دهد».

این حدیث نیز بر نظریة ما دلالت دارد؛ زیرا این شیر که صاحب رحم به این کودک یا کودکان دیگر می‌دهد، شیر شوهر او نیست. پس مطابق این دو حدیث در محلّ بحث ما نشر حرمت نخواهد بود. کسانی که کودک را به صاحب رحم منسوب می‌دانند و به آیة ظهار به آن استناد می‌کنند مشکلی در این خصوص ندارند. آنان صاحب رحم را مادر نسبی کودک به حساب می‌آورند و در نتیجه شوهر صاحب رحم نیز با آن کودک محرم می‌شود. طبق این نظریه صاحب اسپرم، پدر کودک محسوب می‌شود و صاحب تخمک به جهت این که کودک فرزند شوهرش است به او محرم می‌شود. در یک جمله، در نسب به صاحب رحم و صاحب اسپرم ملحق می‌شود و به صاحب تخمک و شوهر صاحب رحم بالمصاهره محرم می‌شود.

قرابت رضاعی عبارت است از خویشاوندی که بین طفل شیرخوار و زنی که او را شیر داده است، در اثر شیر خوردن حاصل می‌شود در نتیجة قرابتی بین هریک از آن‌ها با خویشاوندان دیگری پدید می آید. در حقوق ایران قرابت رضاعی از لحاظ ممنوعیت نکاح در حکم قرابت نسبی است. در مادّة 1407 قانون مدنی قرابت رضاعی در ردیف خویشی آورده شده است، البته باید دانست که رضاع فقط موجب نشر حرمت و از موانع نکاح است و در سایر موارد نظیر حضانت، ولایت، نفقه و ارث حقوق و تکالیفی ایجاد نمی‌کند و در این گونه امور، آثاری بر آن مترتب نیست.

از نظر قانونی به کمک وحدت ملاک می‌توان حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد و چنین استدلال کرد که ملاک نشر حرمت در رضاع به همان اندازه و گاهی با شدّت بیشتری در مورد باروری جانشینی وجود دارد و وقتی که رضاع با اجتماع شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نکاح باشد، به طریق اوّلی تکامل و تشکّل طفل در رحم، می‌تواند مانع نکاح باشد.

بدین ترتیب با عنایت به فلسفة عمدة ممنوعیت نکاح بین اقربای نزدیک که همانا جلوگیری از ازدواج بین بعضی از اقربای نسبی است که دارای وحدت خونی نزدیکی با هم هستند و با توجّه به تکوین مستقیم طفل به دنیا آمده در اثر حالت جانشینی در بارداری از مادر حکمی (زن صاحب تخمک) که حاکی از نزدیک‌ترین نوع وحدت خونی امکان‌پذیر در خلقت بشری می‌باشد و همین طور دلایل اجتماعی، اخلاقی و عاطفی می‌توان نتیجه گرفت، باید مادر حکمی را که جنین از تخمک وی به وجود آمده است و یکی از دو منشأ اصلی به وجود آمدن طفل است، از نظر ممنوعیت نکاح در حکم مادر قانونی طفل محسوب نمود و در نتیجه حکم به ممنوعیت نکاح بین وی با طفل به دنیا آمده داد و در پایان ذکر این نکته لازم است که، حدود قرابت مادر جانشینی در حدّ ممنوعیت نکاح است و شامل سایر آثار نسب نمی‌شود.       

5-5- حقّ حضانت

حقّ حضانت اصولاً یک حق عاطفی است. هنگامی که زن و مردی از ادامه زندگی زناشویی و مشترک خود منصرف می‌گردند و کار به طلاق و جدایی می کشد، مادر مایل نیست که از فرزند یا فرزندان صغیر و خردسال خود جدا شود. در این مسأله عقل و شرع و عرف همراه است یعنی؛ هرچند از نظر حقیقی و حقوقی طفل مال صاحب اسپرم (پدر) است؛ امّا از نظر مصاحبت و همراهی و پرورشی که مادر از دوران حمل و پس از آن با این اطفال داشته است برای او انسی ایجاد نموده که جدایی آنها قلب او را یک باره می‌شکند، لذا اسلام با توجّه به حقّ حقیقی و حقوقی پدر حقّ حضانت و عاطفی مادر را نیز رعایت کرده است و از پدر خواسته که برای مدّت محدودی که مصلحت طفل نیز در آن نهفته، به عطوفت و مهر مادری نیز توجّه کند و رابطة طفل و مادر را یک باره قطع نکند. این مسأله ممکن است دربارة جنین مصنوعی نیز صدق کند و زن پذیرای جنین آزمایشگاهی و غیره  پس از وضع حمل همین احساس را داشته باشد که از نظر عواطف بشری قابل ملاحظه است. 

کلمة حضانت در لغت به معنای نگاهداری، در کنار گرفتن کودک، دایگی کردن برای کودک، پرورش و پرستاری کردن اوست. قانون مدنی کلمة حضانت را تعریف نکرده است ولیکن بعضی از فقهای امامیه (منتهی‌ الآرب، المنجد) در تعریف آن چنین گفته‌اند:

حضانت عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلّقات آن از قبیل نگاهداری کودک، گذاردن او در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه کردن، شستن جامه‌های او و مانند آن (آشتیانی، کتاب نکاح، ص371). این تعریف نیز در فقه آمده است: «حضانت ولایتی است بر کودک که فایدة آن تربیت و پرورش دادن کودک است و انجام آن چه به مصلحت اوست از نگاهداری کردن، در گهواره خواباندن، پاکیزه نمودن ومانند این‌ها» (جبعی عاملی، ج2، ص12). از تعاریف معلوم می‌شود که نگاهداری و تربیت طفل را در فقه امامیه حضانت گویند.

از نظر حقوقی می‌توان گفت: «حضانت، نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط او با خارج است، با رعایت حقّ ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است» (امامی، 1377، 2، 119).

گرچه از تعاریف بالا بر می‌آید که حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمی کودک است ولی با عنایت به موارد زیر:

1- بعضی از فقهای امامیه معتقدند مادری که عهده دار حضانت است، نمی‌تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تأمین می‌گردد (طوسی، بی‌تا، 2، 132).

2- کاربرد کلمة تربیت در تعریف حضانت، توسط فقها ناظر بر این نکته است که، حضانت دارای دو جنبة جسمی و روحی یا مادی و معنوی است.

3- مادّة 1173 قانون مدنی که مقرّر می‌دارد: «هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتّخاذ کند»، ناظر به جنبة معنوی و اخلاقی حضانت نیز می‌باشد.

بنابراین در می‌یابیم که حضانت اختصاص به پرورش جسمی ندارد و حمایت روحی و اخلاقی طفل نیز در این نهاد حقوقی هم در عقاید فقها و هم در حقوق مدنی ایران منظور شده است (نجفی، کتاب نکاح، ح 31، ص 246). از این رو در تنظیم قواعد مربوط به حضانت، قانونگذار علاوه بر حمایت جسمی به حمایت روحی و اخلاقی طفل نیز نظر داشته و سعی کرده است که با عنایت به روابط عاطفی ابوین و اولاد، در جهت رشد شخصیت کودک حرکت کند.

قواعد حاکم بر روابط پدر و مادر و فرزندان بر دو مبنا قرار دارد. این دو مبنا ملازم و مکمل یکدیگرند:

1- همبستگی خانوادگی: اتّحاد زن و شوهر و وابستگی خونی و اخلاقی فرزندان خانواده به آنان باعث می‌شود که یکی از طبیعی‌ترین واحدهای اجتماعی به وجود آید. همبستگی این گروه را قانون ایجاد نکرده است؛ ولی در حفظ آن نفع مستقیم دارد. در این کانون اخلاقی همه باید یکدیگر را یاری کنند و قانون نیز چنین حکمی دارد: حضانت کودک به عهدة پدر و مادر است (کاتوزیان، 1375، 2، 130).

2- حمایت از کودک: گذشته از تأمین همبستگی در خانواده، حمایت از کودک نیز یکی از مبانی مهم سیاست قانونگذاری در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان است (همان). طفل دارای قوای جسمانی و روانی ضعیف است و مستقلاً نمی‌تواند به زندگی خود ادامه دهد. طفل محتاج به حمایت و کمک دیگران است و بهترین کانون برای مصوّن ماندن کودک از مخاطرات اجتماعی، محیط گرم خانواده‌ای است که از پدر و مادر وی تشکیل شده است.

در فقه امامیه، عدّه‌ای از فقها پدر و مادر را در دوران زوجیت از نظر حضانت بر طفل در یک ردیف قرار داده‌اند و آن را تکلیف مشترک زوجین تلقّی کرده‌اند (طباطبائی، ج2، فصل حضانت؛ آشتیانی، کتاب نکاح، ص 372)؛ لیکن عقیدة مشهور فقهای امامیه مبتنی بر حق تقدم یکی بر دیگری بر حسب سن طفل حتّی در دورة ازدواج است.

قانون مدنی به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه در اوّلین مراحل زندگی کودک، مادر را در مورد حضانت بر طفل بر پدر مقدّم دانسته است. «این تقدّم بر مبنای مصلحت طفل به اعتبار آشنا بودن به طرز نگاهداری و تربیت کودک، احتیاج بیشتر کودک به مواظبت و شفقت در سنین پایین و تجانس روحی و اخلاقی مادر با طفل در سنین مزبور قابل توجیه است» (امامی، 1377، 8، 199). مادّة 1169 ق.م. مقرّر می‌دارد: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اوّلویت خواهد داشت پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود»، پس حقّ اوّلویت مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در مورد دختر تا هفت سالگی و بعد از این مدّت، حضانت اطفال به عهدة پدر قرار می‌گیرد.

حقّ حضانت کودک آزمایشگاهی بسته به به این که، با کدام قسم از روش‌های تلقیح مصنوعی به دنیا آمده باشد فرق می‌کند که به تفکیک آن را مورد بحث قرار می‌دهیم:

الف) در موردی که نطفه متعلّق به زن و مرد و فقط ترکیب و انتقال آن به رحم و یا پرورش نطفه در لولة آزمایشگاه صورت می‌گیرد، طبق گفته‌های قبل چون نسب ثابت شد و زوجین پدر و مادر قانونی طفل هستند، لذا حضانت به دست آنها است.

ب) در مورد مادر جانشین بستگی به این دارد که، کدام یک از دو مادر ژنتیکی و مادر جانشین مادر قانونی به حساب آیند؛ ولی برای طرف مقابل  می‌توان حقّ ملاقات قائل شد.

5-6- ولایت

یکی از آثار نسب ناشی از حالت مادر جانشین، ولایت قهری است. ولایت در لغت به معنی حکومت کردن، تسلّط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرّف کردن است. قهری در لغت به معنای جبری و اضطراری است (لغتنامة دهخدا؛ فرهنگ معین؛ المنجد؛ مجمع‌البحرین، به نقل از سید حسین صفایی و اسدالله امامی، 1377، 2، 120).

ولایت در اصطلاح حقوقی عبارت از سلطه و اختیاری است که قانون به جهتی از جهات به شخصی در رابطه با انجام امور مربوط به غیر می‌دهد؛ به کسی که این سمت را دارد، ولیّ گویند و ولایتی که به حکم قانون اعطاء شده است، اصطلاحاً «ولایت قهری» نامیده می‌شود که باب سوّم از کتاب هشتم قانون مدنی به آن اختصاص دارد.

مادّة 1181 قانون مدنی نیز در مقام تعیین اولیاء قهری برآمده و مقرّر می‌دارد: «هر یک از پدر و جدّ پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند»؛ بنابراین قانون مدنی به متابعت از فقه امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جدّ پدری می‌داند. این دو در ردیف یکدیگر هستند و هر یک مستقیماً دارای حقّ ولایت هستند. بدین ترتیب در حقوق کنونی ما، مادر ولایت قهری بر کودک ندارد و ولایت بر کودک و محجوری که حجر او متّصل به زمان کودکی است با پدر و جدّ پدری قرار دارد که در کنار یکدیگر و به طور مستقل امور طفل را اداره کنند.

نتیجه

در این مطالعه به ابعاد غیرمالی حقوق کودک آزمایشگاهی در میان آراء و فتاوای فقهاء پرداخته شد و با بررسی عموم ادله روایی و قرآنی در فقه مدنی و به تبع آن قانون مدنی که از آراء و اندیشه‌های فقها سرچشمه یافته است به این نتیجه رسیدیم که با در نظر گرفتن شرایط جواز شرع اسلام همه کودکانی که در محیط آزمایشگاهی با روش‌های پزشکی متولد می‌شوند از حقوق کامل کودکان طبیعی برخوردار می‌باشند و قانونگذار این دسته از کودکان را در زمرة کودکان طبیعی متولد شده از رحم مادر در نظر گرفته است. لذا تمام آثار حقوقی کودکان طبیعی بر آنها صدق خواهد نمود.