Execution Mechanisms of Rule "Discretionary Punishment is for Forbidden act"

مقدّمه

اجرای تعزیر توسط حاکم یکی از مباحث جذّاب و پرچالش در میان مباحث فقهی- حقوقی است که حاوی سه سؤال جدّی مبتنی بر قاعدة فقهی «التعزیر لکل عمل محرم» می‌باشد.

سؤال اوّل این است که قاعده شامل چه افعالی می‌شود و حاکم با استفاده از این قاعده چه محدوده و مصادیقی از رفتارها را می‌تواند جرم‌انگاری کند و مشمول مجازات قرار دهد؟ پاسخگویی به این سؤال البته مهمترین بحث این قاعده است؛ امّا از موضوع این نوشتار خارج است و در مقالة جداگانه‌ای مورد بررسی قرار گرفته است.

سؤال دوّم آن است که، اجرای تعزیر توسط کیست و این موضوع حقّ مجری است یا وظیفة او؟ البته این سؤال، خود محتوی دو پرسش است که، پرسش اوّل این است؛ اجرای تعزیر توسط حاکم است یا قضات و مرجع تشخیص‌دهنده در این میان کیست؟ و سؤال دوّم آنکه، اجرای تعزیر وظیفة مجری است یا حقّ او؟ و به عبارتی تشخیص اجرای تعزیر هم با مجری است یا او صرفاً موظّف به اجرای تعزیر است و در این میان نقشی جز مجری ندارد. پاسخ به این دو پرسش، پس از تعریف تعزیر از منظرهای مختلف که قسمت اوّل این نوشتار است، در قسمت دوّم داده خواهد شد.

سؤال سوّم آن است که، مصادیق تعزیر چیست و مجری تعزیر از چه مصادیقی از مجازات به عنوان ابزار، حقّ استفاده دارد؟ پاسخ به این سؤال که در قسمت سوّم این نوشتار خواهد آمد، هنگامی اهمیت مضاعف می‌یابد که دانسته شود، برخی فقها اعمال تعزیر را فقط از طریق تازیانه، و تنها مصداق آن را تازیانه می‌دانند و با این نگاه، دست مجری در اعمال تعزیرات بسته، و منحصر در تازیانه خواهد شد.

1- تعریف تعزیر

نکتة قابل توجّه این است که، این قاعده در بیان فقها به تعابیری دیگری نیز وارد شده است که به شرح زیرند:

-         برای هر معصیت تعزیر وجود دارد[1] (تبریزی، 1404ﻫ .ق: 7).

-         برای هر فعل حرام تعزیر وجود دارد[2] (خویی، بی‌تا: 55).

-         هر کس حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند، تعزیر می‌شود[3] (حلی، 1410
ﻫ .ق: 221).

-         هر کس حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند، امام می‌تواند او را تعزیر کند[4] (حلی، 1403 ﻫ .ق: 168).

-         هر کس با فرمان شرع مخالفت کند، حد یا تعزیر بر اوست[5] (عاملی، بی‌تا، جلد 18: 309).

-         هر کس مرتکب معصیتی شود که مشمول حد نباشد، تعزیر می‌گردد[6]. (طوسی، 1351 ﻫ .ق، جلد 8 : 69)

-         هر فعل حرامی‌ که در شرع برای آن حد تعیین نشده است، تعزیر، در مورد آن اعمال می‌شود[7]. (حسینی المراغی، بی‌تا، جلد 2: 27)

-         هر حرامی‌ که برای آن حد یا کفاره نباشد، تعزیر در نظر گرفته می‌شود[8]. (بصری، بی‌تا، جلد 1: 419)

-         هر کس مرتکب معصیتی شود که مشمول حد یا کفاره نباشد، تعزیر می‌گردد[9]. (عمیدزنجانی، 1386: 8)

تعریف تعزیر را باید در لغت، قرآن، روایات و بیان فقها مورد بررسی قرار داد.

1-1- تعزیر در لغت

لغت‌شناسان، همگی تعزیر را از ریشة «عزر» دانسته‌اند (کدخدایی، شماره54: 97) و برای آن معانی متعددی شمرده‌اند، که برخی مشابه، بعضی مخالف و تعدادی دیگر متضاد است.

1-     به معنای منع کردن، بازداشتن و سرزنش کردن[10]؛ (زبیدی، 1414ﻫ .ق، جلد7: 214-212 و ابن اثیر، بی‌تا، جلد3: 228)

2-     ضرب شدید[11]؛ (جوهری، 1418 ﻫ .ق، جلد2: 744)

3-     تأدیب[12]؛ (فیومی،1405 ﻫ .ق، جلد2: 406 و فیروزآبادی، بی‌تا، جلد2: 91 و ابن منظور، 1416 ﻫ .ق، جلد4: 562)

4-     نصرت و یاری نمودن[13]؛ (راغب اصفهانی، بی‌تا: 345 و ابن فارس، 1411ﻫ .ق، جلد4: 311)

5-     تعظیم و احترام[14]؛ (ابن منظور، 1416 ﻫ .ق،جلد4: 562)

6-     سرزنش و ملامت[15]؛ (فیومی،1405ﻫ .ق،جلد2: 406)

به نظر می‌رسد، تعریف مذکور از علامة مصطفوی (ره) به نحوی جامع تمام این معانی باشد. ایشان می‌فرماید (مصطفوی، 1360، جلد8: 108): "تحقیق آن است که در اصل مادّة «عزر» به معنای حمایت کردن همراه با قدرت‌بخشیدن است و همة معانی یادشده، از لوازم این معناست. تعزیر و تأدیب هم از آشکارترین مصادیق قدرت بخشیدن و حمایت از نفس است. بدین گونه که با تعزیر، از شخص در مقابل عمل بدش دفاع می‌شود و تعزیر او را پاک می‌گرداند و به سوی کمال هدایت می‌کند و باعث تربیت او می‌شود و از رجوع و تکرار عمل او را باز می‌دارد[16]."

2-1- تعزیر در قرآن

واژة «عزر» در قرآن کریم به صورت فعل در سه مورد به کار رفته است.

1-    "خداوند به آنها (بنی اسرائیل) فرمود: من با شما هستم؛ اگر نماز را اقامه کنید ... و به فرستادگان من ایمان بیاورید و آنها را یاری نمایید[17]."

2-    "کسانی که به او ایمان آوردند، او را بزرگ داشتند و در ابلاغ رسالتش وی را یاری نمودند[18]."

3-    "تا به خدا و رسولش ایمان بیاورید و از او دفاع و یاریش نمایید[19]."

با ملاحظة نظرات مفسرین (فخررازی، 1420 ﻫ. ق، جلد 11: 186 و رشیدرضا، بی‌تا، جلد 6: 281) در ذیل این آیات شریفه معلوم می‌شود که ماده «عزر» دراین آیات به معنای تفخیم، تعظیم، یاری نمودن و منع دشمن از آزار و اذیت پیامبر اکرم (ص) به کار رفته است و بنابراین با معنای مصطلح فقهی که به زودی خواهد آمد، متفاوت است.

3-1- تعزیر در روایات

با مراجعه به روایات می‌توان تعزیر را در بیان روایات به دسته‌بندی‌های فقهی تقسیم  نمود که جهت‌ جلوگیری از اطا‌لة کلام، به عناوین این دسته‌بندی‌ها اشاره می‌گردد:

1-     به کار بردن تعزیر به صورت مطلق، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 451)

2-     اشاره به فرد قابل مجازات تعزیری بدون بیان نوع مجازات تعزیری، (شیخ صدوق، 1363،‌ جلد4:  65)

3-     تعزیر به معنای ضرب کمتر از حد، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 584)

4-     تعزیر به معنای ضرب معین، (شیخ طوسی، 1401 ﻫ. ق، جلد10: 144)

5-     مواردی‌که مجازات تعزیری قابل اعمال است با استعمال عبارات «زدن» «تازیانه» و مشتقات آنها، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 584)

6-     به کار بردن تأدیب به معنای تعزیر، (عاملی، بی‌تا، جلد 18: 581)

7-     تعزیر به معنای ضرب شدید و عقوبت دردناک، (عاملی، بی‌تا، جلد 18: 573)

8-     مجازات تعزیری به صورت تازیانه، (نوری، 1408 ﻫ .ق، جلد 18: 194)

9-     به‌کار بردن تعزیر در مورد جمع بین ضرب و غیر آن، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 585)

10-  تعزیر به صورت حبس، جریمه، تبعید و نظایر آن، (نجفی، ‌1398 ﻫ.ق، جلد41: 639)

11-  تعزیر به معنای مجازات معین غیر از ضرب. (شیخ طوسی، 1401 ﻫ .ق، جلد6: 319)

4-1-‌ تعزیر در اصطلاح فقها

تعزیر در میان فقهای شیعه و فقهای سنّی مورد اشاره و بررسی قرار گرفته که، نظرات هر دو گروه به صورت مجزّا بررسی می‌شود.

1-4-1- تعزیر در اصطلاح فقهای شیعه

در مورد تعریف تعزیر، از قول فقهای شیعه، اقوال ذیل قابل طرح می‌باشد:

- تعزیر عبارت است از مجازات یا نکوهشی که از طرف شرع تعیین نشده باشد (شهید ثانی، بی‌تا، جلد 2: 423).

- تعزیر عبارت است از هر آنچه که مجازات معینی نداشته باشد، (محقق حلی، 1403 ﻫ.ق، جلد4: 147)

- تعزیر همان تأدیب است، که به فرمان خداوند متعال بر جرم اعمال می‌شود تا سبب شود او و دیگران از انجام گناه خودداری کنند، (ابن ادریس، 1411 ﻫ .ق، جلد3: 535)

- اگر مجازات معین نشد، نامش تعزیر است که معنای لغوی آن، تأدیب است، (طباطبایی، 1412 ﻫ .ق، جلد2: 451)

- تعزیر عبارت است از تأدیب، که خداوند تعبّداً آن را جعل نموده است، به منظور این که تعزیر شونده و دیگر مکلّفین را از ارتکاب عمل ممنوع بازدارد. این حکم در موردی که به امر واجبی اخلال وارد شود یا امر قبیحی از کسی سربزند و در شرع دربارة آن مجازاتی وضع نشده باشد، ثابت می‌شود، (حلبی، 1400 ﻫ .ق: 426)

- تعزیر به معنی تأدیب و زدن شخص خلافکار است به منظور جلوگیری او و سایر مردم  از ارتکاب کارهای خلاف و ناشایست و بطور کلّی اگر کسی یکی از واجبات الهی را با توجّه به واجب بودن آن، ترک کند یا یکی از محرّمات الهی را مرتکب شود، حاکم شرع به هر اندازه صلاح بداند، دستور می‌دهد برای تأدیب کردن و جلوگیری او از ارتکاب مجدّد، وی را شلّاق بزنند و موارد تعزیرات، طبق همان قاعدة کلّی است که بیان شد (فاضل لنکرانی، 1377، جلد2: مسأله 178).

البته تعاریف دیگری از تعزیر توسط فقها با مضامین فوق بیان شده که از ذکر آن صرف نظر می‌شود (کریمی جهرمی، 1412 ﻫ .ق، جلد1: 20).

2-4-1- تعزیر در اصطلاح فقهای اهل سنّت

در بیان فقهای اهل سنّت از تعزیر، این تعاریف به چشم می‌خورد:

- تعزیر مجازات شرعی است که در خصوص گناهانی که حدّ شرعی برای آنها تعیین نشده است، اجرا می‌گردد ... اصل در تعزیر، بازداشتن است و با توجّه به همین نکته، به معنای کمک کردن هم بکار می‌رود؛ زیرا بدین وسیله از آزار دشمنان جلوگیری به عمل می‌آید، (ابن قدامه، بی‌تا، جلد12: 467)

- تعزیر عبارت است از تأدیب به آنچه که، حاکم مصلحت ببیند، به منظور این که، مرتکب عمل حرام را، از تکرار ارتکاب عمل ممنوع باز دارد، (الجزیری، 1406 ﻫ .ق، جلد5: 317)

- تعزیر تنبیهی است، برای گناهانی که در شرع، حدّی برای آنها تعیین نشده است و اختلاف مقدار آن بستگی به نوع گناه و خصوصیات مجرم دارد، (ماوردی، 1363،جلد2: 236)

- تعزیر مصدر عزر است، که به معنای بازداشتن و جلوگیری است، نظیر کلام خداوند «و تعزِّروه» یعنی دشمن را از وی دفع می‌کنید؛ امّا در شرع به معنای تأدیب نسبت به جرمی است که حدّ و کفّاره ندارد، (الجزیری، 1406 ﻫ .ق: 397)

- تعزیر اسمی است، که به فعل امام یا نائب او در غیر حدود شرعی اختصاص دارد و به معنای تأدیب است... تنبیه زوجه توسط شوهر و دانش‌آموز توسط معلّم تأدیب نامیده می‌شود. اصل تعزیر «العزر» به معنای جلوگیری و بازداشتن، و از نوع اسامی متضاد است، از این‌رو به یاری‌کردن هم تعزیر می‌گویند؛ زیرا با یاری کردن، دشمن دور می‌شود و خداوند متعال در آیة شریفة «و تعزِّروه و توقِّروه» ‌به همین معنا اشاره فرموده است، (ابن اخوه، 1347: 190-191)

- تعزیر از نظر شرع همان تأدیب است، برای گناه و معصیتی که حدّ و کفّاره‌ای برای آن معین نشده است، (الشربینی، بی تا، جلد4: 191)

- تعزیر عقوبتی شرعی است، برای گناهانی که در آنها حد وجود ندارد (ابن قدامه، بی‌تا، جلد10: 347).

مشاهده می‌شود که تعاریف فقهای اهل سنّت نیز در کلیت آن، تفاوت چندانی با تعاریف فقهای شیعه ندارد.

2- تعزیر حق یا وظیفة حاکم یا قاضی

یکی از سؤالات مهمی که در مقام تعیین تعزیرات برای جرایم مطرح می‌گردد، بحث از مجری و میزان اختیارات و در اعمال تعزیرات است. به عبارت دیگر اولاً:‌ مخاطب و موضوع در مقام اجرای تعزیرات کیست؟ حاکم (امام و سلطان) یا قاضی؟ و ثانیاً: هر کدام از این دو یعنی؛ حاکم یا قاضی، موظّف به اجرای تعزیر هستند و این امر وظیفة آنهاست، یا اجرای تعزیرات حقّ آنهاست و جزء اختیاراتشان به شمار می‌رود؟

در پاسخگویی به این دو سؤال، بحث در دو بند جداگانه مطرح می‌گردد.

1-2- مجری تعزیر

در ابتدا باید دید، تفویض امر تعزیر به امام یا قاضی چه تأثیرات عملی در پی دارد. در پاسخ به این سؤال می‌توان سه نکته را به عنوان آثار احتمالی مطرح نمود:

اوّل: تاثیر در اصل جرم‌انگاری. اگر امر تعزیر در اختیار امام باشد، طبیعتاً تعیین دایرة آن نیز در اختیار وی خواهد بود و در نتیجه تعیین محدودة تعزیرات توسط یک مرجع خواهد بود که همه ملزم به تبعیت از آن می‌باشند. در صورتی که، اگر این امر به قاضی واگذار گردد با توجّه به تعدّد قضات از یک‌سو و تنوّع نظرات فقها از سوی دیگر، عملاً تعیین محدودة تعزیرات از هر دادگاهی به دادگاه دیگر به خاطر تفاوت برداشت قضات متفاوت خواهد بود، که طبیعتاً چنین امری قابل قبول نمی‌باشد و خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مستلزم عقاب بلابیان است، که امری قبیح به شمار می‌رود.

دوّم: تأثیر در تعیین نوع مجازات. دایرة تعزیرات، که در ادامة این نوشتار به آن اشاره خواهد شد، بسیار گسترده و متنوّع می‌باشد و از یک موعظة ساده تا مجازات حبس، تازیانه، جزای نقدی و به نظر برخی حتّی اعدام را دربرمی‌گیرد. اگر امر تعزیر در اختیار امام باشد، طبیعتاً تعیین مجازات آن نیز در اختیار وی خواهد بود و در نتیجه تعیین مجازات، که متعلَّق آن، جان، مال، آزادی، آبرو و ... افراد است، توسط یک مرجع خواهد بود؛ ولی اگر این امر به قاضی واگذار گردد، با توجّه به تفاسیر مختلف قضات و تنوّع نظرات فقها، تعیین نوع مجازات به خاطر تفاوت نظر قضات متفاوت خواهد بود، که این امر خلاف اصل قانونی بودن مجازات و خلاف عدالت کیفری است.

سوّم: تأثیر در تعیین میزان مجازات. وجود حدّاقل و حدّاکثر، در برخی مجازات‌ها هم‌چون اعدام مفهومی ندارد؛ ولی در عمدة مجازات‌های تعزیری مثل حبس، تازیانه، جزای نقدی و حتّی تنبیه و توبیخ بحث حدّاقل و حدّاکثر مطرح می‌باشد. از سوی دیگر در میان همین مجازات‌ها، حدّاقل و حدّاکثر برخی از آنها مشخص است؛ مانند تازیانه که در تعزیرات، حدّاقل یک و حدّاکثر هفتاد و چهار ضربه می‌باشد؛ امّا بعضی دیگر، هم‌چون جزای نقدی یا حبس، حدّاکثر مشخّصی ندارد.

با این اوصاف اگر امر تعزیر در اختیار امام باشد، تعیین حدّاقل و حدّاکثر مجازات‌های تعزیری نیز در اختیار امام خواهد بود و در نتیجه یک رویة مشخص به وجود می‌آید، که همه ملزم به تبعیت از آن می‌باشند؛ در صورتی که، اگر این امر به قاضی واگذار گردد، با توجّه به تنوّع نظرات قضات، تعیین حدّاقل و حدّاکثر مجازات‌های تعزیری از هر دادگاهی به دادگاه دیگر متفاوت خواهد بود، که این امر بر خلاف عدالت و اصل تساوی همة افراد در برابر قانون می‌باشد.

برای تعیین مجری تعزیر یا همان مخاطب در اجرای تعزیرات، باید به اصل متون مربوط مراجعه نمود. آنچه از متون ناظر به موضوع قابل استخراج و فهم است، دالِّ بر مخاطب بودن امام است، نه قاضی و امر اجرای تعزیر در اختیار حاکم قرار گرفته است نه در اختیار قاضی، به معنای خاص و مصطلح کلمه.

عباراتی از قبیل «این در اختیار امام است» (نوری، 1408 ﻫ .ق، جلد 18: 195)، «به مقداری که حاکم صلاح بداند» (عاملی، بی‌تا، جلد18: 584)، «امام او را عقوبت می‌کند» (نوری، 1408 ﻫ .ق، جلد 18: 156)، «بر امام است» (نوری، 1408 ﻫ .ق، جلد 18: 138)، «به قدری که سلطان صلاح ببیند» (شیخ مفید، 1410 ﻫ .ق: 795)، «به قدری که سلطان اسلام صلاح بداند» (شیخ مفید، 1410 ﻫ .ق: 795)، «به قدری که ولی امر صلاح ببیند» (ابن زهره، بی‌تا: 624)، «موکول به امام است» (شیخ طوسی، 1351 ﻫ .ق، جلد 8: 69)، «با امام است» (شیخ طوسی، 1416 ﻫ .ق، جلد2: 493)، «به قدری که امام صلاح بداند» (حلی، 1405 ﻫ .ق: 568)، «تعزیر او در اختیار امام است» (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد41: 69) و سایر عباراتی‌ که با همین مضمون در ادبیات فقهی قابل مشاهده است، همگی دالّ بر تفویض امر به حاکم می‌باشد نه قاضی محکمه به طورخاص.

در بیانات فقها نیز این امر قابل مشاهده است، که اجرای تعزیر در اختیار حاکم یا سلطان است نه قاضی. مثلاً شیخ مفید (ره)‌ می‌گوید «‌هر کسی نسبت ناروایی از اعمال زشت به جز زنا و لواط را به مسلمانان بدهد ... در این صورت حدّ قذف زنا و لواط را ندارد، امّا موجب تعزیر و تأدیب می‌شود، آن هم مطابق رأی حاکم»، (شیخ مفید،1410 ﻫ .ق: 795) یا ابن زهره (ره) تعزیر را بر حسب آنچه ولی امر یا اولی‌الامر صلاح بداند، جاری می‌داند. (ابن زهره، بی‌تا: 624) شیخ طوسی (ره) با عبارت «تعزیر موکول به نظر امام» (شیخ طوسی، 1351 ﻫ.ق، جلد 8: 69) دربارة تعزیر اظهار نظر می‌کند و در جای دیگری می‌نویسد: «تعزیر برای امام است و در این امر هیچ اختلافی وجود  ندارد». (شیخ طوسی، 1416 ﻫ .ق، جلد2: 493) ابوالصلاح حلبی (ره) اجرای تعزیر را وظیفة حاکم شرع می‌داند (حلبی، 1400 ﻫ .ق: 417) و ابن ادریس (ره) این امر را از وظایف سلطان یا نائب او می‌شمرد. (ابن‌ ادریس، 1411 ﻫ.ق، جلد3: 535) همین نظر را محقّق حلّی (ره) (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد41: 69)، یحیی بن سعید حلّی (ه) (حلی، 1405 ﻫ .ق: 568)، صاحب جواهر (ره) (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد 41: 69)، علامة حلّی (ره) (حلّی، 1412 ﻫ .ق: 761و770)، شیخ حرّ عاملی (ره) (عاملی، بی‌تا، جلد18: 383)، و سایر فقها در موکول بودن تعزیر به امام یا سلطان و نه قاضی، ابراز داشته‌اند که از ذکر آنها صرف نظر می‌شود و این نکته تأکید می‌گردد، که این بحث مخالفی ندارد و همگی فقهاء در تفویض امر به حاکم یا سلطان متّفق‌القول هستند، (عمید زنجانی، 1386: 155) و اگر کسی هم تعبیر به قاضی کرده است، به آن دلیل است که قضاوت را از شئون حکومت می‌دانسته است.

2-2- حق یا تکلیف بودن تعزیر

پس از مشخص شدن تفویض امر اجرای تعزیرات به حاکم، این سؤال مطرح می‌شود، که این امر، وظیفة حاکم است یا حقّ او، به عبارتی این امر به حاکم واگذار شده است تا از آن برای اعمال بهتر حاکمیت خویش و اصلاح امور استفاده نماید یا این‌که این موضوع یکی از وظایف حاکم است و موظّف به اجرای آن است و صرفاً نقش مجری را در این باره ایفا می‌نماید.

قبل از پاسخ به این سؤال، باید به این نکته نیز اشاره نمود، که حق یا تکلیف بودن اجرای تعزیرات نسبت به حاکم، دارای تأثیر مهمی در مقام عمل می‌باشد. در صورتی که اجرای تعزیرات تکلیف حاکم باشد، وی موظّف است مطابق قاعدة «التعزیر لکل عمل محرم» کلیة معاصی را جرم‌انگاری کند و برای آنها مجازات تعیین نماید. چنین امری نه ممکن است، نه مناسب؛ زیرا کشف و رسیدگی به برخی جرایم، مستلزم هزینه‌های مادّی و معنوی زیادی برای جامعة اسلامی و زمینه‌ساز برخی تخلّفات دیگر مثل تجسّس می‌باشد و همچنین با اصولی، هم‌چون تغافل و پرده‌پوشی نظام کیفری اسلام در برخی جرایم منافات دارد؛ امّا اگر اجرای تعزیر حقّ حاکم باشد، او می‌تواند با توجّه به شرایط و مقتضیات زمان و مکان، آن دسته از رفتارهایی را که صلاح می‌داند، جرم‌انگاری کند و متناسب با نیازها و امکانات جامعة اسلامی برای آن از موعظه و توبیخ تا حبس و تازیانه در نظر بگیرد تا میزان جرم‌انگاری و تعیین مجازات در خدمت مصالح جامعة اسلامی باشد؛ امّا در پاسخ به سؤال قبلی، دو نظر وجود دارد. برخی معتقدند این اختیار حاکم است؛ مثلاً شیخ طوسی(ره) معتقد است: «امر تعزیر به حاکم واگذار شده است تا اگر مصلحت بداند آن را اجرا کند و اگر تشخیص دهد که دارای مصلحت نیست، از اجرای آن خودداری کند». (شیخ طوسی، 1351 ﻫ .ق، جلد7: 69) ایشان در جای دیگری می‌گوید، که در این موضوع اختلافی وجود ندارد. (شیخ طوسی، 1416 ﻫ .ق، جلد5: 497) علاوه بر ایشان، محقّق حلّی (ره) (محقّق‌حلّی، 1403 ﻫ .ق، جلد4: 168)، علامة حلّی (ره) (علامة حلّی، 1386 ﻫ .ق، جلد2: 268)، و صاحب جواهر (ره) (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد41: 448) نیز مطالبی با چنین مضمونی دارند[20].

از سوی دیگر در بیان برخی فقها (صافی گلپایگانی، 1404 ﻫ .ق: 81) ‌تعزیر به عنوان وظیفه و تکلیف حاکم دانسته شده است؛ امّا در عین حال در مورد شرایط آن شقوقی وجود دارد، مثلاً این‌که این وظیفه در جایی متعین است، که اصلاح مجرم جز از راه اعمال تعزیر مقدور نباشد (شیخ طوسی،1416 ﻫ .ق، جلد3: 233) یا مجرم، بدون آن دست از گناه خویش برندارد (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد41: 448).

3- چگونگی اجرای تعزیر

پس از تعیین مجری تعزیرات، سؤال جدّی و مهم، ابزارهای حاکم برای اعمال و اجرای تعزیرات یا به عبارتی چگونگی اجرای تعزیر و انواع تعزیر می‌باشد. در این مورد اختلاف مشخص عبارت است از این که اعمال تعزیر منحصر در استفاده از تازیانه است و تنها به این وسیله می‌توان تعزیرات را اجرا نمود یا علاوه بر تازیانه می‌توان از انواع دیگر مجازات‌ها نیز برای اصلاح مجرم بهره‌ برد؟ در پاسخ به این سؤال دو نظر وجود دارد، که جداگانه مورد تبیین و نقد قرار می‌گیرد.

1-3- انحصار تعزیر در تازیانه

استدلالات قائلین به انحصار تعزیر در تازیانه را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

1-1-3- معنای لغوی تعزیر

تعبیر به «کمتر از حد» درمورد معنای تعزیر در لغت، حاکی از آن است که تعزیر منحصر در ضرب است و اهل لغت نیز بر این غلبة در استعمال اشاره دارند (ابن منظور، 1416 ﻫ.ق، جلد 9: 184).

 2-1-3- اکتفا به قدر متیقن

اصل بر این است، که دخالت در امور دیگران و مجازات آنها جایز نباشد مگر درموردی که شارع آن را اجازه داده باشد. وقتی شرع در مورد تعزیر به وسیلة ضرب حکم قطعی صادر کرده است و در مورد تعزیر به غیر ضرب، قضیه مشکوک و محلّ تأمّل است، طبیعتاً اجرای مصادیقی به جز ضرب تحت عنوان تعزیر جایز نیست و باید به قدر متیقن که همان تعزیر به وسیلة ضرب است، اکتفا نمود (موسوی اردبیلی، 1413 ﻫ .ق: 66).

3-1-3- عمومیت روایات

در روایت معروفی که می‌گوید: «خداوند متعال برای هر چیز حدّ معین قرار داده است و بر کسی که به حدّی از حدود الهی تجاوز کند، نیز حدّی معین کرده است» معنای حد، اعم از حد به معنای مصطلح و تعزیر می‌باشد و چون حدّ مصطلح همان ضرب (تازیانه) است، پس تعزیر نیز باید از سنخ ضرب باشد؛ زیرا در هر دو مورد با عنوان واحد، اطلاق حد شده است (موسوی اردبیلی، 1413 ﻫ .ق: 65).

4-1-3- اطلاق روایت خاص

منظور از اطلاق روایت خاص این است، که مثلاً در روایت ابن سنان آمده است، از امام صادق (ع) سئوال کردم؛ اگر دو مرد برهنه در زیر یک پوشش بخوابند، حکمش چیست؟ حضرت فرمودند: «‌باید به هرکدام به اندازة یک عدد کمتر از حد (حدّ اصطلاحی) تازیانه زده شود» (عاملی، بی‌تا، جلد 18: 367). این گونه روایات که در مورد گناهان مختلف نیز نمونه‌های آن قابل مشاهده است، (منتظری، 1409 ﻫ .ق، جلد2: 327) حاکی از آن است که تعزیر در غیر این موارد نیز با تازیانه صورت می‌گیرد.

5-1-3- برائت یقینی

هنگامی که اعمال مجازات تعزیری بر حاکم واجب می‌شود، امر مخیر و دایر است بین انتخاب نوع معین (تازیانه کمتر از حد) و سایر انواع مجازات مثل حبس و جریمة مالی. در چنین مواردی، مقتضای اصل، تعیین و انتخاب فردی است که با انجام آن، تکلیف قطعی ادا می‌شود و از آن‌جا که با کیفر تازیانه، قطعاً تکلیف مجازات بزهکار از عهدة حاکم ساقط می‌شود، بر خلاف سایر طرق مجازات، در مورد مبری‌الذمّه بودن آنها اختلاف وجود دارد، عقل حکم می‌کند که حاکم با انجام تعزیر به وسیلة تازیانه به صورت قطعی برائت ذمّة خویش را فراهم آورد (محقّق داماد، 1387، جلد4: 212).

6-1-3- گفتار فقها

وجود عباراتی همچون «تعزیر کمتر از حد است» (شیخ طوسی،1390ﻫ .ق، جلد3: 311)، «اندازة تعزیر به حدّ کامل نمی‌رسد»، (شیخ طوسی، 1351 ﻫ .ق، جلد8 :70-69)، «تعزیر به عقیدة ما (شیعیان) به کمترین حد (75 ضربه شلاق) نمی‌رسد» (شیخ طوسی، 1351 ﻫ.ق، جلد8 :70-69)، «در تعزیر تا نوزده ضربه شلاق زده می‌شود» (شیخ طوسی، 1351 ﻫ.ق،جلد8 :70-69) و امثال این عبارات در بیان فقها همگی حاکی از آن است که تعزیر فقط با تازیانه انجام می‌شود و حتّی در مواردی تعداد ضربات تازیانه نیز معین شده است (علامة حلّی،1386ﻫ.ق، جلد2: 262). در عین این‌که تعریف تعزیر به «ضرب دون الحد» خود حاکی از این است تعزیر معنی عامی اعم از تازیانه و غیر آن ندارد.

7-1-3- محدود بودن تازیانه

از عبارت «کمتر از حد» که در بیان فقهای متعدّدی مورد اشاره قرار گرفته است، این نتیجه حاصل می‌شود، که تعزیر با تازیانه بیشتر سازگار است؛ زیرا سایر مجازات‌ها دارای مراتب عددی نیستند تا بحث کمتر یا بیشتر در مورد آنها صادق باشد در حالی‌که مجازات با تازیانه محدود و عنوان «کمتر از آن» در موردش قابل صدق می‌باشد (صافی گلپایگانی، 1404 ﻫ .ق: 35-30).

2-3-‌عدم انحصار تعزیر در تازیانه

قائلین به تعمیم در مجازات‌های تعزیری و عدم انحصار تعزیر در تازیانه، علاوه بر نقد و ردّ استدلالات قائلین به انحصار تعزیر در تازیانه، شواهد و مثال‌های متعدّدی را در تأیید تعمیم مجازات‌های تعزیری ذکر می‌نمایند، که این استدلالات به شرح ذیل می‌باشند:

1-2-3- در پاسخ به استدلال لغوی برای صدق تعزیر و تعیین آن در تازیانه گفته شده است که اولاً: علمای علم لغت، تعزیر را در معانی مختلف بکار برده‌اند، که از جملة این معانی، تازیانه می‌باشد؛ ولی این به معنای انحصار تعزیر در تازیانه (ضرب دون الحد)‌ نمی‌باشد؛ بلکه اوّلین معنای متبادر به ذهن شنونده از لفظ تعزیر، تازیانه است که دلیل آن استفادة بیشتر از تازیانه در تنبیه مجرمان بوده است و لذا شنونده احساس می‌کند، تعزیر مساوی تازیانه است و معنایی جز این ندارد، در حالی که مدعیان انحصار تعزیر در تازیانه معتقدند، لفظ تعزیر در معنای (ضرب دون الحد)‌ آن مکرّر استعمال شده است و به مرحلة ظهور دائمی و تعین رسیده است.

ثانیاً: بر فرض این که علمای علم لغت در معنای تازیانه برای تعزیر توافق داشته باشند، در فهم روایات و ادّلة فقهی نمی‌توان به چنین توافقی اکتفا نمود و حجیت ندارد؛ زیرا بحث از انواع تعزیر و روش‌های اعمال آن یک بحث لغوی نیست، چون معنای تعزیر از جهت لغوی معلوم است؛ لذا برای تعیین مصادیق تعزیر باید به سراغ روایات و استنادات فقهی رفت و دانست که یک معنای کلّی ممکن است در طول زمان، مصادیق جدیدی بیابد که اطلاق این معنای کلّی به آن مصادیق جدید، نیازمند تأیید علمای علم لغت نیست.

2-2-3- در مورد اکتفا به قدر متیقن باید گفت، این امر در صورتی واقع می‌شود که دلیل اجتهادی در کار نباشد،‌ در حالی‌که در بحث مصادیق تعزیر، دلیل اجتهادی وجود دارد که مفهوم تعزیر را شامل انواع عقوبت‌ها و مجازات‌های متداول می‌داند و اجرای تعزیر با غیر تازیانه هم متعدّد مشاهده شده است[21] و لذا دراینجا رجوع به قاعدة احتیاط یا اصل حرمت ورود و دخالت به حریم دیگران معنی نمی‌یابد[22].

3-2-3-بحث عمومیت بعضی از روایات در مورد حد را باید پس از تعیین معنای حد مورد توجّه قرار داد. بر خلاف آنچه ادعا شده است، حد در روایاتی از قبیل: «خداوند متعال برای هر چیزی حدّی قرار داده است و بر کسی که به حدّی از حدود الهی تجاوز کند، نیز حدّی معین کرده است»، به معنای حدّ مصطلح نیست که عقوبت معین از طرف شارع معنی گردد؛ بلکه حد به معنای لغوی است که منظور از آن در مورد مجرم، هر نوع عکس‌العملی است مجرم را محدود کند و از ارتکاب جرم باز دارد و بنابر همین معنی اعم از تازیانه، حبس، تبعید، ملامت، سرزنش، تهدید و ... می‌باشد و روایات نیز مؤید همین معنی  است (عاملی، بی‌تا، جلد18: 310 و کلینی، 1401 ﻫ .ق، جلد7: 175).

از سوی دیگر حدّ مصطلح نیز منحصر در تازیانه نیست تا بتوان از روایات عام نتیجه گرفت که منظور از حد فقط تازیانه است؛ مثلاً در حدّ محارب مشاهده می‌شود، که خداوند مجازات (حد) محارب را قتل، صلب(دار)، قطع اعضاء یا تبعید تعیین می‌نماید[23].

4-2-3- استفاده از عبارت «کمتر از حد» برای اثبات انحصار تعزیر در تازیانه نیز محلّ اشکال می‌باشد؛ زیرا در این‌جا، دون به معنای کمتر و پایین نیست؛ بلکه به معنای غیر و سوی می‌باشد (محقّق داماد، 1387، جلد4: 216).

توضیح آن‌که عبارت دون در سه معنی به کار می‌رود: اوّل: معنای رتبة پایین‌تر یا عدد کمتر (طبرسی، 1414 ﻫ .ق، جلد5: 375)، دوّم: به معنای قرب و نزدیک بودن به چیزی (طبرسی، 1414 ﻫ.ق، جلد5: 209) و سوّم: به معنای غیر و سوی‌ که اکثر قریب به اتفّاق استعمالات قرآنی[24] و روایی به  این معنی است (عاملی، بی‌تا، جلد18: 517 و شیخ طوسی، 1401 ﻫ .ق، جلد4: 223) از این معنی این نتیجه به دست می‌آید، که تعزیر دون حد و غیر آن است و بنابراین باید شخص لازم‌التعزیر را از طریق غیر حدود تعزیر نمود و اگر تازیانه یا حبس یا ... به عنوان تعزیر انتخاب می‌شود، باید کمتر از مقداری باشد که در حدود اجرا می‌گردد.

5-2-3- ‌در ارتباط با اطلاق روایات خاص باید به این نکته اشاره نمود، لازمة فرض اطلاق در چنین مواردی این است، که در مقابل آن مقید وجود نداشته باشد، در حالی که روایات متعدّد دیگری که مصداق تعزیر با غیرضرب را به صورت مشخّص مورد اشاره قرار داده‌اند، و به منزلة مقید این روایات بوده است، مانع از استقرار اطلاق در آنها می‌شوند.

نکتة دیگر آن‌که، این دلیل، اخصّ از مدعا می‌باشد، زیرا مدعا این است، که در کلیة موارد تعزیر، منحصراً تازیانه باید مورد استفاده قرار گیرد، در حالی که این دلیل بر فرض بتواند انحصار تعزیر در ضرب را ثابت نماید، فقط مربوط به گناهی است، که روایت در مورد آن صادر شده است، مثل خوابیدن دو مرد برهنه زیر یک پوشش (عاملی، بی‌تا، جلد18: 367).

6-2-3- علیرغم آن‌که ادعا شده است که گفتار فقها دالّ بر انحصار تعزیر در تازیانه است باید گفت: اولاً: در بیان فقها تصریحی مبنی بر عدم جواز تعزیر به غیر تازیانه در غیر موارد منصوص وجود ندارد و ثانیاً: اتفّاقاً مؤیدات متعدّدی از نظرات فقها در عدم انحصار تعزیر در تازیانه قابل مشاهده می‌باشد، مثلاً شیخ طوسی (ره) در مورد بوسیدن زن نامحرم یا معاشرت با او بدون انجام دخول و ... حاکم را مجاز به توبیخ، سرزنش یا حبس مجرم می‌داند، (شیخ طوسی، 1351ﻫ .ق، جلد8: 66) فاضل هندی (ره) تعزیز به غیر زدن را موکول به نظر حاکم می‌داند، (فاضل هندی، 1405ﻫ.ق، جلد2: 235) علامة حلی (ره) ضرب و حبس و توبیخ را مصداق تعزیر و در اختیار حاکم می‌شمرد، (علامة حلّی، 1420 ﻫ.ق، جلد2: 239) شهید اوّل (ره) (شهید اوّل، بی‌تا، جلد2: 144)، فاضل مقداد (ره) (فاضل مقداد، 1384ﻫ.ق، جلد2: 473)، علامة مجلسی (ره) (مجلسی، بحارالانوار، جلد6: 163)، میرزای قمی (ره) (میرازی قمی، بی‌تا، جلد2: 712)، صاحب جواهر (ره) (نجفی، 1398 ﻫ .ق، جلد42: 175)، آیه‌الله خویی (ره) (خویی، بی‌تا، جلد1: 447-446)، آیه‌الله فاضل لنکرانی (ره) (فاضل لنکرانی، 1377: 565)، آیه‌الله مکارم شیرازی (مکارم شیرازی، 1377، جلد10: 213) و ... همگی مطالبی در عدم انحصار تعزیر در تازیانه و امکان تعمیم آن به مصادیقی هم‌چون حبس، تبعید، توبیخ، تهدید و... دارند که به دلیل جلوگیری از اطالة کلام از ذکر آن خود‌داری می‌گردد.

7-2-3- در مباحث مربوط به این موضوع، عباراتی همچون «تعزیر می‌شود»، «تعزیر بر اوست»، «تعزیر واجب است» و... به کار رفته ‌است، که در صورت عدم وجود قرینة دالّ بر ارادة مصداق خاص از عقوبت و مجازات، باید آن را به همان معنای اصلی تعزیر یعنی «منع و ردع[25]» تعبیر نمود و منظور از آن، محدود و مقید نمودن مجرم از ارتکاب جرم می‌باشد؛ البتّه اگر برای تعزیر، حقیقت شرعیه یا متشرعه در معنای معین ثابت شود و اطمینان حاصل شود که شارع در استعمال این واژه، معنای خاص (ضرب کمتر از حد) را اراده کرده است، باید حمل بر همان معنا نمود، که چنین چیزی ثابت نشده و لازم است از باب اطلاق، تعزیر بر همان معنای لغوی یعنی منع و ردع حمل گردد و همین مقدار تردید در اثبات حقیقت شرعیه برای ادعای مورد نظر کافی است و تعزیر شامل انواع عقوبت‌ها خواهد شد.

8-2-3- امر به معروف و نهی از منکر خصوصاً در مرحلة ید از اختیارات حاکم و درحوزة وظایف حکومت اسلامی است و لازمة آن، مبسوط‌الید بودن حاکم اسلامی در جلوگیری از ارتکاب منکرات توسط افراد جامعه و امر آنها به انجام واجبات است. برای انجام این وظیفه، حاکم باید مجازات‌ها و تنبیهات متنوّعی را در اختیار داشته باشد تا متناسب با مجرمین مختلف آن را به کار گیرد و هدف فوق را برآورده سازد. حال اگر تعزیر که عمده‌ترین و متنوّع‌ترین ابزار حاکم برای اعمال این فریضه است، محدود در تازیانه گردد، بر خلاف اطلاقات موجود در بحث امر به معروف و نهی از منکر عمل شده است.

9-2-3- در میان روایات مستفیضه[26] این مضمون مکرراً آمده است که: «خداوند برای هر چیزی حدّی قرار داده است و برای کسی که از این حد تجاوز کند، حدّی در نظر گرفته است» (حرعاملی، بی‌تا، جلد18: 309). کلمة حد در معانی منع، فصل، جدایی بین دو چیز (فیومی، 1405ﻫ.ق، جلد 1 و 2: 125) و ... به کار رفته است و در همین جملة نقل شده، حدّاقل به معنای احکام ومقررات شرعی و حدّ دوّم به معنای منع و عقوبت است، که البتّه اعم از حدّ اصطلاحی و تعزیرات با مصادیق مختلف آن می‌باشد؛ زیرا معصوم (ع) در این روایات در مقام ذکر قانون و بیان احکام به صورت عام است و نمی‌توان ادعا کرد که با این جمله فقط حکم حدود مصطلح، بیان شده است و به تعزیرات اشاره نشده است.

10-2-3- در تعیین مجازات‌های اسلامی، هدف شارع، تطهیر مجرم و جامعه از آلودگی و جلوگیری از تکرار جرم توسط بزهکار و ارتکاب آن توسط سایرین است و این هدف با یک عقوبت واحد در همة جرایم و در مورد همة مجرمین قابل تحقّق نیست و در برخی موارد ممکن است بیش یا کمتر از توان مجرم، دارا یا فاقد اثرات مورد انتظار و حتّی ایجاد کنندة اثرات منفی بر خلاف هدف اوّلیة مجازات باشد. بنابراین ضرورت دارد حاکم اسلامی در تعیین مجازاتی که متناسب با شرایط جرم و مجرم است و بهتر تأمین کنندة هدف مجازات می‌باشد، دست او باز باشد، که این امر با انحصار تعزیر در تازیانه منافات دارد.

11-2-3- با ملاحظه‌ و دقت در مصادیق متعدّد تعزیر در قرآن کریم هم‌چون تحقیر[27] (طبرسی، 1414ﻫ.ق، جلد5: 120 و طباطبایی، 1372، جلد9: 400)، تهدید[28]، و احضار و توبیخ[29] (‌ابن‌العربی، 1416ﻫ.ق، جلد2: 543، قرطبی، 1407ﻫ.ق، جلد8: 196 و طبرسی، 1414 ﻫ.ق، جلد5: 71) و همچنین تعزیرات انجام‌شده توسط پیامبر اکرم (ص) و امیرالمؤمنین (ع) با زدن، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 577، نوری، 1408ﻫ.ق، جلد18: 136 و جلد13: 223، و کلینی، 1401 ﻫ.ق، جلد7: 216) حبس، (ابن تیمیه، 1412 ﻫ.ق: 121 و بیهقی، 1416 ﻫ.ق، جلد8: 402 و جلد13: 381) تبعید، (مجلسی،1403ﻫ.ق، جلد22: 88 و جلد18: 59 و ابن‌ماجه، 1419ﻫ.ق، جلد2: 872) رساندن ضرر و زیان مالی، (ناصف،1406ﻫ.ق، جلد4: 392و سبحانی، بی‌تا، جلد2: 388 و طوسی، 1401ﻫ.ق، جلد10: 139) محرومیت از حقّ شرکت در جهاد، (مجلسی، 1403ﻫ.ق،جلد20: 64) محرومیت از حقوق مالی در حق النّاس، (ابن‌ماجه، 1419 ﻫ.ق، جلد2: 888 و هندی، 1415 ﻫ.ق، جلد15: 93) اتلاف و انهدام وسیلة گناه، (زیدان، 415 ﻫ.ق، جلد5: 464 و هندی، 1406 ﻫ.ق، جلد5: 504) توبیخ (فتحی، 1409ﻫ.ق: 202) و ... مشخّص می‌گردد، که تعزیر به صورت‌های متنوّعی هم در بیان قرآن کریم و هم سیره و سنّت دارای سابقه است و وجهی در انحصار آن در تازیانه وجود ندارد.

12-2-3- برقراری نظم و ایجاد روابط مبتنی بر ضوابط شرعی از وظایف حاکم اسلامی است که علاوه بر مستندات دینی مبتنی بر حکم عقل می‌باشد. در این میان حاکم با جرایمی مواجه می‌شود، که بعضاً حوزة اثرگذاری آن متوجّه یک ملت می‌شود و انحصار مجازات در چنین مواردی به تازیانه، آن هم درمحدودة معین، نمی‌تواند تناسبی با جرایم ارتکابی داشته باشد و عملاً هدف مد نظر از اعمال مجازات‌ها برآورده نخواهد شد؛ مگر این که بتوان برای جرایم ارتکابی متناسب با نوع، اثر، محدوده وسایر ویژگی‌های آن تعیین مجازات نمود تا برقراری نظم محقّق گردد، که این امر با انحصار تعزیر در تازیانه مقدور نمی‌باشد.

13-2-3- دقّت در اختیارات حاکم در مورد عفو تعزیر، (صدوق، 1385ﻫ.ق، جلد2: 334 و عسقلانی، 1420ﻫ.ق، جلد12: 88) وقت آن، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 224) پذیرش یا عدم پذیرش شفاعت در آن، (عاملی، بی‌تا، جلد18: 333) اجرای همراه با شدت (عاملی، بی‌تا، جلد18: 581) یا راحتی (عاملی، بی‌تا، جلد18: 458) و .... حاکی از آن است که آن‌چه در این میان موضوعیت دارد، هدف از اجرای تعزیر یعنی؛ همان اصلاح مجرم و جلوگیری از تکرار جرم وی و عبرت سایرین است و وسیله موضوعیت ندارد و در واقع نیز مشاهده می‌شود که وسیلة منحصر (تازیانه)، برآورندة هدف مذکور نیست و ذکر عبارت "ضرب کمتر از حد" در بیان بسیاری از فقهاء ‌صرفاً به این خاطر است که مصداق روشن تعزیر در زمان صدور روایات، ضرب بوده است و از طرفی اجرای آن نسبت به دیگر مصادیق تعزیر، در بسیاری موارد از جهات مختلف، اولویت داشته است.

14-2-3- نظرات فقها‌ی متعدّدی که در بحث تعزیر اظهارنظر کرده‌اند حاکی از آن است که تعزیر منحصر در تازیانه نیست و مصادیق دیگری نیز دارد. شیخ طوسی(ره)، تأدیب، توبیخ، سرزنش، زندان و شلاق را مورد اشاره قرار می‌دهد (طوسی، 1351ﻫ.ق، جلد8: 66) و علامة حلّی (ره) ضرب و حبس و توبیخ را، (حلّی، 1420ﻫ.ق، جلد2: 239) شهید اوّل (ره) (شهید اوّل، بی‌تا، جلد2: 144)، فاضل مقداد (ره) (فاضل مقداد، 1384ﻫ.ق: 473)، علامة مجلسی (ره) (مجلسی، 1403 ﻫ.ق، جلد6: 163)، فاضل هندی (ره) (هندی، 1405 ﻫ.ق، جلد2: 163)[30]، میرزای قمی (ره) (قمی، بی‌تا، جلد2: 712)، صاحب جواهر (ره) (نجفی، 1398ﻫ.ق، جلد42: 175)، آیه‌الله خویی (ره) (خویی، بی‌تا، جلد1: 446-447)، آیه‌الله فاضل لنکرانی (ره) (فاضل لنکرانی، 1406ﻫ.ق: 574-565 و جامع‌المسائل، 1377، جلد2: 508)، آیه‌‌الله منتظری (ره)(منتظری،1409ﻫ.ق، جلد2: 321)، آیه‌الله مکارم شیرازی(مکارم شیرازی، 1377، جلد10: 213)، آیه‌الله موسوی اردبیلی (موسوی اردبیلی، 1413ﻫ.ق: 71) و ... از جمله فقهایی هستند، که تعمیم در تعزیر را پذیرفته‌اند و برای آن مصادیق متعدّدی از قبیل تأدیب، توبیخ، ضرب، حبس، جریمة مالی، تبعید و ... قائل هستند و ریشة آن را تغییر مصالح مجازات و تفاوت مجرمین و وسایل مؤثر در اثربخشی تعزیر می‌دانند.

در این میان حتّی آیة الله صافی گلپایگانی، که تعزیر را منحصر در ضرب می‌داند، نیز به نوعی قائل به تعمیم است و معتقد است: «چنانچه تأدیب و تعزیری مانند سرزنش و توبیخ، لطم و شتم، جریمة مالی کم و زندان کوتاه مدت، برای مجرم اخفّ از ضرب کمتر از حد باشد، حاکم می‌تواند اینها را انتخاب کند؛ بلکه بعضی از فقها برآنند که برای حاکم تعدّی و تجاوز از اخفّ به اشدّ جایز نیست» (صافی گلپایگانی، 1404ﻫ.ق: 147). در میان فقهای اهل سنّت اعم از مالکی، شافعی، حنفی و حنبلی نیز قول به تنوّع مصادیق تعزیر وجود دارد و حتّی قائل به قتل تعزیری در صورت عدم امکان جلوگیری از مفسده و شرّ جنایتکار جز از طریق قتل می‌باشند[31].

نتیجه‌گیری

قاعدة «التعزیر لکل عمل محرم» به عنوان یک قاعدة فقهی- حقوقی اثرگذار در نظام قضایی اسلام و جمهوری اسلامی ایران، حاوی نکات و سؤالات اساسی می‌باشد، که در این نوشتار به دو مورد آن اشاره شده است:

اوّل: آن‌که اجرای تعزیرات برعهدة حاکم است نه قاضی، و این امر دارای سه اثر مهم می‌باشد؛ یک: جلوگیری از جرم‌انگاری‌‌های بدون قاعده با توجّه به تعدّد قضات از یک‌سو و تنوّع نظرات فقها از سوی دیگر که در مقام عمل، تعیین محدودة تعزیرات از هر دادگاهی به دادگاه دیگر متفاوت خواهد بود، که خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مستلزم عقاب بلابیان است.

دو: صیانت از اصل قانونی بودن مجازات و عدالت کیفری در مقابل تفاسیر مختلف قضات و تنوّع نظرات فقها با سپردن تعیین نوع مجازات به حاکم جامعة اسلامی.

سه: جلوگیری از مخدوش شدن عدالت و اصل تساوی همة افراد در برابر قانون با انحصار تعیین حدّاقل و حدّاکثر مجازات‌های تعزیری در اختیار امام.

با این تدبیر، حاکم می‌تواند با احصاء مصادیق قاعده و مجازات متناسب با آن به بهترین نحوی اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل شخصی کردن مجازات‌ها را محقّق سازد. در عین حال اجرای تعزیرات حقّ و اختیار حاکم می‌باشد نه تکلیف و وظیفة وی و اگر هم عدّه‌ای از فقها معتقد به وظیفه بودن اجرای تعزیر برای حاکم هستند، دست حاکم را در تعیین نوع مجازات مرتکب عمل مستوجب تعزیر، باز می‌گذارند. این اختیار باعث می‌شود، حاکم بتواند با توجّه به شرایط و مقتضیات زمان و مکان، آن دسته از رفتارهایی را که صلاح می‌داند، جرم‌انگاری کند و متناسب با نیازها و امکانات جامعة اسلامی، برای آن از موعظه و توبیخ تا حبس و تازیانه در نظر بگیرد تا میزان جرم‌انگاری و تعیین مجازات در خدمت مصالح جامعة اسلامی باشد.

دوّم: این‌که مجازات‌های تعزیری از یک موعظه و توبیخ ساده تا زندان، جریمة نقدی و تازیانه را شامل می‌شود و این گسترة مصادیق جرایم تعزیری دست حاکم را در تطبیق نوع مجازات با شخصیت مجرم، عمل ارتکابی، تحصیل اصلاح و ارعاب و ... باز می‌گذارد. این گستره، زمانی تاثیر خود را نشان می‌دهد، که دانسته شود از یک‌سو جرایم جدیدی به سیاهة جرایم بشری در حال افزوده شدن هستند و تعیین تکلیف دقیق آنها مستلزم اختیارات کافی برای حاکم است؛ و از سوی دیگر ضرورت تطبیق نوع و میزان مجازات با شرایط جرم و مجرم، امری انکارناپذیر و بسیار مؤثر در اثربخشی مجازات است که بدون انعطاف در مجازات قابل تحقّق نمی‌باشد.

در این‌جا برخی فقها معتقدند که اعمال تعزیر تنها باید از طریق تازیانه باشد و تعزیر مصداقی جز تازیانه ندارد و برای این ادّعا، استدلالاتی را که بیان شد، طرح می‌نمایند، امّا در پاسخ به این ادّعا باید گفت اهداف شمرده شده برای تعزیرات صرفاً با تازیانه قابل تحقّق نیستند و ضرورت دارد، دست حاکم در تطبیق مجازات با جرم و مجرم باز باشد و همان‌طور که استدلالات بیان شده در نوشتار مؤید این موضوع است، توجیهی برای انحصار تعزیرات در تازیانه وجود ندارد.