Indefinite Price in Pre-sale Contracts Jurisprudential and Legal Barriers - Solutions

- مقدّمه

یکی از قراردادهایی که امروزه استفاده از آن به شدّت گسترش یافته است، قراردادهای پیش­فروش اموال می­باشد. پایین بودن میزان عرضة برخی کالاها و عدم امکان پرداخت بهای کالای مورد نیاز توسط خریدار، از عوامل توسعة چنین قراردادهایی است. تولیدکنند­گان نیز با پیش‌فروش کالای خود و دریافت مبالغی به صورت پیش­پرداخت و تأمین بخشی از سرمایه از این طریق، مبادرت به تولید کالا می‌کنند. در طول سال‌های گذشته پیش‌فروش آپارتمان و اتومبیل به نحو چشمگیری گسترش یافته است در بسیاری از این قراردادها ثمن معامله به شکل مشخّص تعیین نمی­شود و راهکاری برای تعیین آن در آینده در نظر گرفته می­شود. در برخی دیگر تعیین ثمن در آینده به اختیار فروشنده محوّل می­شود و در برخی موارد روش‌های خاصّ دیگری برای محاسبة مبلغ قرارداد مورد استفاده قرار می‌گیرد.

در خصوص پیش‌فروش ساختمان‌ها و آپارتمان­های در دست احداث نیز مشکلات و مسائل یاد شده به نحو بارزی ملاحظه می­شود. با توجّه به طولانی بودن پروژه‌های ساختمانی و نوسانات قیمت مواد اوّلیه و دستمزد کارگران و تغییرات عوارض دولتی از جمله هزینة اخذ پروانة ساختمانی و همچنین تغییرات مکرّر در میزان نرخ سود بانکی، نابسامانی‌های زیادی به وجود می‌آید و تولیدکنندگان به منظور رهایی از عواقب خسارات هنگفت ناشی از نوسانات یاد شده، تلاش می­کنند با درج شرایطی به نفع خود میان مشکلات مزبور و سرمایه‌گذاری توازن ایجاد کنند. به عنوان مثال در قرارداد، شرط می­نمایند که مبلغ پیش فروش آپارتمان قطعی نخواهد بود و با توجّه به افزایش هزینه ها، تغییر خواهد یافت.

همچنین ممکن است تبعات ناشی از نوسان قیمت‌ها، (هر چند به ندرت اتّفاق می‌افتد) دامنگیر خریدار شود. به عنوان مثال برای پیش‌خرید کالایی که امکان کاهش قیمت آن در آینده وجود دارد، تعیین ثمن قطعی و معین به زیان خریدار خواهد بود و به این جهت ممکن است تعیین میزان آن به آینده (بر اساس فرمولی که در قرارداد پیش بینی می‌شود) موکول گردد.

سؤال اساسی که انگیزة نگارش این مختصر بوده است، این است: آیا از نظر شرعی و حقوقی می­توان چنین قراردادهایی را صحیح و نافذ تلقّی کرد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ چه روشهای جایگزینی وجود دارد که همزمان منافع طرفین عقد را حفظ کند.

قبل از بیان مبانی فقهی و حقوقی عدم تعیین ثمن، لازم به توضیح است که از نقطه‌نظر اقتصادی چه بسا امکان‌پذیر، توجیهاتی نسبت به قضیه معمول گردد؛ امّا آنچه مورد بحث است بیان موقعیت حقوقی چنین توافق‌هایی است. به عبارت دیگر مسأله این است که، آیا ضرورتهای اقتصادی عدول از اصول و قواعد حقوقی را توجیه پذیر خواهد کرد یا خیر؟ قبل از تحلیل مسأله، بررسی مفهوم و ماهیت قراردادهای مورد بحث خالی از فایده نخواهد بود.

2- مفهوم، ماهیت و اعتبار قراردادهای پیش­فروش اموال

2-1- مفهوم قرارداد پیش‌فروش

اصطلاح پیش­فروش در لغت عبارت از «فروختن مال یا غلّه  قبل از مهیّا شدن، یا بها ستاندن پیش از تحویل مال می‌باشد و به عبارت دیگر فروختن کالایی است که هنوز موجود نیست و فروشنده پولی می­گیرد که بعد آن را تحویل بدهد» (عمید، 1369، 509).

در قوانین و مقرّرات ما، تعریفی کلّی از قرارداد پیش‌فروش به ارائه شده است؛ امّا در مادّة 1 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوّب 1389، قرارداد پیش­فروش ساختمان چنین تعریف شده است: «هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهّد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخّص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید از نظر مقرّرات این قانون «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود».

حقوقدانان نیز تعریفی از قرارداد پیش­فروش اموال ارائه نکرده­اند؛ ولی با وجود این، در تعریف قرارداد پیش‌فروش اموال می­توان گفت: «قرارداد پیش‌فروش اموال، قراردادی است که، بر اساس آن فروشنده تعهّد می­­نماید، مالی را طبق اوصاف و شرایط ذکر شده در قرارداد تدارک ببیند و در مقابل دریافت مبلغ معین در موعد مقرّر به خریدار تحویل دهد».

در فقه امامیه در مورد پیش­فروش اموال به «بیع میوه» اشاره می­کنند و نظر مشهور آن است که فروش میوه پیش از ظهور آن  باطل است و در این مورد استدلال کرده‌اند که چون، عنوان میوه، در زمان قبل از ظهور، عرفاً بر آن صدق نمی­کند؛ و مبیع در زمان انعقاد موجود نیست، بیع باطل است (نجفی، بی­تا، 59).

پیش‌فروش اموال در حقوق انگلیس ­با عنوان sale of future goods  و در حقوق فرانسه تحت عنوان vente de la chose future به کار می­رود که برخی از حقوقدانان ایران  آن را به «بیع آیندان» ترجمه نموده‌اند (جعفری لنگرودی،1357، 508).

در حقوق کشورهای عربی، قرارداد پیش‌فروش اموال، تحت عنوان «بیع الاشیاء المستقبله» مورد بحث قرار می­گیرد. مادّة 131 قانون مدنی مصر اعلام می­دارد: «مورد تعهّد می­تواند شیئی در آینده باشد». در قوانین مدنی سوریه، لیبی، سودان و لبنان نیز چنین قراردادی صحیح اعلام شده است؛ امّا در صورتی که مال مورد قرارداد در موعد مقرّر به وجود نیاید، بیع باطل خواهد بود (فرج الصده، 1974، 322).

2-2- ماهیت حقوقی قرارداد پیش‌فروش

نظر به اینکه قراردادهای پیش‌فروش متنوّع هستند و طرفین بنابه نیازها و مقتضیات خاص، مفاد و آثار آن را در روابط میان خود تنظیم می­کنند، لذا نمی­توان ماهیت ویژه­ای برای آن در نظر گرفت؛ لیکن در مجموع می­توان به عقد استصناع، مقاطعه­کاری، بیع سلم و سلف، بیع کلی فی الذمّه و یا قراردادهای مشمول مادّة 10 قانون مدنی اشاره نمود. به‌رغم آنکه تبیین ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها از حوصلة این مقال خارج است؛ امّا صدق این قراردادها بر قرارداد موضوع مادّة 10 قانون مدنی و عقد بیع (اعم از بیع کلّی فی الذمّه یا استصناع) بیشتر مورد نظر قرار گرفته است.  

با در نظر گرفتن اینکه در اغلب قراردادهای پیش‌فروش، مبیع حین انعقاد عقد موجود نیست، ممکن است، استدلال شود که، عنوان بیع بر آن صادق نیست؛ امّا باید گفت که لزومی ندارد مبیع هنگام عقد موجود باشد، و این محدودیت طبق مادّة 361 ق.م منحصر به بیع عین معین است.

بنابراین لزومی به تحلیل قرارداد مذکور بر مبنای مادّة 10 ق.م وجود ندارد؛ زیرا ضرورتی ندارد که حین تشکیل قرارداد، مبیع موجود باشد، بلکه می­توان بین عقد بیع و اثر آن (یعنی؛ تملیک) فاصله انداخت و عقد بیع را به نحوی منعقد کرد، که تملیک مبیع بعد از به وجود آمدن مبیع تحقّق یابد.  بدین ترتیب بهتر است قرارداد پیش­فروش اموال را درمعاملات راجع به اموال منقول (مانند خودرو) بیع تلقّی کنیم و آثار و احکام عقد بیع را در مورد آن جاری بدانیم. قابل ذکر است که، در برخی از آرای دادگاهها قرارداد پیش­فروش، بیع محسوب شده است[1].

در خصوص پیش‌فروش اموال غیرمنقول قضیه متفاوت است؛ زیرا در خصوص ماهیت آنها اختلاف نظر وجود دارد و منشأ آن نیز مقرّرات آمرة قانون ثبت در خصوص لزوم انجام معاملات غیر منقول به موجب سند رسمی است، لذا با در نظر گرفتن اینکه اکثر قریب به اتّفاق قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان به صورت عادّی (قولنامه) منعقد می‌شود، عدّه‌ای آن را مشمول مادّة 10 ق.م. می‌دانند و عدّه‌ای دیگر آن را بیع تلقّی کرده‌اند[2].

2-3- اعتبار قرارداد پیش فروش اموال

صرف نظر از دیدگاههای متفاوتی که در خصوص ماهیت قراردادهای پیش فروش مطرح شده است، قدر مسلّم نفوذ و اعتبار چنین قراردادهایی است. در بحث حاضر تعیین ماهیت حقوقی قراردادهای پیش­فروش اموال، ثمرة­ چندانی ندارد، زیرا فارغ از اینکه قرارداد چه ماهیتی دارد، بایستی در بردارندة شرایط اساسی صحّت معاملات مذکور در مواد 190 به بعد قانون مدنی باشد. تعیین ماهیت حقوقی چنین قراردادهایی در ترتب احکام و آثار اختصاصی عقد مورد نظر می­تواند موضوعیت داشته باشد، نه در خصوص ترتّب آثار راجع به قواعد عمومی معاملات، و از آنجایی که موضوع مقالة حاضر بررسی وضعیت حقوقی ثمن نامعین در قراردادهای پیش‌فروش است، لذا تفاوت دیدگاه‌های راجع به ماهیت قراردادهای پیش­فروش، تأثیری در بحث مقالة حاضر ندارد.

آنچه مهم است این است که، قراردادهای پیش‌فروش هنگامی معتبر و دارای اثر حقوقی خواهد بود که در آن شرایط عمومی صحّت عقد (علاوه بر شرایط اختصاصی) رعایت شده باشد.

3- ثمن نامعین

به نحوی که اشاره شد در بسیاری از قراردادهای پیش‌فروش ثمن معامله معین نمی­شود و تعیین میزان آن به آینده موکول می­گردد. این امر گاهی ناشی از تفوّق یک طرف عقد بر طرف دیگر[3] است، (مانند عقود الحاقی) و در موارد دیگری ناشی از مخاطراتی است که تعیین ثمن در ابتدای عقد ممکن است برای متعهّد به همراه داشته باشد، مانند موردی که نوسانات شدید و غیر قابل پیش­بینی قیمت‌ها سبب اضرار شود. در برخی موارد نیز اساساً امکان تعیین مبلغ قرارداد وجود ندارد. در هر حال انگیزة چنین اقدامی هر چه باشد، تأثیری در قضیه ندارد و بایستی وضعیت ثمن نامعین در قراردادهای پیش‌فروش مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

3-1- لزوم معین بودن ثمن

متعاقدین در حدود قوانین و بسته به اوضاع و احوال خاص می­توانند شرایطی را در قرارداد پیش‌بینی کنند، لیکن از آنجایی که برخی از شروط قراردادی به ارکان اساسی معاملات یا مقتضای عقد خلل وارد می­نماید، قانونگذار در مادّة 232 به بعد قانون مدنی احکامی را مقرّر داشته و برخی از شروط را باطل تلقّی نموده است. بطلان شروط یاد شده نیز در مواردی آسیبی به عقد اصلی وارد نکرده است لیکن در مواردی که قانونگذار شرط مورد توافق طرفین را خلاف ارکان اساسی معاملات می­یابد، فساد شرط را به عقد سرایت می‌دهد و کلّ توافق را باطل می­شمارد.

بند 2 مادّة 233 یکی از این موارد است که مقرّر می­دارد: «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است».

بنابراین سؤالی که در اینجا مطرح می­شود این است که، آیا شرط ناظر به تعیین ثمن در آینده، که موجب ایجاد ابهام در عوض قرارداد (ثمن) می­شود از نظر فقهی- حقوقی بلااشکال است یا اینکه موجب جهالت به عوضین و بطلان عقد اصلی است؟

در پاسخ به این سؤال باید گفت که، یکی از شرایط اساسی صحّت هر قرارداد وجود موضوع و معلوم بودن آن است، منظور از معلوم بودن این است که در نزد متعاملین، ویژگی­ها و حدود تعهّدات هر یک از آنها معلوم و مشخّص باشد به صورتی که پس از تشکیل قرارداد، صرف نظر از ارادة هر یک از طرفین، بتوان اجرای تعهّد را مشخصاً مطالبه کند. آگاهی از تعهّدات گاه با حس و مشاهده، گاه با بیان و توصیف، گاه با اشتراط و التزام و گاه با ارائة ضوابطی برای تعیین موضوع در آینده امکان‌پذیر است (اسلام پناه، 1380، 402).

بنابراین ثمن معامله به عنوان یکی از دو مورد معامله باید معلوم و معین باشد و به موجب بند 3 مادّة 190 و مواد 216، 312، 315 ق. م، ثمن معامله باید به طور مقطوع معلوم باشد، البته چگونگی تعیین ثمن در همة موارد یکسان نیست، در مواردی که ثمن عین معین باشد باید فرد آن در خارج معین باشد؛ ولی در صورتی که ثمن کلی فی الذ­مّه باشد مطابق مادّۀ 351 ق. م باید مقدار، جنس و وصف آن معین شود و در قرارداد نیز ذکر شود. برخی از حقوقدانان با استناد به مادّة 339 ق. م. اعلام می­دارند که حتّی قبل از تشکیل عقد، ثمن را طرفین باید معین کنند (کاتوزیان، 1384، 150).

بنابر آنچه که گفته شد، مجهول بودن ثمن موجب بطلان قرارداد خواهد شد و قرارداد پیش­فروش اموال نیز از این امر مستثنی نیست و در این قرارداد نیز ثمن باید معلوم و مشخص باشد؛ همچنین علم اجمالی به ثمن نیز کافی نمی­باشد؛ زیرا که قرارداد پیش­فروش اموال در زمرة عقود مغابنه­ است و دراین عقود برخلاف عقود مسامحه­ علم اجمالی برای صحّت معامله کافی نیست.

البتّه به نظر برخی از حقوقدانان، همین که مورد عقد در نظر عرف معلوم باشد، نیازی به بیان یا مشاهده نیست و این وضعیت عرفی دلیل معلوم بودن مورد معامله نزد طرفین است. مثلاً وقتی تعیین قیمت در انحصار بازار خاص است، سکوت در تعیین قیمت به هنگام معامله منصرف به قیمت بازار مزبور (قیمت عرفی) است (شهیدی،1383، 201). با توجّه به اینکه قیمت مورد معامله در قراردادهای پیش­فروش چه در زمان انعقاد آن و چه در زمان تسلیم از نظر عرف معین نمی­باشد؛ لذا نمی­توان مشکل قانونی و شرعی ناشی از جهل به ثمن را فقط به استناد استدلال یاد شده مرتفع نمود.

3-1-1- مبنای فقهی بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن مجهول

بحث یاد شده در فقه تحت عنوان معامله غرری[4] بیان شده است و عامّه و خاصّه آن را باطل تلقّی می‌کنند و به حدیث نبوی «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» استناد می­نمایند و معتقدند یکی از اقسام معامله غرری معامله­ای است که، جهل به عوضین (ثمن یا مثمن) در آن وجود دارد و به عبارتی خریدار نمی­داند، کالای مورد توافق را به کدامین قیمت تملّک خواهد کرد (بحرانی، 18، 461؛ علامه حلّی، 1416، 266).

به اعتقاد برخی فقها (شهید ثانی، 1365، 285) ثمن باید قبل از عقد معین گردد و اگر بیعی واقع شود و بعداً تعیین قیمت به عهدة متعاقدین یا ثالث باشد به علّت وجود غرر صحیح نمی­باشد و در بدایه المجتهد (رشد قرطبی، بی‌تا، 147 و170) چنین نقل شده که جهل به وصف و مقدار ثمن سبب غرر می‌باشد و معامله را باطل می­سازد و در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه در معقود علیه که همان ثمن یا مثمّن است، معلوم بودن شرط است و علم به ثمن که مانع از منازعه بعدی باشد، لازم تلقّی شده است و مذاهب عامّه و خاصّه بر این امر متفّقند[5]. همچنین نمی­توان در معامله تعیین ثمن را به اختیار یکی از متعاملین محوّل کرد به طوری که برخی از فقها و حقوقدانان تصریح به بطلان چنین معامله­ای نموده­­اند (شهید ثانی، پیشین، 285؛ محقّق حلّی، 1362، 151؛ کاتوزیان ،1383، 76).

3-1-2- مبنای حقوقی بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن مجهول

از نظر حقوقی صراحت بند 2 مادّة 233 ق. م که از نظر فقهای متأخّر امامیه اقتباس شده است در بطلان معامله­ای که ثمن آن مجهول و موجب جهالت به عوضین است، شبهه­ای باقی نمی­گذارد و علمای حقوق نیز به تأسّی از آن چنین معاملاتی را باطل دانسته‌اند (امامی ، 1366، 1، 209 و 281؛ کاتوزیان، 1383، 3، 167 و 188؛ عدل، 1373، 140؛ جعفری لنگرودی،1363، 1، 138).

باید افزود حکم قانون مدنی در مادّة 233 ازقواعد امری تلقّی می­شود و به دیگر سخن طرفین قرارداد نمی­توانند ولو با تراضی اثر آن را خنثی سازند؛ نیز می­دانیم در قراردادهای مبحوث عنه خریدار و فروشنده سود و زیان خود را می­سنجند و تسامح و اغماض در توافق آنان راه ندارد تا علم اجمالی بر عوضین در صحّت معامله کافی باشد[6].

با توجّه به آنچه که گفته شد، لزوم معلوم و معین بودن ثمن در قراردادها، یکی از شرایط اساسی صحّت هر معامله می­باشد؛ ولی در قراردادهای پیش‌فروش اموال، تعیین ثمن قطعی به راحتی امکان‌پذیر نیست، برای مثال، از جمله شرایط قرارداد پیش‌فروش خودرو در اطّلاعیه شرکت ایران خودرو در سال 1373 مربوط به نحوة قیمت‌گذاری خودرو بود، به نحوی که در بند 2 شرایط قرارداد مقرّر گردیده بود که به هنگام تحویل، ثمن معامله یک میلیون ریال کمتر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. به طوری که ملاحظه می­شود در قراردادهای موصوف بهای مورد معامله معین نیست و بستگی به شرایط زمان تحویل خواهد داشت. پس سؤال اساسی این است که آیا از نظر شرعی و قانونی می­توان چنین قراردادهایی را صحیح و نافذ تلقّی کرد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال آنچه که در ابتدا به ذهن می­رسد بطلان چنین قراردادهایی است؛ چرا که معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله شرایط صحّت معامله است و چنانچه این شروط لحاظ نشده باشد، باعث غرر می‌شود و صحّت معامله مورد تردید قرار خواهد گرفت.

امّا چنین پاسخی، به معنی چشم پوشی از واقعیت‌های جامعه و نیازهای اقتصادی آن می­باشد؛ زیرا قراردادهای مزبور رواج دارد و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می­گیرد، بنابر این لازم است برای رفع نیازهای جامعه و در مقابل تئوری بطلان اینگونه قراردادها، راه حل‌هایی را پیشنهاد و مورد بررسی و ارزیابی قرار داد.

3-2- علل عدم تعیین قیمت در قراردادهای پیش‌فروش

با توجّه به اینکه یکی از شرایط اساسی صحّت معاملات، معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله ثمن می­باشد، این سؤال مطرح می­شود که، چرا در بیشتر قراردادهای پیش فروش اموال، ثمن در حین انعقاد قرارداد معین نمی­شود و به عبارت دیگر چه عللی موجب نقض اصل لزوم معین بودن ثمن در این قراردادهاست؟

در پاسخ به سؤال فوق باید گفت که، علاوه بر تفّوق یک طرف عقد بر طرف دیگر و تحمیل معامله با ثمن نامعین به طرف مقابل، دلیل مهم دیگر عدم تعیین قیمت در حین معامله این است که، متعاملین واقعاً قیمت مورد معامله را در حین عقد نمی­دانند و قدرت پیش‌بینی قیمت کالایی را که در آینده ساخته خواهد شد، ندارند؛ چرا که نوسانات قیمت مواد اوّلیه، دستمزد دست­اندرکاران ساخت و سایر هزینه­های تولید اجازة تعیین قیمت تمام شدة کالا قبل از تولید را، به تولید کننده نمی­دهد. به طور مثال، وقتی که سازندة ساختمان، واحدهای در دست احداث خود را که دو سال دیگر تکمیل خواهد شد، پیش‌فروش می­کند، نمی­تواند نوسانات هزینة تولید را طی دو سال بعد از انعقاد عقد پیش‌بینی و بر اساس آن ثمن را تعیین نماید.

همچنین هنگامی که ثمن مشخص و معین نباشد، برای تولید کننده محدودیتی در به کارگیری وسایل پیشرفتة روز و تولید کالای مطابق با سلیقة مشتریان با فناوری پیشرفته نیز وجود نخواهد داشت، چون تولیدکننده­ای که کالا را می­فروشد مجبور نخواهد شد با صرفه جویی و کاهش هزینه‌ها که ممکن است بر کیفیت کالا تأثیر بگذارد، خود را با قیمت قراردادی هماهنگ سازد. بنابراین ملاحظه می­شود که اصل لزوم معلوم و معین بودن ثمن در تقابل با پیشرفتهای علمی و تولیدکالاهای مطلوب است (داراب پور، 1377-1376، 232).

باید افزود، اگر چه نوسانات قیمت‌ها اکثراً در مسیر رو به رشد است و به این جهت اغلب فروشندگان تمایلی به تعیین ثمن معین از خود نشان نمی­دهند، لیکن در جهت کاهش قیمت‌ها نیز همین قضیه صادق است و در مواردی که چنین امکانی وجود دارد، تعیین ثمن معین به زیان خریدار خواهد بود. 

بنابراین رعایت اصل لزوم معین بودن ثمن، در قراردادهای پیش‌فروش اموال، در همة موارد امکان­­پذیر است و مبتنی بر مصلحت نیست و باید به دنبال تعدیل این اصل و ارائة روشجایگزین برآمد؛ امّا قبل از بررسی روش‌هایمذکور مناسب است تا ثمن شناور که راهکاری برای حلّ معضل مذکور است، در فقه و حقوق ایران و به اختصار در حقوق خارجی و اسناد بین‌المللی راجع به قراردادها مورد اشاره قرار گیرد.

3-3- ثمن شناور

همانطور که گفته شد، اصل لزوماً معین بودن ثمن در حین تشکیل قرارداد، با نیازهای اقتصادی و تجاری جوامع امروزی همخوانی ندارد، بنابراین به تدریج اهمیت و قداست سابق خود را از دست داده است و با شیوه­های مختلف این اصل تعدیل یافته است. یکی از این شیوه­ها که در کنوانسیون بیع بین­المللی کالا مقرّر گردیده و در بیشتر کشورها نیز پذیرفته شده است، ثمن شناور[7] می­باشد. که عبارت است از: «عوض معامله معوّض که مقدار آن در زمان انعقاد قرارداد مشخص نبوده است و میزان آن در آینده معلوم و معین می­گردد» (داراب پور، همان، 222). به عبارت دیگر در قرارداد با ثمن شناور، عوض مبیع به صورت دقیق تعیین نمی‌شود، بلکه تعیین آن با توجّه به معیارهایی بعد از انعقاد قرارداد مشخص می­شود.

3-3-1-  ثمن شناور در فقه

فقهای امامیه با استناد به اینکه معاملات با ثمن مجهول و نامعین، غرری می­باشند، حکم به بطلان اینگونه معاملات داده­اند و قانون مدنی ایران نیز با توجّه به پیشینه فقهی، معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله ثمن را شرط اساسی صحّت قراردادها ذکر کرده است. بنابراین اگر احراز شود که مجهول و نامعین بودن ثمن در حین تشکیل قرارداد موجب غرر نمی­شود، دلیلی بر بطلان چنین معاملاتی وجود نخواهد داشت.

همانطور که گفته شد، اکثر فقها، مجهول بودن ثمن را سبب بطلان عقد اعلام نموده‌اند و حتّی تعیین ثمن به وسیلة یکی از متعاقدین یا شخص ثالث را نپذیرفته­اند. به عقیدة شهید ثانی، اگر قراردادی منعقد شود و تعیین ثمن بعداً به عهدة متعاملین یا ثالث باشد، چنین قراردادی به علّت غرری بودن باطل است (شهید ثانی، پیشین، 285). به نظر محقّق حلّی نیز معامله­ای که ثمن آن به حکم خریدار یا بایع تعیین می­شود، اساساً منعقد نشده و فاقد اثر است (محقّق حلّی، پیشین، 271).

به نظر برخی از فقها ضرورتاً غرر با جهل برابر نیست، بلکه گاهی جهل وجود دارد، ولی غرری موجود نیست (مغنیه، 3، 128) و براین اساس عدّه­ای معتقدند، میان غرر و جهل رابطة عموم و خصوص من‌وجه برقرار است و احتمال دارد، جهل وجود داشته باشد؛ امّا غرری در بین نباشد(نراقی، 1417، 96)؛ همچنین برخی از علمای اهل سنّت نیز معامله­ای غرری را معامله­ای می­دانند که پایان آن مجهول باشد، بنابراین لزوماً جهل به ثمن موجب غرر نمی­شود.

برای غرر معانی و مصادیق متعدّدی ذکر شده و یکی از آنها خطر و مهلکه است (خویی، 1375، 5، 263) و در خصوص تعیین مصادیق بیع نمی­توان به نتیجة واحدی دست یافت، زیرا شبهة حکمیه در این خصوص وجود ندارد و آنچه محلّ تردید است، تعیین مصداق غرر یا همان شبهة موضوعیه است. پس اگر در نوع خاصّی از معاملات، ثمن در حین انعقاد عقد معین نشده باشد، بایستی به این سؤال پاسخ داده شود که چنین معامله‌ای از مصادیق غرر است یا خیر، و در صورت منفی بودن پاسخ، حکم به صحّت آن داد.

در مورد غرر نقش عرف نباید نادیده گرفته شود، چرا که مفهوم غرر نه حقیقت شرعیه است و نه حقیقت متشرّعه، بلکه حقیقت عرفیه است (حسینی مراغی، بی‌تا، 2، 320)؛ بنابراین اگر ثابت شود که مفهوم غرر در عرف تغییر یافته است، به دنبال آن حکم نیز تغییر خواهد یافت، بدون اینکه مستلزم حرمت حلال یا حلیت حرامی گردد.

البتّه برخی از فقها برای پاسخگویی به نیازهای جامعه سعی در حلّ مشکل ثمن شناور در قالب‌های قدیمی داشته­اند. فقیه معاصر آقای حکیم پس از این که اعلام می­کند، عوضین حتماً باید معین باشند عنوان می­نماید که چنانچه طرفین عقدی را بدون ثمن معین، منعقد نمایند و منتظر وصول لیست قیمت باقی بمانند باز هم مشکل‌زا خواهد بود و برای رهایی از این مشکل دو راه حل ارائه می­کنند:

1- انعقاد قرارداد به ثمن معلوم با اشتراط حقّ فسخ، برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنان در صورتی که معلوم گردد ثمن متناسب با لیست خرید نبوده است.

2- انجام معامله ثمن معلوم، مشروط بر اینکه اگر آشکار گردد، ثمن متناسب با لیست خرید نیست فروشنده یا خریدار تفاوت قیمت را تأمین نماید (طباطبایی حکیم، بی‌تا، 49).

همانطور که ملاحظه می­شود راه حل دوّم در واقع تأیید ثمن شناور می­باشد که فقیه آگاه به مسائل جامعه، برای پاسخگویی به نیازهای جامعه ارائه داده است. همچنین صاحب حدائق، در صورت مجهول بودن ثمن و عدم تعیین آن در حین انعقاد قرارداد، قیمت متداول در بازار را جانشین ثمن مجهول می­داند (به نقل از کاتوزیان، 1384، 1، 152).

برخی از فقهاء (نوری، 1379، 51). به نحو صریح، بیع با ثمن شناور را که در آن حقّ فسخ برای خریدار پیش‌بینی شده است مورد تأیید قرار داده‌اند و معتقدند با این خیار غرر برطرف می­شود. البتّه اشکال این استدلال آن است که در حقّ فروشنده (که برای او نیز ثمن نامعلوم است) حقّ فسخی پیش­بینی نشده و موضوع به صورت یکجانبه از طرف خریدار مورد نظر واقع شده است؛ امّا در هر حال ثمن شناور مورد پذیرش قرار گرفته است.

همچنین می‌توان بر عدم بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن مجهول به حدیث «رفاعه النخاس»  استناد نمود. مبنای حدیث از این قرار است که، شخصی مالی را از فروشنده می‌خرد و توافق می‌کند که بعداً قیمت آن توسط خریدار تعیین گردد و خریدار بعد از مدّتی قیمت را هزار درهم تعیین می‌کند و به فروشنده می­دهد فروشنده قبول نمی­کند و لذا اختلاف را پیش امام صادق می­برند. امام می­فرمایند قیمت توسط خبره تعیین گردد. اگر بیش از هزار درهم تعیین شد، خریدار باید مابه­التفاوت را بدهد؛ ولی اگر خبره کمتر از هزار درهم تعیین کرد، همان هزار درهم را بدهد (شیخ انصاری، 1372، 2، 142).

گفتنی است که در سند روایت و صحّت آن تردیدی نیست؛ امّا در دلالت آن اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را شاذ دانسته‌اند و کنار گذاشته­اند و عدّه­ای آن را غیر قابل پذیرش می­دانند و برخی دیگر که شمارشان اندک است، مفاد روایت را پذیرفته و حکم مشهور را ردّ کرده­اند. به اعتقاد برخی خبر صحیح می‌تواند مخصص اجماع باشد و لذا تعیین ثمن توسط مشتری را تأیید کرده‌اند (حسینی­عاملی، بی­تا، 4، 279).

همچنین در روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است شخصی که مقداری گندم به چند درهم خریده و قسمتی از آن را تحویل گرفته بود، بعد از مدّتی برای اخذ بقیه مراجعه می‌کند در حالی که قیمت گندم افزایش یا کاهش یافته است، می‌فرماید: اگر روزی که آن را خریده ثمن را تعیین کرده باشد همان مبلغ را بپردازد؛ ولی اگر ثمن معین نشده است قیمت روز مبیع را باید بپردازد (به نقل از داراب پور، پیشین، 285)، که این امر مؤید ثمن شناور است.

همانطور که ملاحظه شد، اجماع محصلی در مورد غرری و باطل بودن قرارداد مبنی بر ثمن شناور وجود ندارد و برخی از روایات چنین قراردادهایی را صحیح اعلام کرده­اند و برخی از فقهای معاصر نیز، صحّت این قراردادها را تأیید نموده­اند.

نکتة مهمی که نباید فراموش کرد، این است که، وضع قاعدة غرر و نهی از معاملات غرری برای امتناع از وقوع ضرر و حدوث نزاع است و به نظر می­رسد در معاملات مدّت دار مانند پیش فروش اموال آنچه باعث ضرر و احتمال حدوث نزاع می­شود، تعیین قیمتی ثابت در زمان انعقاد عقد است نه تعیین قیمت شناوری که سبب حفظ ارزش معاملاتی مبیع در طولانی مدّت می­شود؛ چرا که تعیین قیمت ثابت در حین تشکیل عقد، باعث جهل به قیمت در زمان تسلیم می‌باشد و خطر ضرر را بیشتر می­کند و به تبع آن احتمال وقوع نزاع و اختلاف نیز افزایش می­یابد؛ درحالی که، تعیین ثمن شناور، احتمال ضرر را کمتر می‌کند و در نتیجه احتمال وقوع اختلاف نیز کم می­شود؛ لذا می­توان گفت که، نه تنها تعیین ثمن شناور در معاملات مدّت‌دار صحیح است و غرری نیست، بلکه می­توان گفت که تعیین قیمت ثابت در چنین معاملاتی موجب غرر می­شود و اگر قیمت به طور شناور معین نگردد، سبب غرر خواهد شد.

در مورد معاملات و تجارت مردم، اسلام قواعد خشک و غیرقابل تغییر وضع ننموده است و طرفین به هر صورتی که صلاح بدانند، می­توانند تصمیم بگیرند. البتّه به شرط آنکه حرامی حلال نگردد و حلالی هم حرام نشود. آنچه به شدّت مورد نکوهش اسلام است، کار نکردن و بهره بردن از ثمرة پول و به عبارت دیگر رباست، علّت این امر تأکید به این مطلب است که  اکل مال به باطل صورت نپذیرد و شخص بدون جهت از مال دیگران ثروتمند نشود (داراب پور، پیشین، 25).

3-3-2- ثمن شناور در حقوق موضوعة ایران

همانطور که گفته شد، معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله ثمن، از شرایط اساسی صحّت قرارداد  است.

مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار، جنس و اوصاف اساسی آن برای طرفین معامله معلوم باشد و به موجب مادّة 342 ق.م. داوری این امر بر عهدة عرف قرار داده شده است. بنابراین ضابطة معلوم و معین بودن و به عبارت دیگر مبهم و مردّد نبودن را باید در عرف جستجو کرد. در صورتی که در نظر عرف، ثمن، نامعلوم و نامعین باشد با توجّه به آنچه که گفته شد، نباید تردیدی در بطلان قرارداد داشت.

تشخیص زمان اعتبار معلوم و معین بودن مورد معامله نیز اهمیت دارد. باید بررسی گردد که شرط معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انشای عقد، ملاک است یا در زمان ایفاء و اگر قائل به این شویم که، حکم قانون در مورد لزوم معلوم و معین بودن ثمن ناظر به زمان پرداخت ثمن است، قرارداد مبنی بر ثمن شناور صحیح خواهد بود.

از قانون مدنی چنین استنباط می­شود که، معلوم و معین بودن در زمان تشکیل قرارداد ضروری است، مثلاً به موجب مادّة 355 ق.م اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حقّ فسخ را خواهد داشت. بنابر­این اگر بعداً معلوم شود که مساحت زمین فروخته شده کمتر از مقدار معین شده در معامله است مشتری حقّ فسخ خواهد داشت و این امر بدون شک مفید در صحّت عقد است، بنابراین اگر مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، معین باشد، هر چند که بعداً خلاف آن ثابت شود عقد صحیح است.

برخی معتقدند، (داراب پور، پیشین، 267) در تمام قراردادهایی که مورد تعهّد کلّی است، این حکم صادق است و می­تواند در مورد ثمن نیز جاری باشد و چنانچه ثمن در قرارداد کلّی باشد، قابلیت تعیین آن در آینده کافی است و معین بودن آن در حین انعقاد قرارداد شرط صحّت قرارداد نیست و در این مورد به مادّة 350 ق.م. نیز استناد می­کنند؛ زیرا مطابق مادّة مزبور نیز، تعیین مبیع در بیع کلّی در معین یا کلی فی الذمّه لازم نیست.

در مقابل شاید بتوان استدلال نمود، هر چند در مبیع یا ثمن کلّی، مصداق تعیین و مشخص نیست؛ امّا میزان و اندازة آن به نحوی که کاملاً رفع غرر کند، معلوم است.

برای تأیید صحّت قرارداد مبتنی بر ثمن شناور، می­توان به عرف نیز رجوع نمود؛ چون قانون مدنی معلوم بودن مورد معامله را لازم دانسته، امّا تعریفی از معلوم بودن ارائه نداده و به عبارت دیگر معیاری برای معلوم و معین بودن مورد معامله اعلام نکرده است، بلکه صراحتاً در مادّة 342 ق.م. معیار تشخیص معلوم بودن مورد معامله را عرف دانسته است. بنابراین باید گفت که معلوم بودن مقدار، جنس و اوصاف مورد معامله از جمله ثمن تابع عرف می­باشد. هر چند که مادّة 342 فقط از مقدار نام برده و بحثی از جنس و اوصاف ننموده است. هر چند که مادّة 342 در مورد مبیع می­باشد؛ امّا با وحدت ملاک این قاعده در مورد ثمن هم صادق است. البتّه در اکثر قراردادها، مطابق عرف، وسیلة معلوم بودن ثمن ذکر ارقام است؛ امّا در بعضی از قراردادها ذکر رقم دقیق ثمن عرفاً ضروری نیست و عرف در تعیین قیمت اغماض می­کند و مثال بارز آن نیز صحّت بیع به تخمین می­باشد و همچنین در برخی عقود مانند صرف غذا در رستوران معمولاً و عرفاً قیمت بعد از عقد تعیین می‌شود.

با توجّه به آنچه که گفته شد در فقه و حقوق ایران نمی­توان قاطعانه حکم به بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن شناور داد. بنابراین مواردی که در قرارداد ثمن، به طور دقیق معلوم و معین نشده است؛ ولی استانداردهایی بر تعیین قیمت وجود دارد، به صورتی که طرفین عرفاً عالم به قیمت محسوب می­شوند، در حکم علم به ثمن است و چنین قراردادی را باید صحیح تلقّی ­کنیم. البتّه اگر ثمن به طور کامل مجهول باشد قرارداد صحیح نیست؛ چرا که با وجود مواد 216 و 342 و 351 قانون مدنی چاره­ای جز اعلام بطلان این نوع قراردادها وجود ندارد. البتّه اگر در عرف، مورد قرارداد قیمت معین و مقطوعی داشته باشد، سکوت طرفین در مورد ثمن می‌تواند به منزلة پذیرش قیمت عرفی باشد و چنین قراردادی صحیح تلقّی خواهد شد.

3-3-3- ثمن شناور در حقوق خارجی و اسناد بین‌المللی

در حقوق انگلیس، عدم تعیین ثمن تأثیری در اعتبار عقد ندارد و هنگامی که قصد خرید و فروش آشکار است، جزئیات چنین معامله­ای به وسیلة استانداردهای متعارف یا قواعد حقوقی در آینده قابل تعیین است. به موجب بند اوّل از بخش 8 قانون بیع کالای انگلیس[8] مبلغ عقد بیع ممکن است در قرارداد معین شود یا بر اساس یک روش مورد توافق در آینده محاسبه شود و یا ممکن است بر اساس مذاکرة طرفین تعیین گردد و به موجب بند دوّم همان مقرّره، چنانچه نتوان مبلغ قرارداد را بر اساس موارد مذکور تعیین نمود، خریدار بایستی قیمت متعارف را بپردازد (Beatson,1998, 63 & Treitel, 1995, 49).

اصولاً در برخی از قراردادها، مانند قراردادهای خدماتی (تعمیر اتومبیل) امکان تعیین ثمن وجود ندارد و بنابراین لزومی به تعیین ثمن در حین عقد نیست. این موضوع در بخش 15 قانون تهیة کالا و خدمات مصوّب 1982 مورد نظر واقع و مقرّر شده است که: «هنگامی که عوض خدمات ارائه شده در قرارداد تعیین نشده باشد، و به یک شیوه مورد توافق یا به مذاکرة طرفین موکول شده باشد، یک شرط ضمنی وجود دارد که بر مبنای آن طرف قرارداد یک مبلغ معقولی را پرداخت خواهد کرد». در بند دوّم از مقرّرة مزبوز نیز بیان شده است که مبلغ معقول یک شبهه موضوعیه به شمار می­رود. تعدادی از محاکم، ارجاع به قیمت بازار یا تعیین قیمت توسط یک ارزیاب مستقل را نیز پذیرفته­اند (Stone, 2002, 68). البته در برخی از دعاوی سابق، قراردادی که در آن نه ثمن تعیین شده و نه مکانیزمی برای آن پیش­بینی شده بود، از سوی دادگاه باطل اعلام گردید. در یکی از دعاوی^[9] اظهار عقیده شد که هر چند قرارداد حاوی شرط داوری است، لیکن چنین اختیاری محدود به موارد نزاع است و شامل اختیار تعیین ثمن نمی­شود^[10].

در حقوق ایالات متحده آمریکا به موجب مادّة 305-2 قانون یکنواخت بازرگانی، طرفین می­توانند بدون تعیین ثمن مبادرت به انعقاد بیع نمایند؛ در چنین حالتی قیمت متعارف زمان تحویل، ملاک عمل خواهد بود. همچنین طرفین می_­توانند ثمن را بر مبنای قیمت بازار یا استاندارد مشخصی قرار دهند. در بند 2 مقرّرة مزبور رعایت اصل حسن نیت در موردی که تعیین ثمن به عهدة فروشنده یا خریدار محوّل شده، الزامی تلقّی گردیده است، بر مبنای آرای صادره در محاکم این کشور هنگامی که قیمت عرفی بازار نامعلوم باشد، قیمت معقول و متعارف، حاصل جمع هزینه­های واقعی و یک سود متعارف خواهد بود (Perillo, 2009, 48). حکم مادّة 305-2 قانون مذکور به عنوان پر کنندة خلاء[11] ارادة طرفین تلقّی می‌شود.

در حقوق فرانسه آزادی عمل در این مورد به اندازة حقوق انگلیس نیست. در حقوق این کشور به موجب مادّة 1108 ق.م. تعیین مبلغ قرارداد به عنوان قاعده‌ای کلّی بیان شده و همین قاعده در اجرای خدمات و یا اجارة آپارتمان صادق است. همچنین بر اساس مادّة 1591 ق.م. فرانسه ثمن در عقد بیع بایستی تعیین شود. به اعتقاد برخی (McQueen & Zimmermann, 2006, 21) قانون مدنی فرانسه در این خصوص بدون تردید تحت تأثیر قاعدة (مبلغ معلوم) حقوق روم[12] قرار گرفته است.

با این حال در مادّة 1592 قانون مدنی فرانسه اختیار تعیین قیمت توسط ثالث به رسمیت شناخته شده و تصریح شده است که، اگر شخص ثالث نخواهد یا نتواند تعیین قیمت کند، بیعی وجود نخواهد داشت.

در سال 1994 شعبة یک مدنی دیوان عالی فرانسه استدلال نمود که، اعلام بطلان قرارداد  به وسیله دادگاه استیناف، که در آن سوء استفادة تهیه کنندة کالا در تعیین قیمت معامله در اعمال حقّ قراردادی خود مورد توجّه قرار نگرفته بود، مبتنی بر اشتباه بوده است، به عبارت دیگر دیوان عالی ضمن تأیید اصل این موضوع که امکان تعیین ثمن توسط تهیه کنندة کالا وجود دارد، بررسی نحوة اعمال چنین حقّی را از سوی دادگاه لازم دانسته است. یک سال بعد در 1995 دیوان عالی مقرّر نمود که موضوع سوء استفاده از اختیار تعیین قیمت بایستی با ارجاع قضیه به حکم کلّی مادّة 1134 ق.م. یعنی؛ اصل حسن نیت مورد توجّه قرار گیرد Fauvargue-Cosson & Mazeaud, 2008, 192)). چنین تصمیمی انعطاف بیشتر رویة قضایی فرانسه را در مقابل قوانین نشان می­دهد.

در حقوق آلمان قاعدة کلی معلوم بودن مبلغ قرارداد در مادّة 433 قانون مدنی این کشور بیان گردیده، امّا دو استثناء بر آن در نظر گرفته شده است.

مورد اول آن است که، اجازه داده شده است اختیار تعیین ثمن به یکی از طرفین یا ثالثی محوّل شود تا آزادانه و منصفانه نسبت به محاسبة مبلغ قرارداد اقدام کند (مواد 315 و 317 قانون مدنی آلمان) و دوّمین استثنای وارده، آن است که، اگر محاسبة قیمت به عهدة یکی از طرفین یا ثالث محوّل نشده باشد، چنین قراردادی (بر خلاف حقوق فرانسه) باطل تلقّی نخواهد شد. در چنین موردی فرض می­شود که طرفین تعرفه و دستمزد قانونی را در روابط قراردادی خود پذیرفته­اند و در صورت فقدان تعرفه، قیمت عرفی ملاک عمل خواهد بود (Markesinis, 2006, 59). این وضعیت در قراردادهای خدماتی (مادّة 612 ق.م. آلمان) و قراردادهای کار (مادّة 632 ق.م. آلمان) و قراردادهای دلالی (مادّة 653 ق.م. آلمان) وجود دارد. بنابراین ملاحظه می­شود، سختگیری در این زمینه، مانند حقوق فرانسه وجود ندارد.

اصول حقوق قراردادهای اروپا در این خصوص از مادّة 315 ق.م. آلمان که بیانگر سیستم آزادی محض در تعیین مبلغ قرارداد است، تبعیت نموده است (McQueen & Zimmermann, op. cit, 22).

به موجب مواد 423 و 424 قانون مدنی مصر، 391 و 392 قانون مدنی سوریه و 526 و 529 قانون مدنی عراق همین که ثمن قابلیت تعیین را داشته باشد، معامله صحیح است، هرچند که بتوان آن را با مراجعه به قراردادهای قبلی طرفین یا نرخ تجارتی تعیین نمود؛ امّا در هرحال تعیین ثمن نباید بر عهدة یکی از متعاملین به دلیل ترس از غرر واگذار شود (فرج الصده، پیشین، 318).

به موجب مواد 237 و 238 مجلّه الاحکام العدلیه، ثمن باید[13] معین و معلوم باشد و در غیر این صورت بیع باطل است.

به موجب مادّة 55 کنوانسیون بیع بین المللی کالا، عدم تعیین ثمن تأثیری در اعتبار قرارداد بیع ندارد. در این ماده آمده است که: «هر گاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شود؛ ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نشود، یا مقرّراتی برای تعیین آن وضع نگردد، در صورت فقدان هر گونه دلیل مخالف، چنین فرض می­شود که طرفین به طور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده­ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است، توافق کرده­اند». بنابراین، ملاحظه می­شود که نه تنها عدم تعیین ثمن، بلکه عدم تعیین مکانیزمی برای محاسبة بعدی ثمن نیز موجب بی­اعتباری قرارداد نخواهد شد. گفتنی است چنین حکمی مدّت‌ها موجب تفرقة هیئت­های نمایندگی شرکت کننده در کارهای مقدّماتی بود، لیکن نهایتاً با 40 رأی موافق و 3 رأی مخالف و 5 رأی ممتنع مورد تصویب قرار گرفت. البتّه ممکن است که عدم تعیین ثمن و یا عدم ذکر هر گونه مکانیزمی برای تعیین ثمن مشکل آفرین باشد، امّا راه­حل­هایی نیز برای آن پیش­بینی نموده­اند (پلانتا، 1370، 344)[14].

    در اصول قراردادهای تجاری بین المللی، احکامی راجع به تعیین ثمن که ملهم از کنوانسیون بیع بین‌المللی کالاست، وضع گردیده است. در مادّة 7-1- 5 اصول مورد بحث، عدم تعیین قیمت، خللی به اعتبار عقد وارد نمی­سازد و چنین فرض شده است که طرفین به مبلغی ارجاع داده­اند که، عموماً در زمان انعقاد قرارداد، در همان اوضاع و احوال به حساب گذاشته می­شود و در صورت عدم دسترسی به این مبلغ، قیمت متعارف مدّ نظر بوده است؛ نیز اجازه داده شده است که، یکی ازطرفین ملبغ قرارداد را تعیین کند، لیکن اگر مبلغ تعیین شده به طور آشکار غیر معقول و غیر متعارف باشد، قیمت متعارف و معقول جایگزین خواهد شد.

حتّی در صورتی که عواملی برای تعیین ثمن پیش­بینی شود و سپس قابل دسترس نباشد، نزدیکترین عامل معادل به عنوان جانشین، مبنای محاسبة ثمن خواهد بود. بدین ترتیب ملاحظه می­شود که در هر حالت بر حفظ و اعتبار عقد و تعیین مبلغ به شیوه­های گوناگون تأکید شده است (اخلاقی و امام، 1385، 171).

در اصول حقوق قراردادهای اروپا که یکی دیگر از اسناد مهم بین­المللی در زمینة قراردادهاست، قواعدی در این خصوص بیان شده است[15]. در مادّة 104-6 اصول یاد شده، مقرّر شده است، «در صورتی که در قرارداد، مبلغ یا شیوة تعیین آن مشخص نباشد، چنین تلقّی می­­­شود که طرفین روی یک مبلغ متعارف توافق داشته­اند». وبه موجب مادّة 105-6 نیز چنانچه تعیین قیمت به عهدة یک طرف عقد باشد و تعیین وی به نحو فاحشی غیر معقول باشد، مبلغ متعارف دیگری جایگزین خواهد شد. هنگامی که تعیین قیمت به ثالثی محوّل شده باشد و او نخواهد یا نتواند این کار را انجام دهد، بر اساس مادّة 106-6 اصول یاد شده، شخص دیگری از سوی دادگاه برای محاسبة ثمن، تعیین خواهد شد و چنانچه تعیین ثالث به نحو فاحشی غیر معقول باشد، مبلغ متعارف جایگزین آن خواهد گردید (Lando & Beale,2006, 307).

مرور کلّی حقوق کشورهای مختلف و همچنین اسناد بین‌المللی حکایت از تمایل قانونگذاری‌ها و رویه­های قضایی به شناسایی ثمن شناور دارد و نیازهای جوامع مختلف تأثیر عمده‌ای در این خصوص داشته است.

3-3-4- ثمن شناور و تعیین قیمت در قراردادهای پیش‌فروش

همانگونه که بیان شد، یکی از اشکالات قراردادهای پیش‌فروش اموال در کشور ما مجهول بودن ثمن در بیشتر این قراردادهاست. حال به فرض که ثمن شناور در حقوق ایران پذیرفته شود و قراردادهای مبتنی بر آن صحیح ­باشد، این سؤال مطرح می­شود که آیا با قبول ثمن شناور باز هم مجهول بودن ثمن در این قراردادها اشکال قانونی محسوب می­شود یا نه؟

در پاسخ به این سؤال باید گفت که، اوّلاً در ثمن شناور، ثمن به طور کلّی مجهول نیست، بلکه طرفین به جای تعیین قطعی و نهایی ثمن در حین تشکیل عقد، به یک توافق ابتدایی در مورد ثمن می­رسند و معیاری را برای تعیین ثمن در آینده ارائه می­دهند. مثلاً یک قیمت پایه را تعیین می­کنند و در ضمن آن شرط می­کنند که، در صورت افزایش قیمت­ها به میزان نرخ تورّم بر مقدار ثمن افزوده شود. ثانیاً گفته شد که در حقوق ما در صورت مجهول بودن کامل ثمن، قرارداد باطل است. با توجّه به آنچه که گفته شد به نظر می­رسد که، حتّی پذیرش ثمن شناور نیز اشکالات قانونی وارد بر برخی از قراردادهای پیش‌فروش را رفع نخواهد کرد. چرا که در برخی از این قراردادها ثمن معامله کاملاً مجهول می­باشد و معیار دقیقی نیز برای تعیین آن ارائه نشده است. برای مثال شرکت پارس خودرو در اطّلاعیة منتشره در شمارة 633 روزنامه همشهری مورّخ 8/12/73 ضمن اعلام پیش‌فروش محصولات خود، در مورد قیمت خودرو اعلام می­دارد که قیمت خودرو مبلغی کمتر از قیمت روز در زمان تحویل خواهد بود و همانطور که ملاحظه می­شود قیمت در اینجا مجهول بوده و معیار دقیقی نیز جهت تعیین آن مشخص نشده است و بنابراین علی‌رغم پذیرش ثمن شناور باید حکم به بطلان این نوع قراردادها داد.

4- شیوه­های جایگزین تعیین ثمن در قراردادهای پیش‌فروش

با در نظر گرفتن اینکه به هر حال ثمن شناور به نحو صریح در مقرّرات قانونی ما مورد اشاره قرار نگرفته است و اعتبار آن ممکن است مورد تردید قرار گیرد و از سوی دیگر احتمال دارد، دادگاهها نیز در پذیرش ثمن شناور مقاومت به خرج دهند، بایستی برای حلّ مشکل راه­حل‌های دیگر ارائه داد که به چند مورد از این روش ها اشاره می­شود. البتّه قابل ذکر است که به هر حال اصلاحات قانونی در این زمینه لازم و ضروری است.

4-1- پیش‌بینی تعدیل قرارداد

اصل حاکمیت اراده و ثبات قراردادها  اقتضا می­کند توافق متعاملین، محترم و الزام آور باشد و تغییری در آن صورت نگیرد و مادّة 219 قانون مدنی نیز در این راستا مقرّر می­دارد «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم آنها لازم الاتباع است...» لیکن تحت شرایط خاصی عدالت و انصاف ایجاب می­کند که قرارداد با شرایط جدید یا ضرورتهای اقتصادی و اجتماعی تطبیق و تعدیل یابد. متعاقدین می­توانند شرطی در قرارداد خود پیش‌بینی نمایند که به موجب آن تحت شرایط معینی متن قرارداد و شرایط مندرج در آن مورد تعدیل واقع شود که این امر به تعدیل قراردادی مشهور است[16].

اگرچه عدم ذکر شرط تعدیل قرارداد، اصل تعدیل را منتفی نمی­سازد؛ امّا چون در حقوق ما تعدیل قضایی صریحاً مورد نظر قانونگذار قرار نگرفته است، جهت سهولت کار بهتر است تعدیل و شرایط و جزئیات آن در متن قرارداد اصلی بیان گردد. رجوع به نظر کارشناس یا داور ثالث می­تواند از تدابیر مورد نظر باشد.

در خصوص محاسبه و تعیین ثمن نیز می‌توان از سیستم تعدیل قراردادی استفاده نمود، درست به همان شیوه‌ای که در قراردادهای پیمان و در اجرای برنامه­های عمرانی دولتی مورد عمل قرار می­گیرد؛ زیرا با آنکه ثمن در چنین مواردی به هنگام انعقاد قرارداد معلوم و معین شده است، لیکن به منظور اجتناب از مخاطرات بعدی امکان تعدیل آن وجود خواهد داشت.

برای تعدیل ثمن در آینده می­توان به نظر کارشناس یا داور مرضی­الطرفین رجوع نمود. اگر در متن قرارداد چنین پیش­بینی شود که، هنگام درخواست یکی از متعاملین کارشناس رسمی، نسبت به تجزیه و تحلیل وقایع موجود اقدام نماید و نظریة کارشناسی وی برای متعاقدین لازم­الاتباع باشد، تولید­کننده خواهد توانست به استناد افزایش بی‌رویة مواد اوّلیه یا نرخ ارز و در نتیجه بالا رفتن هزینة تولید، ازکارشناس رسمی تجدیدنظر در ثمن قرارداد را تقاضای  نمایدو نظر کارشناس که با بررسی اسناد و مدارک تولید­کننده همراه است، می‌تواند رافع مشکل باشد.

همچنین متعاقدین می­توانند در تعدیل قرارداد نظر داور مرضی­الطرفین را بپذیرند و داور نیز به درخواست یکی از طرفین یا هر دوی آنها در صورت تحقّق شرایط تعدیل نسبت به تغییر جزئیات توافق اقدام خواهد نمود. البتّه باید مبنای تعدیل داور (یا کارشناس رسمی) معین گردد؛ زیرا در غیر اینصورت باز هم مجهول ماندن شرط، موجب جهالت در عوضین و بطلان عقد اصلی خواهد بود (کاتوزیان، پیشین، 74). (بند 2 مادّة 233 ق.م) در مانحن فیه فی المثل می­توان سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولیدکنندگان یا هر شخص حقوقی[17] منصفی را به عنوان داور تعدیل پذیرفت تا نظر وی ملاک عمل باشد. باید افزود تعدیل و احتمال تغییر ثمن معامله سبب بقای غرر نیست؛ زیرا در ابتدای قرارداد، ثمن معین و ثابت است و احتمال دارد هیچگاه به تعدیل نیانجامد و حتّی به فرض تعدیل، دارای مبنای موجّه باشد[18].

تعدیل قرارداد می‌تواند توسط داور ثالث صورت گیرد و یا به یکی از طرفین محوّل شود و اصل حاکمیت اراده چنین اقتضایی دارد؛ امّا اختیارات و محدودة عمل حسب قرارداد باید مشخص باشد و یا در حدود قانون انجام گیرد. یکی از این موارد به شرحی که در مطالعة حقوق خارجی بیان شد، اقدام بر اساس اصل حسن نیت است؛ زیرا احتمال هرگونه اعمال حقّ یک طرفه در چنین شرطی مشهود است.

4-2- شرط پرداخت به طلا

از آنجایی که کاهش ارزش پول رایج و افزایش نرخ ارز از یک سو و تعیین و تثبیت قیمت معامله که با فاصلة زمانی نسبتاً طولانی بین انعقاد قرارداد و تحویل کالا همراه است، موجب تضرّر احتمالی تولیدکننده در پیش­فروش کالا خواهد شد، لذا در قراردادها می­توان بهای معامله را با طلا سنجید. چون علیرغم کاهش ارزش پول، طلا منزلت خود را حفظ می­کند، در نکاح‌نامه­ها نیز مرسوم است که مقداری سکة طلا را به عنوان مهر در نظر می­گیرند؛ زیرا معمولاً ادای مهریه مدّتها به تأخیر می­افتد و تعیین سکه به عنوان مهریه و کاهش بعدی ارزش پول لطمه­ای به میزان واقعی مهر وارد نمی­سازد.

در قرادادهای پیش‌فروش کالا نیز ثمن معامله می­تواند، مقداری طلا معین شود؛ چرا که متعلّق ثمن به حکم مادّة 338 ق.م. می­تواند غیر از وجه نقد نیز باشد.

لازم به ذکر است هر چند راه حلّ یاد شده، نفوذ حقوقی دارد، لیکن درج آن در قراردادها به ویژه هنگامی که تولیدکننده زیر مجموعه­ای از دولت باشد، ممکن است نوعی اقرار به بی­ارزش بودن پول ملی قلمداد شده و بی‌اعتمادی نسبت به پول رایج مملکتی را موجب شود و در سایر قراردادها نیز گسترش بی‌رویه یابد.

4-3- تعیین ثمن به ارز

در قرارداد­های داخلی معمولاً مبلغ معامله به پول رسمی کشور تعیین می­شود و این احتمال وجود دارد که به علّت کاهش ارزش برابری نرخ ارز، فروشنده متضرّر شود. به عنوان مثال هر گاه کالایی به مبلغ صد میلیون تومان فروخته شود، و مقرّر شود که مبلغ مذکور یک سال بعد و هنگام تحویل کالا پرداخت گردد، بیم آن می­رود که با کاهش ارزش پول رسمی کشور، آنچه که فروشنده تحصیل می­کند، نتواند هزینة تولید کالایی که مواد اوّلیه آن از خارج تهیه و به پول خارجی خریداری شده است، پوشش دهد.

بر این اساس ممکن است طرفین معامله به جای تعیین ثمن به پول رسمی کشور، ارز دیگری مانند دلار یا یورو که معمولاً ارزش اقتصادی خود را در برابر سایر ارزها حفظ می‌کنند، پیش­بینی نمایند.

هر چند چنین شیوه­ای در قراردادهای تجاری بین­المللی شایع و رایج است، لیکن در قراردادهای داخلی کمتر مورد استفاده واقع می­شود. سؤالی که در این قسمت مطرح می­شود، این است که، آیا چنین قراردادهایی اعتبار شرعی و قانونی دارند یا خیر؟

به موجب مادّة 338 ق.م. تردیدی در صحّت چنین معامله­ای وجود ندارد، زیرا کافی است که ثمن، معلوم و معین باشد و ثمن به پول خارجی نیز معلوم و معین است. در داوری عرف و تمیز بیع از معاوضه، همچنان که برخی از حقوقدانان بیان داشته_­اند، در عقد بیع معمولاً ثمن، پول است بی‌آنکه به نوع آن از حیث مسکوک یا کاغذی بودن و یا وجه رسمی کشور یا ارز بودن محدودیتی مقرّر شود (کاتوزیان، پیشین، ش6 و26).

در فقه امامیه نیز آنچه ضرورت دارد، تعیین ثمن است و می­تواند با اوصاف گوناگون مورد توافق قرار گیرد و یکی از اوصاف ثمن نوع وجه رایج است (حسینی عاملی، بی‌تا، 4، 279) و بیان شده است که، اگر بایع مبیع را به ثمن مطلق بفروشد، منصرف به وجه رایج بلد است و اگر در محلّ انعقاد، چند نوع وجه رایج باشد، بیع منصرف به مورد غالب است (علامه حلی، 1420، 2، 361).

به موجب بند 1 مادّة 62 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوّب 1379، خواستة دعوی می­تواند پول خارجی و منشاء چنین استحقاقی می‌تواند قرارداد میان طرفین باشد. رأی وحدت رویة شمارة 90 مورخ 4/10/1353 هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز مطالبة خسارت تأخیر تأدیه را به پول خارجی تأیید نموده است (مجموعه قوانین سال 1353، 257) و در مادة 252 قانون تجارت نیز پرداخت وجه برات به هر نوع پولی تجویز شده است.

در نظریه­ای که به اتّفاق آرا از سوی قضات دادگاههای حقوقی 2 تهران ارائه شده است، به هنگام اجرای حکم، عین پول خارجی باید تأدیه شود و اگر موجود نباشد، قیمت عادلانة آن به نرخ معمول در بازار آزاد بایستی پرداخت شود (نوبخت، 1370، 87).

شیوة معامله با پول خارجی در تسهیلات بانکی نیز رایج است و درآیین‌نامه تأمین مالی صادرات (کالا و خدمات) مصوّب 4/7/1384، شورای پول و اعتبار مورد نظر قرار گرفته است.

در جهت تعیین ثمن با نرخ ارز دو روش می­توان در نظر گرفت. یک روش آن است که اساساً ثمن معامله به پول خارجی محاسبه شود و روش دوّم آن است که ثمن به پول داخلی (ریال) در نظر گرفته شود و شرط شود که به هنگام پرداخت، ارزش برابری آن همانند روز عقد در نظر گرفته و محاسبه خواهد شد. مزیت نسبی روش اوّل این است که در آینده نیازی به محاسبه ندارد و ایراد نسبی روش مذکور گسترش بی‌اعتمادی به پول ملّی است و از طرفی احتمال دارد به جهت محدودیت‌های منابع ارزی در کشور پرداخت پول خارجی به سهولت امکان­پذیر نباشد. برای حلّ این مشکل نیز می‌توان شرط نمود در صورت عدم امکان پرداخت پول خارجی مورد توافق، معادل ریالی آن به نرخ روز بازار قابل پرداخت خواهد بود.

4-4- شرط مذاکره برای تعیین ثمن

 ممکن است ثمن در حین تشکیل قرارداد پیش فروش، معلوم و معین نشود و تعیین قیمت به مذاکرة طرفین در آینده موکول شود دراین شیوه اگر ثمن را به طور کلّی مجهول بگذارند و تعیین آن را به طور کامل به مذاکرات طرفین واگذار کنند، موجب بطلان قرارداد خواهد بود؛ چرا که شرط صحّت قرارداد این است که ثمن کاملاً مجهول نباشد و حدّاقل در زمان تشکیل قرارداد قابل تعیین باشد.

بنابراین باید در شرط مذاکره، قدرت طرفین محدود شود و یک مرز حدّاقل و حدّاکثری معین شود که ثمن کالای مورد قرارداد در آن حدود مورد توافق قرار گیرد. مثلاً یک قیمت پایه تعیین نمایند و در ضمن آن شرط کنند که طرفین با مذاکره می­توانند در حدود 15 درصد مبلغ پایه را کاهش و یا افزایش دهند، البتّه در عمل ممکن است، اجرای این روش مشکل باشد؛ چرا که هر یک از طرفین به دنبال منافع خود هستند و تعیین قیمت از طریق مذاکره با مشکل مواجه خواهد شد.

همانگونه که قبلاً بیان شد، به موجب بند اوّل بخش 8 قانون بیع کالای انگلیس یکی از طرق تعیین ثمن انجام مذاکره میان طرفین عقد است. البتّه شاید در عمل کارایی و تأثیر چنین روشی مورد تردید قرار گیرد؛ امّا از آنجایی که طرفین مکلّف به رفتار با حسن نیت هستند، روش مذکور می‌تواند مؤثّر تلقّی شود.

4-5- محاسبه ثمن بر اساس قیمت بازار

   همانگونه که قبلاً ملاحظه کردیم، عدّه‌ای از حقوقدانان و فقها ثمنی را که میزان آن به قیمت بازار ارجاع گردیده باشد، معتبر می‌دانند و چنین معامله­ای را صحیح تلقّی می­کنند. البتّه این روش همان سیستم ثمن شناور است که در حقوق خارجی و اسناد بین­المللی پیش گفته شد و به آن اشاره گردید.

سؤالی که در این مورد مطرح می­شود، این است که، قیمت روز بازار در کدامین زمان ملاک عمل خواهد بود. بدون تردید می­توان چنین استدلال کرد که منظور، قیمت بازار در زمان تحویل کالا مدّ نظر است؛ چرا اگر منظور قیمت بازار در زمان انعقاد عقد بود، طرفین به راحتی می­توانستند ثمن را حین عقد تعیین کنند و دیگر نیازی به ارجاع ثمن به قیمت بازار نبود.

این روش از محاسبة ثمن را نباید با روش تعیین ثمن با ارجاع به عرف اشتباه گرفت.

4-6- محاسبة ثمن بر اساس قیمت عرفی

در مواردی ممکن است طرفین به عمد یا سهواً از تعیین قیمت کالا خودداری نمایند. در این وضعیت استدلال شده است که، قیمت عرفی جانشین ارادة طرفین می­شود و این حکم در مادّة 55 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، مورد نظر واقع و قیمت عرفی زمان انعقاد عقد، ملاک محاسبة ثمن در نظر گرفته شده است.

برخی از حقوقدانان (شهیدی، 1383، 201) به‌رغم تأیید چنین شیوه­ای و جانشینی قیمت عرفی به جای سکوت طرفین، اشاره­ای به زمان محاسبة قیمت عرفی نکرده­اند. به نظر می­رسد بایستی میان قیمت عرفی که در مقام سکوت طرفین ملاک عمل قرار می­گیرد و قیمت بازار که در حقیقت ملاک پیش­بینی شده توسط طرفین است، قائل به تفکیک بود. در مورد اخیر فرض این است که طرفین به‌رغم توانایی بر تعیین ثمن، آن را به قیمت بازار ارجاع می­دهند، پس منظور آنان قیمت بازار در زمان تحویل است، مگر آنکه قرینه و دلیلی وجود داشته باشد که نشانگر ارجاع آنان به قیمت بازار در زمان اعقاد عقد بوده است؛ امّا در مقام سکوت طرفین، چنین در نظر گرفته می­شود که قصد آنان ارجاع به قیمت عرفی زمان عقد بوده است، مگر آنکه دلیل یا قرینة مخالفی وجود داشته باشد، که مؤید ارجاع آنان به قیمت عرفی زمان تحویل کالا باشد. همین دیدگاه در مادّة 7-1-5 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز ملاحظه می­گردد.

4-7- محاسبة ثمن براساس قیمت رقابتی

یکی از معیارهای تعیین قیمت، تعیین آن بر مبنای قیمت محصولات رقیب از همان نوعی که باید مطابق قرارداد تسلیم شود، می­باشد؛ بدین معنی که طرفین در قرارداد می‌توانند شرط کنند، که میزان ثمن به اندازة قیمت محصول مشابه رقیب تولیدکننده (پیش فروشنده)، در زمان تسلیم موضوع قرارداد باشد، البتّه در این صورت باید ملاک تعیین رقیب، معین گردد. مثلاً در قرارداد باید ناحیة جغرافیایی قیمت محصول رقیب ذکر شود، زیرا ممکن است رقیب فروشنده محصولات خود را در مناطق مختلف با قیمت‌های مختلف به فروش برساند. همچنین محصولات رقیب ممکن است از کیفیت بالاتری برخوردار باشد یا محصولات خود را به صورت قسطی بفروشد و در نتیجه قیمت بالایی را نشان دهد.

ممکن است هزینه­های دیگری همچون هزینه­های بیمه، حمل و نقل و یا مالیات نیز در قرارداد ذکر شده در قیمت رقیب، از آنچه که در کالاهای موضوع معامله است، بیشتر باشد و در نتیجه قیمت رقیب مبلغ بیشتری را نشان دهد.

بنابراین، در شرط قیمت رقیب بهتر است، مقرّر شود که، قیمت رقیب در مورد محصولاتی اعمال خواهد شد که به لحاظ کمی و کیفی و شرایط تسلیم و غیره قابل مقایسه باشد و آن قسمتی که به قیمت موضوع معامله اضافه یا از آن کم می­شود با قیمت رقیب قابل مقایسه باشد.

  شرط قیمت رقبا در کشورهایی می­تواند اعمال شود که دارای اقتصاد مبتنی به بازار رقابتی هستند، ولی در کشورهایی مانند ایران، که اقتصاد رقابتی وجود ندارد، چنین شرطی نمی­تواند معیار مناسبی تلقّی شود؛ چون بیشتر اموالی که پیش­فروش می­شوند در یک بازار رقابتی عرضه نمی­شوند به عبارت دیگر، فروشندگان چنین اموالی، رقیبی ندارند که بخواهند بر اساس قیمت محصولات رقیب، قیمت محصول خود را تعیین نمایند، برای مثال شرکت‌های خودروسازی داخلی با قیمت محصولات کدام رقیب می­توانند قیمت محصولاتی را که پیش‌فروش می­کنند در زمان تحویل تعیین کنند. در نتیجه شرط قیمت رقیب، معیار مناسبی برای کشور ما نیست.

4-8 - شرط تعیین ثمن توسط شخص ثالث

ممکن است، تعیین ثمن توسط متعاقدین به شخص ثالثی واگذار شود، این شیوه از تعیین قیمت نسبت به تعیین ثمن توسط یکی از طرفین، با سهولت بیشتری پذیرفته شده است. شخص ثالث می­تواند یک کارشناس خبره و بی‌طرف داشته باشد و اصولاً نظر چنین شخصی باید بدون اعتراض پذیرفته شود، مگر در مواردی که اشتباهی رخ داده یا سوء نیتی در کار باشد.

واگذاری تعیین میزان ثمن به شخص ثالث در حقوق کشورهای مختلف پذیرفته شده است، مادّة 156 قانون مدنی اتریش در این مورد مقرّر می­دارد که بایع و مشتری می­توانند تعیین ثمن را به نظر شخصی ثالثی واگذار نمایند.

همچنین به موجب بند یک مادّة 9 قانون بیع کالا انگلیس مصوّب 1979 طرفین می­توانند تعیین ثمن را به شخص ثالث واگذار نمایند که، در این صورت شخص مزبور قیمت را با توجّه به اطّلاعات شخصی یا با توجّه به نظر کارشناسان معین خواهد نمود (داراب پور، پیشین، 240). همچنین به موجب بخش دوّم مادّة 174 قانون مدنی ایتالیا نیز  تعیین ثمن توسط شخص ثالث پذیرفته شده است.

در فقه امامیه، اکثر فقها تعیین ثمن توسط شخص ثالث را نپذیرفته­اند؛ چرا که به نظر این عدّه از فقها واگذاری تعیین ثمن به شخص ثالث موجب غرری شدن معامله و بطلان آن می­گردد. شهید ثانی در شرح لمعه در این خصوص مقرّر می­دارد که اگر بیعی واقع شود و بعداً تعیین ثمن به عهدة متعاملین یا شخص ثالث باشد به علّت وجود غرر، معامله صحیح نمی‌باشد (شهید ثانی، پیشین، 285).

به عقیدة برخی از حقوقدانان بیعی که ثمن آن را شخص ثالث باید معین کند، باطل نیست؛ ولی در صورتی واقع می­شود که شخص ثالث، نمایندة دو طرف باشد و بخواهد تراضی نیمه تمام را تکمیل کند. به بیان دیگر به نظر این حقوقدانان، تا زمانی که ثمن توسط شخص ثالث معین نشده باشد، بیع واقع نمی­شود، بلکه پیش از این تعیین، آنچه واقع می­شود، پیش قراردادی است که دو طرف، وعدة بیع را منوط به تعیین ثمن نموده­اند (کاتوزیان، 1384، 1، 151).

با توجّه به آنچه که قبلاً در مورد ثمن شناور گفته شد، در مورد تعیین ثمن توسط شخص ثالث باید گفت، اگر تعیین ثمن بدون هیچ محدودیتی به شخص ثالث واگذار شود و به بیان دیگر شخص ثالث در تعیین ثمن کاملاً آزاد باشد، معاملة غرری و باطل خواهد شد؛ امّا اگر حدود اختیار شخص ثالث در تعیین ثمن محدود باشد (اعم از اینکه قرارداد چنین محدودیتی را مقرّر دارد یا آنکه به حکم قانون یا عرف، ثالث اختیار مطلق نداشته باشد، مانند لزوم تعیین قیمت بر اساس اصل حسن نیت)، باید گفت چنین قراردادی صحیح است؛ چرا که ثمن قابلیت تعیین را دارد. البتّه به نحوی که قبلاً بیان شد در برخی از سیستم‌های حقوقی در صورتی که تعیین ثمن توسط ثالث بی‌اندازه فاحش باشد، معامله صحیح تلقّی می‌شود؛ امّا ثمن متعارف جایگزین مبلغ پیشنهادی ثالث خواهد شد.

بنابراین، در قراردادهای پیش‌فروش اموال، متعاملین می­توانند، شخص ثالث را به عنوان مسئول تعیین ثمن با توجّه به معیارهای مشخّص انتخاب نمایند، مثلاً طرفین قرارداد پیش فروش آپارتمان می­توانند شخص خبره­ای را به عنوان داور انتخاب تا او هزینة ساخت را محاسبه و به اضافة 5 درصد سود را به عنوان ثمن معین نماید.

شایان ذکر است که ماهیت شرط مزبور، تعهّد به فعل ثالث بوده و مطابق اصل نسبی بودن قراردادها نمی­تواند شخص منتخب را متعهّد نماید، مگر اینکه شخص مزبور انجام کار مزبور یعنی تعیین ثمن را قبول کند، زیرا به موجب اصل نسبی بودن قراردادها (مادّة 331 ق.م.) عقد تنها نسبت به متعاقدین و قائم مقام آنها مؤثّر می‌باشد و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد، مگر در مواردی که تعهّد به نفع شخص ثالث باشد (مادّة 196 ق.­م.) (کاتوزیان، 1383، 1، 314 و شهیدی، 1382، 294).

4-9- تعیین ثمن بر اساس هزینة تولید

طرفین ممکن است توافق کنند که، قیمت براساس هزینة تولید به اضافه درصدی سود محاسبه شود. البته ممکن است در این شیوه خریدار با خطر پرداخت اضافی مواجه گردد به همین جهت طرفین باید کمیت مواد اوّلیه و کیفیت کالا را معین نمایند. همچنین بهتر است فروشنده متعهّد شود سوابق مربوط به هزینة تولید را نگهداری کند و خریدار حقّ دسترسی به آن سوابق را داشته باشد.

البته این معیار در مورد کالاهایی که قیمت مواد اوّلیه، دستمزدها و سایر عوامل تولید آنها در بازار معلوم است، مناسب می­باشد؛ چرا که از دخالت زیاد افراد در تعیین ثمن می‌کاهد. در این معیار قیمت خود به خود با محاسبات ریاضی تعیین می­شود (داراب پور، پیشین، 245).

البتّه در مورد کالاهایی همچون خودرو که مواد اوّلیه و عوامل تولید آن زیاد و پیچیده می‌باشد و قیمت آنها نیز در بازار به وضوح مشخص نیست، معیار مناسبی تلقّی نمی­شود.

4-10- شرط مشارکت در تولید

یکی از مواردی که ممکن است به عنوان راه حلّی برای گریز از تبعات نوسان قیمتها به ذهن برسد، مشارکت فروشنده و خریدار در تولید کالایی است که مورد نیاز خریدار است. بدین منظور احتمال دارد هر یک از طرفین چنین پیشنهادی را به طرف مقابل مطرح و از او درخواست نماید که در تولید کالا مشارکت نماید. برای نیل به چنین هدفی ممکن است عقد مشارکت مدنی یا مضاربه مدّ نظر قرار گیرد. مثلاً طرفین توافق کنند که برای تولید کالای مورد نیاز خریدار، وی در تولید مشارکت و سرمایه­گذاری کند و سپس حصّة خود را از کالای تولید شده مالک شود. با در نظر گرفتن اینکه در قانون مدنی ما شرایط و احکام مشارکت (نه شرکت) مورد تصریح قرار نگرفته است، لذا در چنین حالتی ضرورت دارد طرفین، حدود و ثغور تعهّدات خود را مشخص نمایند. در عقد مضاربه نیز چون اصولاً مضارب با سرمایه مالک به تجارت مشغول است و در سود حاصله به نحو مشاع شریک خواهند بود، لذا تصوّر چنین مشارکتی (از طریق مضاربه) به منظور تحصیل مالکیت کالا بعید به نظر می­رسد؛ امّا در خصوص عقد مستقل مشارکت مدنی چنین امکانی متصوّر است و خریدار نیازمند می تواند با تولیدکنندة کالا در تولید شرکت نماید و حصّه­ای از مال تولید شده را مالک شود. ایراد عمدة چنین شیوه­ای آن است که معمولاً طرفین شناخت کافی از یکدیگر ندارند و احتمال توافق آنان اندک است. از سوی دیگر در اکثر مواقع برای خریدار امکان شراکت متصوّر نیست، چرا که آورده او بایستی سرمایه و یا عمل و تخصص باشد و چنین امری به ندرت محقق است.

نتیجه

مجهول بودن ثمن یکی از مهمترین ایرادات قانونی قراردادهای پیش­فروش اموال است که موجب بطلان این نوع قراردادهاست. البته لازم نیست که ثمن به طور مقطوع در قرارداد معین شود، بلکه ثمن باید «قابلیت تعیین» در زمان تسلیم موضوع معامله را داشته باشد. بنابراین برای جلوگیری از بطلان قرارداد، طرفین باید معیارهای دقیق و استانداردی را برای تعیین قیمت، در حین انعقاد قرارداد پیش­­بینی نمایند تا هم ثمن قابلیت تعیین را داشته باشد و هم استحکام معاملات حفظ شود. حتّی در مواردی عدم تعیین ضابطه برای تعیین ثمن نباید مانع اعتبار عقد شود، به عنوان مثال اغلب اشخاص در مراجعه به رستوران از قیمت غذای مورد سفارش اطّلاعی ندارند و لیکن خود را موظّف به پرداخت بهای عادله و متعارف بازار می­دانند و اینگونه نیز عمل می­کنند. همچنین اگر اتومبیلی برای تعمیر به متخصّص امر سپرده شود، در ابتدا امکان برآورد قیمت به این جهت که قطعات مورد تعویض هنوز مشخص نگردیده است، وجود ندارد.

  مطالعة حاضر نشان می­دهد، سختگیری افراطی در تعیین ثمن، پشتوانة منطقی ندارد و می­تواند رکود تجارت را به همراه داشته باشد و مخلّ نیاز­های مردم شود، و به همین علّت است که تعدادی از فقها بیع با ثمن شناور را مورد تأیید قرار داده­اند. لیکن با توجّه به اینکه مقرّرات قانون مدنی در این مورد ساکت است، نیاز به قانونگذاری احساس می­شود تا حدود آزادی طرفین در تعیین مکانیزمی برای محاسبة ثمن در آینده مشخص گردد. مطالعة تطبیقی نیز مؤید این است که در اکثر کشورها قابلیت تعیین ثمن برای اعتبار عقد کفایت می­کند.

آنچه هم که در فقه امامیه تحت عنوان معامله غرری نهی شده است، در حقیقت اشاره به حکم دارد نه موضوع حکم و بنابراین اگر نظر آن دسته از فقها را که غرر را امری عرفی می­دانند بپذیریم، می­توان براساس عرف زمان حاضر که قطعاً متفاوت از عرف سایر ازمنه است، در مقام تشخیص غرر بر آمد و حکم معامله را از حیث صحّت و بطلان تعیین نمود. البتّه در اصل اختلافی در ردّ معامله غرری وجود ندارد.

قابل ذکر است که برای توجیه مشروعیت ثمن شناور می­توان به مشروعیت تعدیل قرارداد نیز استناد نمود. زیرا در قراردادی که تعدیل قیمت در آن پیش­بینی شده است، باز هم حدود تعهّد خریدار در مورد میزان ثمن قطعیت نیافته است و روشن نیست؛ زیرا قرار است با توجّه به نوسانات قیمت‌ها و تورّم، میزان واقعی ثمن در آینده پیش­بینی شود و در حقیقت میزان تعهّد خریدار در آینده که متفاوت از ثمن­المسمی است، مشخص خواهد شد. بنابراین اگر تعدیل ثمن قرارداد مشروعیت داشته باشد (که اینگونه نیز هست) دلیلی بر عدم مشروعیت ثمن شناوری که مکانیزم محاسبة آن مشخص گردیده است، وجود ندارد.   

گفتنی است اگر چنانچه تولیدکننده به طور یک‌جانبه و با استفاده از موقعیت برتر خود، بهای مورد معامله را حتّی بسیار گرانتر از حدّ معمول و قیمت تمام شده معین سازد از نظر حقوقی چنین توافقی معتبر تلقّی می­شود و تنها شیوه مقابله با چنین توافق ناعادلانه­ای استناد به خیار غبن است، لیکن چنانچه تولیدکننده بدون تعیین قیمت مبادرت به انعقاد قرارداد نماید و خود راساً اختیار قیمت‌گذاری را به عهده گیرد و مصرف کنندة نیازمند نیز تحت شرایط اضطراری به قبول آن تن در دهد، در چنین موردی تعیین مکانیزمی روشن و رفتار منصفانه برای تعیین قیمت عادلانه ضرورت دارد.

برای گریز از مشکلاتی که تعیین ثمن در ابتدای عقد به همراه دارد، راه حلهای ارائه شده، به ویژه پیش بینی تعدیل قرارداد، محاسبة ثمن توسط داور ثالث یا ارجاع به قیمت روز زمان تحویل کالا به همراه سایر راهکارهای ارائه شده، می­تواند مؤثّر واقع شود.