The Role of Fact in Creation of Legal Maxim

مقدمه

تا قرن نوزدهم، حقوق طبیعی و ارزشهای موجود در آن نقش گسترده‌ای در ایجاد قاعدة حقوقی داشتند. لیکن بدلیل ذهنی بودن این ارزشها و فقدان تجربه‌گرایی، به تدریج به عنوان ابزاری در دست حکومتها و منافع شخصی درآمدند. لذا جوامع از این ارزشها روی‌گردان شده و  به سمت امور تجربی و مادی گرایش یافتند. از این دوران به بعد است که «واقعیت»، نقش عمده‌ای در ایجاد قاعدة حقوقی پیدا می‌کند و تحت تأثیر کسانی چون آستین، بنتام و دیگران رویکرد دیگری از حقوق که در آن نظام حقوقی، بر مبنای واقعیتها و هستهاست، شکل می گیرد. بنابراین، به جای بایدها و نبایدهای حقوق طبیعی و ارزشهای آن، مسئلة «هست‌ها و نیست‌ها» مطرح می‌شود. در دیدگاه جدید که از آن با عنوان تحقق گرایی حقوقی یاد می‌شود، واقعیت و تعبیرهای مختلف آن مبنای قواعد حقوقی به شمار می‌رود. واقعیت در اینجا به معنای امر تجربی، عینی و ملموس است به گونه‌ای که متافیزیک در آن راه نداشته باشد. همانطور که در حقوق طبیعی، «ارزش»، مبنای تشکیل قاعدة حقوقی، قرار می‌گیرد، و به صورتهای مختلفی (ارادة الهی، عقل) ظاهر می‌شود، در تحقق گرایی حقوقی نیز، «واقعیت»، گاهی به معنای نظم خودجوش در طول تاریخ و گاهی به معنای وجدان اجتماعی مطرح می‌شود.

مفهوم اول، در قالب مکتب تاریخی و مفهوم دوم، تحت عنوان مکتب جامعه‌شناسی حقوقی مطرح می‌شود. این دو مکتب به تنهایی نتوانستند نظام حقوقی ایجاد نمایند. زیرا عملاً نظم خودجوش یا وجدان اجتماعی به تنهایی، یک نظام حقوقی با قواعد حقوقی را تشکیل نمی‌دهد. لذا مکتب دیگری در اثبات گرایی با عنوان مکتب دولتی مطرح می‌شود. در این مکتب دولت، نقش عمده‌ای در ایجاد قاعده حقوقی می‌دهد و عملاً می‌تواند به ایجاد قاعدة حقوقی بپردازد.

بر اساس مکتب اخیر، بررسی نقش و جایگاه دولتها در ایجاد و تحول قواعد حقوقی در هر نظام حقوقی، امری ضروری می‌باشد. زیرا دولتها، به عنوان مهمترین ارگان و نهاد سازماندهی کنندة روابط جمعی و قوانین جامعه می‌باشند. به علاوه، «دولتها»، متمایز کنندة قواعد حقوقی از قواعد اخلاقی نیز می‌باشند.

با عنایت به موارد فوق، در این مقاله ابتدا به تبیین واقعیت و سپس نقش آن در ایجاد قاعدة حقوقی از دید اثبات گرایان پرداخته و آن گاه، جایگاه دولت در نظام حقوقی مبتنی بر واقعیت، بررسی می‌شود و مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد.

 1- جایگاه واقعیت در قاعدة حقوقی

پس از کنار گذاشتن حقوق طبیعی و ارزشهای موجود در آن و روی کار آمدن اثبات گرایان، بررسی نقش واقعیت در ایجاد قاعدة حقوقی ضرورت یافت. اما این واقعیت در اندیشه‌های حقوقی در یک معنا خلاصه نشده و نقش یکسانی نیز پیدا نمی‌کند؛ در برخی از اندیشه‌ها، استنتاج واقعیت و هست از بایدها، خالی نمودن حقوق از هر ایدئولوژی تلقی گردیده و بدین ترتیب، واقعیت عنصر انحصاری شکل دهندة نظام حقوقی می شود. در برخی اندیشه‌های دیگر، ارائه نظامی از قواعد که حداقلی از حقوق طبیعی را نیز قبول نموده و به نوعی تعامل میان ارزش و واقعیت را مطرح می‌نماید، مطلوب تلقی می‌شود. در ذیل، مصادیق هر یک از دو دیدگاه فوق را مورد مطالعه قرار می‌دهیم:

1-1- انکار حقهای طبیعی 

در قرن هجده در همان زمانی که «لاک» و «روسو»، براساس حقوق طبیعی، بر حقوق انسان تأکید می‌نمودند و مبنای نظرات، براساس حقوق طبیعی و قرارداد اجتماعی بود، «جرمی بنتام»، ضمن مخالفت با حقوق طبیعی و حق‌های طبیعی، در پی عقلانی کردن حقوق[1] بود و سعی در اصلاح نظام حقوقی در پرتو عقل داشت. گرچه قبلاً با اندیشه‌ها و نظرات «هیوم»، حقوق طبیعی مورد انتقاد واقع گردیده بود، ولی افول نظریة حقوق طبیعی، دقیقاً با حملة بنتام، به ویژه بر دیدگاههای «ویلیام بلکستون[2]»، آغاز گردید.

 بلکستون در کتابی تحت عنوان «یادداشتهایی دربارة حقوق انگلستان[3]»، ارادة الهی را به عنوان قانون برتر بیان نموده و معتقد بود که قانون بشری اگر با معیار برتر هماهنگ نباشد، هیچ اعتباری ندارد (Einiar, 1999:71).  اما بنتام، درکتاب «قطعه‌ای پیرامون حکومت[4]»، ادعاهای او را نادرست و حتی بی‌معنا دانست. به ویژه منشاء قرارداد فرضی جامعه و اعتبار قانون برتر را مورد حمله قرار داد (Bentham, 1996:54). وی  معتقد بود که حقوق طبیعی و نظام حقوقی مبتنی بر آن و قرارداد فرضی اجتماعی، سلاح‌هایی هستند که در برابر دولت به کار می‌روند. زیرا با استفاده از این سلاحها، همیشه می‌توان به بهانه‌ای از دولتها و قوانین دولتی، سرپیچی نمود. به علاوه، طرفداران حقوق طبیعی، هر جا که قانون خلاف ارزشها باشد، مردم را به مخالفت با دولت و قانون تحریک می‌نمایند (تبیت، 1384: 160). بنابراین، حقوق طبیعی و ارزشها اموری مبهم و غیر واقعی‌اند، نه امری ملموس و تجربی که همیشه به گونه‌ای در کمین دولت و قانون نشسته و آمادة نقض آنند. لذا بزرگترین دشمن عقل و عامل مخرب دولت هستند (موحد، 1381: 270).

 بنتام، حقوق طبیعی و غیرقابل نقض را نیز یک ادعای بی‌معنای جدلی می‌داند؛ چیزی بی‌معنا که بر پای چوبین ایستاده است (Bowring, 1823:11.501). وی معتقد است که مفاهیم مبهم و غیر قابل درک حقوق طبیعی که برای مخالفت با آنها مجازات و کیفری در نظر گرفته شود، به اجبار و امری مادی تبدیل می‌گردند (تبیت، 1384: 160).  وی، انسان را موجودی خودخواه و حقوق طبیعی بشر را تنها، اموری می‌داند که موجب ارضای احساسات قوی خودخواهانة بشر و عدم انجام فداکاری برای منفعت عمومی می‌شود.

او گرچه به رد و انکار حقوق طبیعی می‌پردازد، ولی مفاهیمی چون آزادی، عدالت و مالکیت در حوزة اندیشة تحلیلی او جای دارند (ابدالی، 1388: 166). به این ترتیب که وی برای تکالیف، ضمانت اجرا مقرر می نماید تا الزام به انجام تکلیف در برابر ضمانت اجرا،‌ امنیت و خوشبختی را برای مردم به ارمغان آورد. این امنیت در مقابل قتل، حبس، سلب مالکیت و ... صورت می‌گیرد. ولی نباید ضمانت اجرای موجود را ناشی از حق های طبیعی و انتزاعی حیات، آزادی یا مالکیت بدانیم. بلکه به این دلیل است که تکالیف دارای ضمانت اجرا، امنیتی را به ارمغان می‌آورد که منتهی به خوشبختی مردم می‌گردد. این وضعیت، مردم را قادر می‌سازد تا در محدوده‌ای (از تکالیف دارای ضمانت اجرا)که برای آنها مقرر شده است، تلاش نمایند تا حداکثر خوشبختی را برای خود  فراهم نمایند (Bentham, 1996: 206).

2-1- شناخت قواعد در پرتو نظریة سودانگارانة بنتام

بنتام در کتاب «اصول اخلاق و قانونگذاری[5]» اصلی را تحت عنوان «اصل منفعت یا سود» مطرح نمود و در آنجا به تفصیل بیان کرد که هر قاعدة حقوقی را باید با معیار منفعت سنجید. به این ترتیب، یک ترازوی واقعی و تجربی، جهت تشخیص قوانین و قواعد درست از نادرست وجود دارد، بدون اینکه پا به عرصة بی‌انتهای مغالطه و امور واهی و مبهم- منظور معیارهای موجود در حقوق طبیعی است- گذاشته شود (Bentham, 1823: 50). در این اصل، منفعت، همانا شادی، لذت و رنجی حسی[6] است (Frey, 2000: 165). شادی و لذت حسی نیز شامل ثروت، قدرت، شهرت، علم، معرفت، دوستی، و درد و رنج شامل فقر، ناتوانی، بدنامی، جهل، دشمنی، ترس، بی‌آبرویی و ... می‌شود.

از آنجایی که انسان موجودی خودخواه است، در جهت دستیابی به خویش و به عبارت دیگر «منفعت» برای خود می‌باشد. نتیجة مهم این اصل، به عنوان یک نظریة اخلاقی، جدا کردن درستی یا نادرستی یک عمل از خوبی یا بدی فاعل آن عمل است (مجتبوی، 52:1384). بنتام در تحلیل نظریة خود به تبیین ماهیت حق‌های حقوقی[7] براساس نظریة سودانگارانه می‌پردازد. به این صورت که او بیان می‌دارد که هر حقی برای فرد منجر به تکلیف برای دیگری می‌گردد و در یک نظریة سودانگارانه[8]، رابطة حق و تکلیف وجود دارد. نتیجة این امر اجبار مکلف جهت منتفع شدن و به حق رسیدن محق است. اما هر نفعی، ایجاد حق نمی‌کند. بلکه از دید بنتام ـ که یک اثبات گرا است- نفعی که از سوی دولت و قانون‌گذار حمایت شده باشد، ایجاد حق و به دنبال آن ایجاد رابطة حق و تکلیف می‌نماید.

3-1- نظریة فرمان حاکم و قانون

بنتام،  نظریة سودانگارانه را به عنوان معیاری برای تشخیص قواعد ارائه نموده و سپس به تعریف قانون، در قالب نظریة فرمان می‌پردازد. وی با انکار ارزشهای حقوق طبیعی، قانون را فرمان صادره از جانب حاکم می داند. این فرمان، برای کسانی صادر می‌شود که عادت به پیروی از حاکم دارند و بنابراین قانون، صرف «ارادة حاکم» است. جامعه‌ای را نیز که در آن فرمان حاکم، قانون باشد جامعة مستقل سیاسی می‌نامند. این قانون، با ضمانت اجرا، همراه است و لذا اگر فرامین حاکمیت فقط با ضمانت اجرای مذهبی یا اخلاقی نیز همراه شد، عنوان قانون خواهدداشت (Bentham, 1996: 236, 239). به علاوه، قوانینی که تعهدات یا حقوقی را تحمیل نمی‌کنند یا برای آنها ضمانت اجرایی فراهم نشده است (قوانین مدنی)، قوانین کاملی نبوده بلکه فقط حاوی بخشی از قانون هستند.

پس از روشن شدن مفهوم قانون از نگاه بنتام، باید گفت که وی اصلاح حقوق را مستلزم روشن شدن علل فساد و هرج و مرجی می‌دانست که در پایان قرن نوزدهم، حوزة عرفی را تصرف کرده بود  و لازمة این روشن سازی نیز، تفکیک دو حوزة حقوق و اخلاق بوده و بعدها تحت عنوان «اثبات گرایی سخت» نمود یافت (ابدالی، 1388: 165-166).

 4-1-  قانون در پرتو اصل فایده

جان آستین (1859-1790)، یکی از نظریه پردازان و حقوقدانان انگلیسی است که نظریة اثبات گرایی حقوقی نوین، متأثر از آثار اوست. وی، نظرات خود را در پرتو نظریة فرمان بیان نمود. اگر واقعیت را امر فیزیکی، عینی، ملموس، تجربی و خالی از متافیزیک بدانیم، آنگاه در پرتو نظریة آستین باید گفت که «حکم حاکم» که همان «قانون» است تعبیری از واقعیت است. به عبارتی، «واقعیت» از دید وی این‌گونه تبیین می‌شود. اما در مورد اینکه حکم چیست، باید گفت که حکم دارای سه عنصر است: اول، محتوا، یعنی اینکه موجودی عاقل از موجود عاقل دیگری انجام یا عدم انجام کاری را می‌خواهد؛ دوم، صورت، یعنی اظهار صریح یا ضمنی خواسته از طریق کلمات و اشارات یا نشانه‌ها؛ سوم: ضمانت اجرا که همان پیامد تخلف از خواسته برای متخلف می‌باشد. «حکم» یا «فرمانی» که دارای این سه عنصر است و توسط حاکم بیان می‌شود، قانون است. حاکم نیز کسی است که مردم برحسب عادت از وی اطاعت می‌‌نمایند. ولی خود حاکم، عادتاً از کسی اطاعت نمی‌کند. جامعه‌ای که چنین حاکمی داشته باشد، «جامعة سیاسی مستقل» و فرمانروای آن «حاکم» است (موحد، 1381: 249).

وی با بیان این نظریه، در واقع می‌خواهد حقوق را از هر آنچه در ظاهر حقوق نامیده می‌شود، ولی معنای واقعی آن را ندارد، خالی نماید. وی، قوانین الهی را نیز گرچه قانون می‌داند، ولی چون مبنای آنها اخلاق سودگرایی نمی‌باشد، از قلمرو حقوق خارج می‌‌کند.

از مواردی که او آستین در تشریح معنا و مفهوم قانون، به آن توجه نموده است، بحث ضمانت اجراست که وی آن را به عنوان عنصر حکم می‌داند، و فرمان بدون ضمانت اجرا را قانون نمی‌داند. به علاوه، بنابر نظر او، هر قانونی که حقی را برقرار می‌کند، در همان حال تکلیفی نیز برای دیگری مقرر می‌دارد. زیرا حق و تکلیف، با یکدیگر ملازمت دارند و امکان وجود حق برای یکی، بدون ایجاد تکلیف برای دیگری ممکن نیست (همان: 251).

آنچه که موجب گردیده چنین نظریه‌ای به عنوان واقعیت و نه ارزش ذکر شود، این است که ماهیت اصلی قانون، به عنوان فرمان بشری، دارای منبع روشنی از نظریة حقوقی و نیروی طبیعی می‌باشد که ریشه در جامعه دارد. یعنی فرمان بشری، امری تجربی و عینی است که موجب گردیده در چنین نظریه‌‌ای، قانون به عنوان یک واقعیت تجربی قلمداد گردد.

آنچه حائز اهمیت است، این است که وی پیشگام شکل تحلیلی فلسفة حقوق اثبات گرایی و نخستین نویسنده‌ای بود که ارائة یک نظام حقوقی به عنوان ساختاری از قوانین به معنای صحیح کلمه را، بدون توجه به خوبی یا بدی آنها، پیشنهاد کرد (کلی، 462:1382). در واقع، محور اصلی بحث در شاخة تحلیلی، چیستی حقوق و نسبت آن با حوزه‌های هم‌جوار مانند اخلاق است. یعنی، حقوق را به عنوان یک نظام هنجاری که متمایز از نظام هنجاری اخلاق است، در نظر می‌گیرد؛ اینکه وجه ممیزة حقوق و قانون از دیگر نظامهای ارزشی و هنجاری چیست و چه چیز باعث می‌شود که یک قاعده را قاعده‌ای حقوقی یا قانون بدانیم، در فلسفة تحلیلی بحث می‌شود (راسخ، 1387: 12).  آستین نیز تلاش نمود تا حقوق را فارغ از وجوه تاریخی، اجتماعی، اقتصادی یا اخلاقی که مورد توجه دیگر مکاتب هستند، تبیین نماید.

5-1- حقوق فارغ از هرگونه امر غیر حقوقی

هانس کلسن، حقوقدان اتریشی (1973-1881)، در پی آن است تا حقوق را از علوم طبیعی، روان شناسی، جامعه شناسی و ... خالی نموده و پیکرة عریان آن را بررسی نماید. در این زمینه، وی به ارائة نظریة حقوقی ناب پرداخت که بررسی آن برای تبیین نقش واقعیت در ایجاد قاعدة حقوقی مناسب خواهد بود.

1-5-1- نظریة حقوقی ناب

کلسن، سعی دارد حقوق را به صورت تخصصی بررسی نموده و  نظریه‌ای ارائه نماید که مربوط به نظام حقوقی معین نبوده و قابلیت استفاده در هر زمان و مکان را داشته باشد. او معتقد است که اثبات گرایانی که پیش از وی بوده‌اند همگی سعی داشته‌اند تا حقوق را با اموری مثل زیست شناسی، روان شناسی، جامعه شناسی، اخلاق و ... به گونه‌ای ارتباط دهند و لذا حقوقدان برای رسیدن به معنای واقعی حقوق مجبور به مطالعة علوم دیگر باشد. در صورتی‌که با این حالت، دیگر از خود حقوق، فی‌نفسه، چیزی باقی نمی‌ماند (موحد، 1381: 257). لذا او در پی خالی نمودن حقوق از علوم دیگر و ایدئولوژی‌هاست تا بتواند «حقوق بما هو حقوق» را بشناسد و موضوع آن را خالص نماید. به علاوه، در تحقیق نیز آزاد از هرگونه ایدئولوژی و خالی از هرگونه تأیید یا مخالفت نسبت به آن بوده و به این ترتیب در تحقیق و روش شناسی نیز عاری از هرگونه ناخالصی غیرحقوق باشد. بنابراین نباید آن را با سیاست، اجتماع، اخلاق و ... مربوط دانست (تبیت،1384: 72 و 73).

او با حقوق طبیعی به مخالفت می‌پردازد. زیرا حقوق طبیعی با اخلاق در ارتباط بوده و لذا غیرحقوقی است. آنچه در اخلاق بسیار مطرح است، عدالت می‌باشد که در توضیح مفهوم آن تاکنون، نتیجه‌ای حاصل نگردیده است (Kelsen, 1983:7). به علاوه «عدالت» امری غیرمادی و اخلاقی است که هیچ‌گاه قابل مشاهده و تجربه نبوده است (کلسن، 50:1387).

کلسن متافیزیک را نپذیرفته و در همة موارد سعی نموده تا نظر خود را مبتنی بر عقل تجربی نماید. لذا باید وی را یک اثبات‌گرا و واقع‌گرا نامید که هرگز اندیشه‌های حقوق طبیعی را نمی‌پذیرد. بنیاد نظریة ناب حقوقی کلسن بر تفکیک میان «هست» و «باید» قرار دارد که البته ریشة آن به نظریات کانت و هیوم باز می‌گردد. هیوم به عدم امکان استنتاج «باید» از «هست» معتقد بوده و با این روش، به ردّ حقوق طبیعی پرداخت. باید گفت که کلسن نیز به این امر معتقد بوده و از آنجایی که حقوق را نظامی از «بایدها» می‌داند، نه «هست‌ها»، لذا نظریة وی از اثبات‌گرایانی که تا آن زمان، بنیان نظام حقوقی را بر وجدان اجتماعی یا نظم خودجوش می‌دانستند، کاملاً جدا می‌باشد. این امر، خود موجب شهرت وی در ارائة یک نظر با بنیانی جدید گردید.

وی با اثبات گرایان پیش از خود نیز هماهنگ نبوده، بلکه نظام حقوقی را مجموعه‌ای از هنجارها می‌داند که به صورت «بایدها» بیان می‌شوند ولی این بایدها کاملاً عاری از اخلاق بوده و هیچ گاه رویکردهای حقوق طبیعی-  مطابقت با معیار برتر و متافیزیک- در آن راه ندارد. این هنجارها با ظهور قواعد، نمود می‌یابند. یعنی هنگامی که حقوق از همة عناصر «اخلاقی» و «واقعیت‌های اجتماعی» خالی شد، مجموعه‌ای از هنجارها باقی می‌مانند که ساختار آنها شبیه هرم بوده و به گونة عقلانی، با هم ارتباط دارند. این هنجارها، به صورت «بایدهای حقوقی» در نظر گرفته می‌شود که هم از «باید اخلاقی» جداست و هم از قواعد حقوقی. قواعد حقوقی به عنوان قواعد، دارای پیوندهای منطقی نیستند. هنجارهای حقوقی، بایدهایی هستند که قواعد حقوقی، مظاهر آنها به شمار می‌روند. (تبیت، 73:1384). به عبارتی دیگر، هنجارهای حقوقی با ظهور قواعد نمود می‌یابند. بنابراین ارتباط، انسجام و پیوند نظام حقوقی از طریق هنجارها صورت می‌پذیرد، نه قواعد.

همان‌طور که بیان شد، هنجارهای تشکیل دهندة نظام حقوقی کلسن شبیه هرمی است که هنجارها در آن دارای سلسله مراتب می‌باشند. به عبارت دیگر در پایین هرم یک سری هنجارهایی است که اعتبار خود را نه از اخلاق و حقوق طبیعی و نه از «هست‌ها» می‌گیرند؛ بلکه اعتبار آنها از هنجارهای بالاتر از خود می‌باشد. مثل ممنوعیت پارک ماشین در محل توقف ممنوع که اعتبار خود را از هنجار بالاتر یعنی اختیاری که مقنن به دولت در وضع آیین‌نامه‌ها یا امور اجرایی داده است می‌گیرد و به همین ترتیب، اعتبار هر هنجار، بسته به هنجار بالاتر است، تا اینکه به رأس هرم برسیم. در رأس هرم، ممکن است قانون اساسی مکتوب یا نامکتوب، قواعد برآمده از تصمیم یا تصمیمات قضایی، قواعد حقوقی عرفی و غیره قرار داشته باشند که مبنای اعتبار سایر هنجارها که پایین‌تر از آنها هستند، قرار بگیرند.

کلسن اشاره می‌نماید که اگر هرم را از بالا به پایین، بررسی نماییم با «عینی شدن تدریجی حقوق» روبرو خواهیم شد که نهایی‌ترین مصداق آن در مثالی ساده یعنی جریمة پلیس برای پارک در محل توقف ممنوع، نمود می‌یابد. در نظر وی، هنجار بنیادین، توجیه حقوقی ندارد. زیرا پدیده‌ای تاریخی است که به قدرت سازمان مسلط بر کشور بستگی دارد و این پدیدة تاریخی در قلمرو حقوق نیست تا بتوان یک توجیه حقوقی برای آن بیان نمود.

کلسن، در مباحث خود، یک پیش‌فرض بنیادین مطرح می نماید. به این ترتیب که باید از نظامی که یک جامعة معین را کنترل می نماید، پیروی نمود. وی، این پیش‌فرض را «نرم بنیادین» می‌نامد و آن را فاقد هرگونه توجه به واقعیت های اجتماعی و ارزشهای اخلاقی می داند.

کلسن در پاسخ به این سؤال که در داخل چارچوب اصلی نظام حقوقی، قواعد حقوق چگونه ایجاد می‌شود، می‌گوید: اجرای اصل برتر که همان قانون اساسی یا قاعده‌ای است که در رأس هرم قرار دارد، یک قاعدة الزام‌آور در پایین هرم ایجاد می‌نماید، و اجرای آن قاعده نیز خود منجر به شکل گیری قاعدة دیگری در قسمت پایین‌تر هرم می‌شود. بنابراین ایجاد  حقوق با اجرای حقوق صورت می‌گیرد. افزون بر این،  دادگاه نیز علاوه بر اختیار اجرای قانون، می‌تواند به وضع قانون نیز بپردازد. زیرا دادگاه، ضمن رعایت اصول قانونی برای اشخاص، الزام حقوقی به وجود می‌آورد. اما قانونی که به دست قاضی وضع می‌گردد، تنها برای دو طرف دعواست و چهرة عمومی ندارد. بنابراین قانون، عرف، رویة قضایی و هر مقام یا نیرویی که سرچشمة الزام باشد، می‌تواند منبع حقوق باشد؛ چه الزام شخصی باشد یا همگانی، و مقام یا نیرویی که سرچشمة الزام است، نیز ممکن است اصلی یا فرعی باشد (کاتوزیان، 232:1376). البته این امر، به این معنا نیست که عرف یا رویة قضایی به عنوان یک امر اجتماعی و غیرحقوقی در ایجاد حقوق و قانون موثرند؛ بلکه از این جهت که ناشی از هنجارهای حقوقی موجود در نظام حقوقی بوده و الزام حقوقی ایجاد می‌نمایند، به عنوان منبع حقوق می‌توانند به شمار آیند.

کلسن در نظام حقوقی، به ضمانت اجرا نیز اهمیت داده و در صورت تخلف از هنجار، آن را قابل اجرا می‌داند که این ضمانت اجرا می‌تواند به صورت مدنی یا کیفری باشد (کلسن، 1387: 110 و 111). آنچه نظر وی را از دیگر نظریات متفاوت می‌کند این است که تحمیل ضمانت اجراها نتیجة وجود سلسله مراتب در هنجارهاست (ابدالی، 193:1388). به عبارت دیگر، اثبات گراهای پیش از کلسن، در قالب نظریة فرمان، قانون را امر حاکم می‌دانستند که دارای ضمانت اجرا می‌باشد. این شیوه از تحلیل، تحویل گرایی[9] نامیده  شد.

 به نظر کلسن، نباید کارکرد قانون را تنها در اعمال ضمانت اجرا دانست، بلکه کارکردهای آن بسیار مهم‌تر و وسیع‌تر از آن است. از این  جهت، کلسن سعی نمود تا ایراد تحویل گرایی را از بین ببرد. لذا الزام قانونی را ناشی از قاعدة بنیادین دانست نه به خاطر اعمال ضمانت اجرا (Simmonds, 1998:6).  نظام حقوقی مورد نظر کلسن، دارای آثاری است که در ذیل به آنها اشاره می‌نماییم: 

2-5-1- آثار هرم حقوقی کلسن

در نظریة حقوقی ناب، هر قانونی به اندازة قوانین دیگر خوب است و همة قوانین، حلقه‌های متعدد زنجیره‌های هنجارها هستند. پس مفاهیمی چون «حق»، «حق شخصی» و «حق عینی» کاملاً از بین می‌رود. به عبارت دیگر، از آنجایی که "حق" معنای خود را در نظام حقوقی کلسن از دست می دهد، مفاهیمی که مرتبط با حق هستند نیز مثل حق شخصی و حق عینی، معنایی نخواهند داشت. در واقع باید گفت که کلسن معتقد است اگر نظام حقوقی، بتواند همة الزامهای اجتماعی را دربرگیرد، در این صورت مفهوم «حق» انکار می‌شود. (کاتوزیان، 234:1376) زیرا «حق» صرفاً «تدوین ویژه و بیان شخصی شدة حقوق عینی است که صرفاً همان هنجار یا گروهی از هنجارهاست که دیگران را به منع مداخله، به هر روش، در امور فرد مزبور، مکلف می‌سازد» (‌کلی، 561:1382).

 با انکار «حق»، مفهوم «شخصیت حقوقی» نیز از بین می‌رود. به عبارتی نظریة «شخص» صرفاً وسیله کمکی است که تحت تأثیر ایده‌های انسان‌محور ایجاد شده است (همان). پس مفهوم «شخص» و «شخصیت»، زمانی کاربرد دارد که مفهوم «حق» در نظام حقوقی وجود داشته باشد تا براساس آن بتوان اشخاصی را که دارای شخصیت هستند، معلوم کرده و حقوق و تکالیفی را بر آنها محول نماییم.

یکی دیگر از آثار نظام حقوقی مدنظر کلسن، این است که تفکیک حقوق عمومی و حقوق خصوصی از بین می‌رود. زیرا نظام حقوقی، مجموعه‌ای از هنجارهاست که دارای ارتباط منطقی با یکدیگر می‌باشند و هیچ کدام از قواعد و قوانین نسبت به دیگری، دارای ارزش خاصی نیست و هر قانونی به اندازة سایر قوانین ارزشمند است. در واقع هر دو، به یک اندازه، بیانگر مفروضات سیاسی یک جامعه‌اند و به نوعی تداعی کنندة ایدئولوژی جدایی دولت و حقوق است. پس علت ردّ تقسیم‌بندی حقوق به خصوصی و عمومی، ایدئولوژیک بودن آن است (کلسن، 1387: 60). به عبارت دیگر، علت واقعی رد این تقسیم‌بندی در اندیشة کلسن، عدم تفکیک دولت و حقوق در نظریة کلسن است. در واقع کلسن، هیچ تفاوتی بین حقوق و دولت قائل نمی‌شود و دولت را همان حقوق می‌داند. پس تفکیک حقوق به عمومی و خصوصی هم جایگاهی نخواهد داشت.

6-1- نظام حقوقی، مجموعه ای از قواعد

در سال 1961 اچ.ال.ای. هارت[10]، اثری تحت عنوان «مفهوم حقوق[11]» منتشر نمودکه در میان نوشته‌های اثبات‌گرایان جایگاه مهمی یافت و نظریات اثبات‌گرایی ابتدایی را دستخوش تحول نمود. روش شناسی او در فلسفة حقوق، مبتنی بر «تحلیل مفهومی[12]» است. وی سعی نمود به تحلیل موقعیت‌های گوناگون واژه‌های حقوق پرداخته و آنچه را که دارای کاربرد متعارف است ارائه دهد. هارت، با پیروی از رویکرد زبان محور فلسفة جدید، سعی نمود به مطالعة کاربرد و ظاهر واژگان مورد استفاده در حقوق بپردازد تا بتواند به فهمی که مردم و اجتماع از آن واژه دارند دست یافته و واقعیت حقوقی را بهتر دریابد.

در این روش، وی ضمن تقدیر از اثبات گرایان ابتدایی به ویژه آستین که سعی در نشان دادن نقاط ضعف حقوق عرفی سنتی و نظریة حقوق طبیعی داشتند، به انتقاد از آنها، به ویژه در مورد «نظریة فرمان» می‌پردازد و آن را مانع مهمی در راه شناخت دیگر قسمتهای حقوق می‌داند. به همین دلیل او، عنوان کتاب خود را «جستاری در جامعه شناسی توصیفی[13]» انتخاب نمود و منظور وی این بود که با مطالعه و بررسی موقعیت‌ها و روابط اجتماعی، به هر چه بیشتر روشن شدن مفاهیم حقوقی نیز کمک نماید. او به ارائة تعریف خاصی از حقوق نپرداخته، بلکه بیشتر سعی نموده تا به مسائلی در زمینة مفهوم ضمانت اجرا و تهدید، تعهدات حقوقی و اخلاقی، قاعده و قانون و ... بپردازد و بر این اساس یک نظام حقوقی ارائه نماید (Hart, 2006: 997).

1-6-1- انتقاد هارت از نظریة فرمان

هارت معتقد است «نظریة فرمان» که توسط بنتام و به ویژه آستین مطرح گردید، ممکن است تنها بخش محدودی از حقوق را دربربگیرد، ولی حقوق، نیاز به فهم گسترده‌تر دارد که باید در پرتو واژه‌های دیگری نیز بیان گردد. لذا وی حقوق را با مفهوم «قواعد» مورد بررسی قرار می‌دهد نه «فرامین». هارت می‌گوید اینکه ما قانون را فرمان و امر بدانیم، نمی‌تواند همة قسمتهای مورد نیاز یک نظام حقوقی را تأمین نماید. وی نظریة فرمان را ناقص می‌داند و می‌گوید که واقعیت هیچ نظام حقوقی با این نظریة نشان داده نمی‌شود. همچنین با اصلاح نیز بازسازی نمی‌شود. او حقوق را نوعی خاص از نظام قواعد اجتماعی می‌داند. به این معنا که هر جامعه‌ای دارای قواعدی اجتماعی است. به نظر وی، اگر بخواهیم براساس مدل آستین، یک نظام حقوقی ترسیم نماییم، در این صورت بخش عمده‌ای از حقوق بدون پاسخ خواهد ماند. وی «قواعد» را به جای «فرمان» به کار می‌برد؛ زیرا همیشه امور حقوقی در قالب تکلیف ارائه نمی‌شوند و لذا «قواعد» می‌تواند محدودة گسترده‌تری را دربربگیرد. وی قواعد را به دو بخش قواعد ابتدایی یا اولیه و قواعد ثانویه تقسیم نموده و در نهایت دیدگاهی از قانون را ارائه می‌کند که مشتمل بر یکپارچگی قواعد ابتدایی و ثانویه است:

1-1-6-1- قواعد اولیه (Primary Rules)

به نظر هارت در جامعة ابتدایی یک دسته قواعد انشایی وجود دارد که تکالیف و تعهداتی را بر اعضای جامعه تحمیل می‌نمایند[14]. به عبارت ساده‌تر، قواعد اولیه، نقش تعیین تکالیف را به صورت مستقیم به عهده دارند. هدف این قواعد تکلیف‌آور، تنظیم رفتار افراد در اوضاع و احوال مختلف است (موحد، 259:1381). این قواعد ممکن است جنبة ایجابی یا سلبی داشته باشند. بنابراین مانع ارتکاب رفتارهای ضد اجتماعی شده و حجم وسیعی از قوانین وضعی را که شاکلة اصلی نظام حقوقی هستند، تشکیل می‌دهند. مثل پرداخت مالیات، منع دزدی و خشونت ( Hart,1961:79-80). وی اشاره می‌کند که قواعد اولیه شامل آن اصول اساسی است که هر سیستم قضایی برای تضمین نظم و قاعده باید آن را داشته باشد. قواعد بنیادی اولیه، طبیعت ثابتی دارند که با توسعة نهادهای قانونگذاری که قدرت لغو قواعد و تدوین قواعد جدید را دارند، از بین می‌روند. به نظر هارت، نظام اجتماعی که تنها دارای قواعد اولیه باشد دارای کاستیهای گوناگونی از جمله عدم انعطاف پذیری و ناکارآمدی خواهد بود. از همه مهمتر اینکه اگر درجه‌ای از پیچیدگی در این نظام باشد احتمالاً دربارة قلمرو و محتوای قواعد اولیه قطعیت زیادی نشان داده نخواهد شد (L. Fuller, 1958:635, 641, 642). وی اشاره می‌کند که در جوامع ابتدایی، نظام های قضایی دربردارندة قواعد اولیة ساده‌ای بودند که فاقد روندی بود که بتواند با تغییر شرایط، قواعد را تغییر دهد. این جوامع، برای تقویت اطاعت افراد روش‌های رسمی نداشتند و بنابراین این کار با گسترش فشار جمعی بر افراد صورت می‌گرفت. در نتیجه، در این جوامع، وسیله‌ای برای تعیین اعتبار نهایی قانون وجود نداشت حل و فصل اختلافات اغلب به افرادی واگذار می‌شد که فاقد جایگاه و مرکزیتی بودند و لذا در نهایت هارت معتقد بود که اعمال قواعد اولیه اعطای قدرت نیاز به یک سیستم پیچیدة تنظیم رفتار داشته و این مسأله فقط با کشف یا به احتمال بیشتر، با تکامل قواعد ثانوی می‌توانست مرتفع شود (J. Waluchow, 1985: 47, 48).

2-1-6-1- قواعد ثانویه (Secondary Rules)

قواعد اولیه هیچ‌گاه نمی‌توانند پاسخگوی همة نیازهای یک نظام حقوقی باشند. زیرا نظام حقوقی متشکل از قواعد اولیه به تنهایی یا بر طبق الگوی آستین با سه مشکل مواجه است: اول، عدم قطعیت قواعد[15]؛ دوم، ایستا بودن جامعه[16] و سوم، ناکارآمد بودن نظام حقوقی[17].

هارت در جهت رفع این سه مشکل، بحث قواعد ثانویه را درپرتو سه قاعدة شناسایی، تغییر و قضاوت، مطرح می‌نماید. به نظر وی برخلاف قواعد اولیه، قواعد ثانویه ناظر بر استانداردهای مستقر رفتار نیستند. زیرا این قواعد، محتوای خاص خود ندارند. آنها قواعدی دربارة قواعد[18] هستند و تأکیدشان بر اموری همچون قانون‌گذاری و قضاوت است. قواعد اخیر، قواعد اعطای قدرت عمومی و خصوصی هستند.  هارت آنها را مجموعاً قواعد ثانوی نامیده و نقش آنها را با توجه به وضع قواعد اولیه تعیین می‌کند. این قواعد به مرحلة اجرا[19] و تعارض قواعد اولیه مربوط می‌شوند. قواعداخیر اساساً در نوع با قواعد اولیه متفاوت بوده و باعث وضع مقررات نخستین می‌شوند.

در یک جامعة ابتدایی، بدون اینکه دارای قواعد شناسایی، قضاوت و تغییر باشد، مجموعه‌ای از قواعد، مثل منع دزدی، کشتار و ... وجود دارد. هارت می‌گوید، اجبار این قواعد، ضعیف است و بر اساس فشارهای اجتماعی ایجاد شده‌اند. پس نباید این قواعد را حقوقی بدانیم. از این نظر، در این جامعة ابتدایی، ما یک دسته قواعد اولیه داریم، بدون اینکه نظام حقوقی وجود داشته باشد. حال اگر در جامعه، یک نظام حقوقی به همراه قواعد ثانویه ایجاد شد، در این صورت، قواعد اولیه، بر اساس قواعد ثانویه، می‌توانند صورت حقوقی به خود بگیرند. لذا می‌گوییم که اولاً، قواعد ثانویه، دارای تقدم وجودی نسبت به قواعد اولیه هستند. یعنی باید قاعدة ثانویه را برای تغییر، قضاوت و بالأخص، شناسایی یک قاعده داشته باشیم تا بتوانیم وصف حقوقی را به قواعد اولیه بدهیم. ولی در صورت نداشتن قواعد ثانویه، قواعد اولیه، صورت حقوقی به خود نمی‌گیرند. ثانیاً، قواعد اولیه را از این جهت ابتدایی می‌نامند که در یک جامعة فاقد ارگانهای قضاوت، تقنین و تغییر هم وجود دارند.

به نظر می‌رسد قواعد ثانویه، اهمیتی به مراتب، بیشتر از قواعد اولیه دارند و حتی نسبت به قواعد اولیه، دارای اولویت وجودی هستند. هارت استدلال می‌نماید که وضع قواعد ثانویه، نشانة انتقال از جامعة پیش از حقوق[20]، به نظام حقوقی است. درذیل به بررسی سه قاعدة مطرح در قواعد ثانوی می‌پردازیم:

قواعد ثانویه، شامل سه قاعده است:

 اول، قاعدة شناسایی (Rule of Recognition) که یک قاعدة بنیادین است که تشخیص و تعیین قواعد اولیه را تسهیل می‌کند و براساس آن مردم قادر می‌شوند قانون را از غیر قانون بازشناسند. قاعدة بنیادین شناسایی، در واقع ایراد عدم قطعیت در قوانین اولیه را برطرف می‌نماید. به نظر هارت، گرچه می‌توان حقوق را از اخلاق در تفسیر نظام حقوقی، جدا نمود، ولی معتقد است که اگر قاعدة شناسایی، بیانگر این مطلب باشد که قانون برای کسب اعتبار باید با قوانین اخلاقی هماهنگ باشد، ایرادی نخواهد داشت.

دوم، قاعدة تغییر (Rule of Change) است که اختیارات شهروندان برای اعمال اراده در قالب قراردادهای خصوصی وصیت و..... را فراهم نموده و اختیارات مقنن، برای وضع و اصلاح قوانین را تعیین می‌کند.

سوم، قواعد ناظر بر تحاکم و دادرسی (Rule of Adjudication) است که به قوة قضائیه اختیار حل و فصل دعاوی را داده و مرجعی تحت عنوان دادگستری را ایجاد می‌نماید. به طور کلی دادگاهها، هنگام رفع خصومت و اختلاف، به اعمال و اجرای قواعد حقوقی می‌پردازند. به نظر هارت، واژگان، دارای یک «هستة معنایی جاافتاده یا مستقر» می‌باشند و لذا قطعیت کامل ندارند. پس باید به دادگاهها «اختیار[21]» داد تا بتوانند آن هستة معنایی جاافتاده یا مستقر را بیان نمایند.

 در مورد قاعدة شناسایی باید توجه نماییم که تمام کسانی که نظام را اداره می‌کنند، باید این قاعده را پذیرفته باشند. این امر نوعی خاص از دلیل را برای قضات در مقام قضاوت و نمایندگان مجلس در مقام مقنن، و مقامات اجرائی در اجرای قوانین ایجاد می‌نماید  که از آن به عنوان «دلیل تعبدی حقوقی[22]» یاد می‌شود. قاعدة شناسایی یک «روش حقوقی[23]» ایجاد نموده و قاضی را از معنی شناسی و تفسیر اخلاقی حقوق فارغ می‌نماید (جعفری ‌تبار، 73:1388). پس اگر مقامات دولتی در جامعه، قاعدة شناسایی را بپذیرند، این پذیرش، معیار اعتبار قاعدة حقوقی گردیده و شکل ایجاد و روش حقوق را مورد توجه قرار می‌دهد (ابدالی، 173:1388). به علاوه در مقام قضاوت، تقنین و اجرا نیز یاری کنندة مردم و مقامات دولتی خواهد بود. بنابراین همة افراد جامعه ضمن یافتن قدرت تشخیص قانون از غیرقانون، می‌توانند در صورت تعارض قوانین نیز، قانون معتبر را بیابند و از نتیجة اعمال خود آگاه شوند.

البته باید توجه داشت که برای مهار اجتماع لازم است قبلاً در مورد امور خلاف مقررات هشدار داده شود وگرنه مجازات مردم، به موجب قانونی که بعداً تصویب می‌شود صحیح نیست. به علاوه، اگر ضابطه‌ای برای محاکمه نباشد، با هواخواهی حاکم روبرو شده و این امر یعنی در واقع، نظام حقوقی، وجود ندارد (موحد، 276:1381).

مجموعة آنچه را که تحت عنوان قاعدة شناسایی، قواعد تغییر و قضاوت بررسی گردید باید در مجموعة بزرگتری، تحت عنوان «حقوق ثانوی» یا «قواعد ثانوی» هارت قرار داد. این حقوق- همانطور که پیش‌تر هم ذکر آن رفت- نشانة انتقال از جامعة ماقبل حقوقی- به نظام حقوقی است و نقش آنها،  تشخیص و مشروعیت بخشیدن به مقررات یا قواعد اولیه است (ابدالی، 184:1388). در پرتو قواعد ثانویه، اولاً، مردم می‌توانند قانون را بشناسند؛ ثانیاً، اختیارات خود را می‌دانند و از عقود و ایقاعات استفاده نموده و حقوق جدیدی ایجاد می‌نمایند. به علاوه اختیارات قوة قانون‌گذاری نیز برای وضع و اصلاح قوانین وارد میدان می‌شود. ثالثاً، مرجعی برای حل و فصل منازعه یعنی دادگستری ـ که جامعة مدرن امروزی را از جوامع ابتدایی جدا می‌سازد ـ ایجاد می‌شود. پس هدف قواعد ثانویه را باید دادن اختیارات، تلقی نمود (موحد، 262:1381).

7-1- محتوای حداقلی حقوق طبیعی (Minimum Content of Natural Law)

محتوای حداقلی حقوق طبیعی، عنوانی است که هارت به بخش دوم از فصل نهم کتاب «مفهوم حقوق» خود  داده است. وی مدعی است که می‌توان اصول اخلاقی را تعیین کرد که محتوای حقوق طبیعی را به نحو حداقلی بنا کنند. وی برخی اصول رفتاری خاص را که ریشه در واقعیات اولیة انسان، طبیعت و اهداف طبیعی انسان دارد تعیین نموده و معتقد است که «هستة معنای خیر[24]» را حقوق طبیعی یا به عبارت دیگر محتوای حداقلی حقوق طبیعی به وجود می‌آورد (Hart, 1961:192-194). هارت معتقد است که اگر قوانین بخواهند نقش خود را در جامعه به مثابة قانون حفظ نمایند، باید حداقلی از محتوای اخلاقی را در خود جای دهند. زیرا برخی ویژگی‌های انسانها در همة اعصار و مکانها ثابت است. یعنی یک ویژگی ذاتی دائمی در انسان است که به دنبال آن، برخی نیازمندیها را در وی ایجاد می‌نماید و در نتیجه اگر یک نظام حقوقی نتواند به این نیازمندیها  پاسخگو باشد، دوام نمی‌آورد. زیرا نیازهای اساسی جامعة متشکل از انسانها را بی‌پاسخ گذاشته است. او در توضیح این نظریه‌ خود بر پنج نکته تکیه می‌نماید که آنها را در قالب «کلیات[25]» یا «نمونه‌های بسیار روشن[26]» بیان می‌کند. این پنج نکته عبارتند از:

(الف) انسانها نسبت به همدیگر آسیب پذیرند؛ (ب) تقریباً دارای اختیارات برابرند؛ (ج) عموماً دارای انگیزه‌های نوع‌دوستی محدود هستند؛ (د) از جهت منابع و (ه) از جهت فهم و نیروی اراده، محدودیتهای روشنی دارند (Hart,1961:189-194 ). ادامة حیات  انسان در شرایط واقعی کنونی امور، مستلزم نوعی از قواعد است که از افراد در مقابل یکدیگر و نسبت به ضعف جسمانی و ذهنی آنان حمایت کند. به علاوه مستلزم نوعی رژیم است که برای مدیریت و حفظ منابع محدود زمین، محافظت و توزیع مناسب را انتخاب نماید. اینها در واقع همان «محتوای حداقلی» حقوق طبیعی است.

 گفته شده است که اگر نظریة واقعیت- بنیاد هارت تعداد دیگری از حقایق را دربرمی‌گرفت، ممکن بود فهرست محتوای حداقلی، توسعة قابل توجهی یافته و احتمالاً با دیدگاههای سنتی حقوق طبیعی همگراتر شود (‌کلی، 607:1382).

یکی از مسائلی که در پی طرح محتوای حداقلی حقوق طبیعی هارت مطرح گردیده این است که گفته شده، هارت با این نظریه، در واقع از اثبات گرایی روی گردانیده و تسلیم حقوق طبیعی شده است. ولی باید گفت که استفادة وی از تعبیر حقوق طبیعی فقط به این معناست که بخشی از نظریة وی ناظر بر ابعادی از حقوق است که برای کارکردهای جامعه ضرورت دارد، ولی نمی‌توان به این موارد ضروری، ویژگی‌های اخلاقی را ضمیمه کرد. در نتیجه به کار بردن تعبیر حقوق طبیعی، توسط وی، فقط کوششی است که ثابت نماید موضوع مورد نظر او شأنی اخلاقی دارد. از این امور باید دریافت که وی یک اثبات‌گرا ست. از این رو، می‌توان بین نظریات او، آستین و کلسن مقارنه برقرار نمود، گرچه نظریات آنها قابلیت انطباق را در بسیاری موارد ندارند.

 «رویکرد اثبات‌گرایی حقوقی هارت، متضمن دو تعهد به نظریة اثبات گرایی است: اول اینکه میان حقوق و اخلاق (از حیث مفهومی) باید جدایی افکند و دوم اینکه تجزیه و تحلیل مفاهیم حقوقی وظیفة اصلی فلسفة حقوق است» (Hart, 2003: 57,58). در واقع او از حقوق طبیعی فاصله گرفته است و بنابراین و باید او را یک اثبات‌گرا دانست. اما نه یک اثبات‌گرای ابتدایی بلکه یک اثبات‌گرای نرم (اثبات‌گرایان ابتدایی، حقوق طبیعی با مبنای الهی یا عقل فطری را کاملاً رد می‌نمایند. ولی اثبات گرایان معتدل یا نرم، تا حدودی، برخی از امور حقوق طبیعی را می‌پذیرند؛ مثل هارت که محتوای حداقلی حقوقی طبیعی را بیان می‌نماید. در واقع، اثبات‌گرایان نرم در نظرات خود، تعدیل یافته اثبات گرایان ابتدایی می‌باشند). این امر با پذیرش حداقل محتوای حقوق طبیعی در نظریة وی، آشکار می‌شود.

به علاوه چون او هستة حقیقت حقوق طبیعی را واقعیات اجتماعی می‌داند، بنابراین وی معتقد به یک نظام حقوقی با رویکرد اثبات‌گرایی معتدل است که حقوق و قانون در قالب قواعد اجتماعی هنجاری تعریف می‌شود. این قواعد دارای نقش محوری در نظریة حقوقی وی بوده و موجب انسجام نظام حقوقی خواهند شد.

2- جایگاه دولت در نظام حقوقی مبتنی بر واقعیت

 دولت، نهاد متمایز کنندة قواعد حقوقی از قواعد اخلاقی است. به علاوه در همة ادوار، دولتها، در قالبها و اشکال مختلف، به تنظیم و سازماندهی روابط جمعی، ایجاد صلح، نظم و امنیت اجتماعی می پردازند. بنابراین، دولت گرچه یک مفهوم اثبات‌گرایانه است، ولی حتی در نظام‌های حقوقی مبتنی بر ارزش نیز وجود دارد و بالتبع، در نظام حقوقی مبتنی بر واقعیت، ضرورت وجود آن بیشتر احساس می شود. رویکردهای مختلف تحققی و حتی مکاتبی چون مکتب تاریخی که حقوق را ساخته نظم خود جوش می داند؛ یا مکتب جامعه شناسی حقوق که وجدان اجتماعی را مبنای قواعد حقوقی قرار می دهد، به جایگاه شایستة دولت در نظام حقوقی واقفند. حتی گاهی این اهمیت، حالت افراطی یافته و بحث اتحاد حقوق و دولت مطرح می گردد. باید در نظر داشته باشیم که مکتب تاریخی و جامعه شناسی حقوقی، به تنهایی و با حذف دولت، امکان تشکیل یک نظام حقوقی را در عمل نخواهند داشت. بنابراین، مفهوم دولت و نقش آن در نظام حقوقیِ مبتنی بر واقعیت، اهمیت زیادی دارد.

1-2- حاکمیت تقسیم پذیر

قانون در نظر بنتام به عنوان فرمان یک حاکم، خطاب به کسانی است که عادتاً از وی پیروی می‌نمایند و در صورت نافرمانی با تهدید به مجازات پشتیبانی می‌شوند. بنابراین دو عنصر «فرمان» و «حاکم» اهمیت می‌یابد. «فرمان» در قسمت قبل توضیح داده شد ولی در مورد حاکم، نیاز به ذکر مطالبی است.

بنتام در تعریف حاکم می‌گوید: «شخص یا جمعی از اشخاص که کل جامعة سیاسی، صرف نظر از دلیل پیروی، ملزم به پیروی از آنها هستند (Bentham, 1996:230 ). چنین تصویری از حاکم در تئوری قانون بنتام، ارائة نقش محوری به حاکم می‌باشد. بنتام، حاکمیت را تقسیم پذیر و محدود می‌داند. لذا می‌توان حدهای حقوقی را بر قدرت حاکمیت تحمیل نمود.

به نظر او، وظیفة عادی قوانین، توضیح آن چیزی است که مردم باید انجام دهند و وظیفة فوق عادی قوانین، توضیح آن چیزی که حاکم باید انجام دهد. به عبارت دیگر، وظیفة عادی قانون، تکلیف مردم و وظیفة فوق عادی آن، تکلیف حاکم را معین می‌نماید. به علاوه قدرت قانون‌گذاری آمرانه نیز باید تقسیم شود. یعنی قانون‌گذار، خود، محدود به وضع قوانین کلی است؛ اما این قوانین ممکن است به اشخاص اختیار دهند که در مواردی دربارة اشخاص یا اشیایی قانون وضع کنند (Bentham,1996:236). بنابراین، قدرت حاکمیت تقسیم پذیر خواهد بود و بنتام معتقد بود که قضات نباید به قاعده سازی بپردازند، بلکه این امر در صلاحیت قانون‌گذار است. زیرا اگر قاضی به وضع قانون بپردازد، در واقع تعیین مجازات بعد از انجام عمل است. به عبارتی دیگر همانا قبل از انجام عمل، هیچ مجازاتی برای آن در نظر گرفته نشده ولی بعد از آن، قاضی، قانون، وضع کرده و به مجازات فرد می‌پردازد که این اقدامی ناصحیح است. به علاوه، تقنین قضایی بر استنباطات سلیقه‌ای قضات مبتنی است. یعنی کیفیت و ماهیت تصمیم قضایی با اعمال سلایق و نظرات شخصی آنان صورت می‌گیرد و ماهیت تصمیم قضایی با اعمال سلیقة آنان قوام می‌پذیرد. در حالی که این حالت، موجب تضعیف بنیان نظام حقوقی که تقنین آن بر عهدة قانون‌گذار است می‌گردد (ابدالی، 166:1388).

2-2- منفعت عمومی در پرتو نظریة سودانگاری

بنتام به جای قانون برتر، نظریة سودانگاری را به عنوان معیاری برای تشخیص صحت یا عدم صحت قواعد حقوقی ارائه نمود. این اصل، از آنجایی که متضمن حکومت دموکراتیک به عنوان یک نهاد سیاسی است، فلسفة سیاسی دانسته شده است (مجتبوی، 52:1384). بنابراین اگر قواعدی با اصل منفعت تطابق داشته باشد، اگر با حمایت حکومت همراه گردد، در این صورت می‌توان عنوان «قانون» بر آن نهاد. لذا وی به ردّ «قرارداد اجتماعی» پرداخت که نظریة غالب در آن زمان بود. او، انسان را موجودی خودخواه دانسته که در پی کسب منفعت است و منفعت را نیز همان خوشی، شادکامی، ثروت، علم، آبرو، دوستی و ...  می‌داند (ادگاربودنها، 1967: فصل17). از سوی دیگر، برای جامعه، حاکم یا هیئتی را تصور می‌نماید که به وضع قانون برای مردم می‌پردازد و معیار صحت قانون، همان «اصل منفعت[27]» است. منتها منفعت مدنظر حکومت، منفعت جمعی است نه فردی. یعنی «بیشترین خوشبختی برای بیشترین تعداد» که اصل «حساب خوشبختی[28]» نامیده می‌شود (‌کلی، 424:1382). بنتام نخستین کسی بود که به بررسی نظام حقوقی براساس منفعت عموم و مصلحت پرداخت. البته، باید عواملی مثل گرایشهای بشردوستانه، ترس از انقلاب، اشتیاق به دفع آن با پذیرش اصلاحات و دین (به ویژه مذهب پروتستان) را نیز در کنار نفوذ بنتام در عصر اصلاح قانون مؤثر دانست.

بنابراین بنتام، اصل منفعت را در تئوری منفعت عمومی و مصلحت نیز وارد نمود. به این ترتیب که با کنار هم گذاردن و جمع کل گرفتن از منافع فردی موجود در جامعه، منفعت عموم را نیز در نظر گرفت و مصلحت جامعه را در واقع همان جمع منافع اعضای متعددی دانست که آن را تشکیل می‌دهند (Bentham, 1823).  به نظر وی،  جهت گیری نظام حقوقی در صورتی موجه خواهد بود که نفع را به حداکثر و ضرر را به حداقل ممکن برساند. به عبارت بهتر، نظام حقوقی موجه، نظامی است که بیشترین نفع را متوجه بیشترین افراد جامعه نماید. نتیجة ملاک قرار دادن نفع اکثریت در قلمرو قانون‌گذاری، محوریت نفع و مصلحت عمومی[29] خواهد بود. پس در صورتی که نفع اکثریت در نادیده گرفتن حقوق بنیادین اقلیت باشد، این نقض حقوق، موجه خواهد بود. به دیگر سخن، اگر منفعت اکثریت در بردگی یا حتی نسل کشی اقلیت باشد، توجیه خواهد شد.

این نگاه می‌تواند، در مواردی توجیه‌گر نظامهای نژادپرستی یا حتی فاشیستی باشد، مشروط بر اینکه سیاست قانون‌گذاری آنها بر مبنای نفع اکثریت باشد. لذا نظریة نفع اکثریت می‌تواند در مواردی به نقض حقوق بشر نیز بپردازد (قاری سیدفاطمی، 1382: 122 و 121). به علاوه، همیشه منفعت فردی با منفعت اکثریت، یکی نیست. به عنوان نمونه، منفعت فردی در خریدن جنس ارزان‌تر، عدم پرداخت مالیات و ... است. در حالی که، سیاست گذاری‌های دولت با ملاک منفعت اکثریت گاهی اوقات خلاف منفعت فردی قرار می‌گیرد. یعنی ارائة اجناس با قیمت بالاتر، پرداخت مالیات و ....

بنتام هدف عالی حکومت را در محدود کردن احساسات خودخواهانه و ترغیب به فداکاری برای منفعت عمومی می‌دانست. ولی اعلام «حقوق طبیعی» بشر در نظریة وی  تنها این احساسات را زیاده از حد قوی می‌نمود (‌کلی، 410:1382). ایدة «خوشبختی» او نیز در زمان ما ممکن است بی‌ارزش جلوه نماید، چون ممکن است منفعت عمومی و مصلحت را معیار پوچی بدانیم که به راحتی می‌‌توان با ارزشهای مشکوک، آن را پر نمود.  ولی در واقع، نظریة ارزیابی قوانین (موجود یا بالقوه) با توجه به شمار مردمی که این قوانین، آنان را خوشبخت می‌‌کنند، در قرن هجدهم، نظریة فوق‌العاده‌ای بود (همان: 426). به علاوه در این سده، با رشد علوم مختلف و سازمانهای دولتی آنچه بیشتر مطرح می‌گردید، بحث چیستی و کارکرد دولت‌ها و نه «قرارداد اجتماعی»، به عنوان منشأ ایجاد دولت بود.

به طور خلاصه، باید گفت که بنتام در قالب نظریة فرمان به توضیح قانون پرداخت و اصل منفعت را نیز به عنوان معیار صحت قانون ارائه نمود. وی اولین کسی بود که نظام حقوقی را در پرتو منفعت عمومی و مصلحت ارزیابی نموده و در پرتو نظریة سودانگاری، منفعت عمومی را تبیین و تشریح کرد.

 از آنجایی که سود انگاری- همان طور که پیش‌تر تبیین گردید- در نظر وی امری واقعی و  تجربی است، لذا منفعت عمومی نیز یک امر مادی و اثبات گرایی خواهد بود. بنتام در  جایی بیان می‌نماید که «هر کس بایستی یک، و هیچ کس نبایستی بیش از یک، به شمار آید» (‌کلی، 468:1382). این امر توضیحی برای ارزش «برابری» در نظر بنتام می‌باشد که ممکن است در ابتدا به عنوان نمونة نقضی برای نظام حقوقی وی به شمار آید. ولی او «برابری» را نه به عنوان یک ارزش ناشی از حقوق طبیعی بلکه به خاطر منفعت عمومی و مصلحت براساس نظریة سودانگاری که منجر به ایجاد رابطة حق و تکلیف می‌گردد، بیان می‌نماید.

2-3- حاکمیت تقسیم ناپذیر

پیش‌تر دریافتیم که جان‌آستین، به عنوان یک اثبات گرا و فردی که پیشگام در ارائة شکل تحلیلی فلسفة حقوق اثبات‌گرایی است، در فلسفة حقوق، جایگاه ویژه‌ای دارد. وی، قانون را حکم حاکم دانسته به علاوه، حاکمیت را محدودیت ناپذیر و غیرقابل تجزیه می‌دانست.  حاکمیت محدودیت ناپذیر است، چون حاکم به خودش فرمان نمی‌دهد. یعنی خودش را محدود نمی‌کند و اگر بخواهد از حاکم دیگری نیز تبعیت نماید، در این صورت حاکم محدود شده را نباید حاکم خواند، بلکه حاکم محدودکننده، حاکم است. حاکمیت غیرقابل تجزیه است، چون حاکمیت در جامعة مستقل سیاسی وجود دارد. یعنی در یک جامعة مستقل سیاسی، یک حاکم داریم و مردم عادتاً از همان حاکم پیروی می‌نمایند. حال اگر بگوییم که اطاعت قابل تجزیه است، یعنی حاکمیت‌های متعدد و به دنبال آن جوامع سیاسی مستقل متعدد نیز خواهیم داشت. در نتیجه باید گفت که تجزیة حاکمیت در جامعة مستقل سیاسی ممکن نیست، چون نیازمند جوامع سیاسی متعدد است (Austin,1996:255).

 در پاسخ به آستین باید گفت که ایجاد محدودیت توسط حاکم برای خودش امری غیرمنطقی نیست و بسیاری از افراد برای خود به دلایل مختلف ایجاد محدودیت می‌نمایند. بنابراین نباید آن را غیرمنطقی بدانیم. در مورد تجزیه ناپذیر بودن نیز باید گفت که هیچ اشکالی ندارد که مثلاً در امور مدنی از دولت و در امور مذهبی از کلیسا تبعیت شود (موحد، 250:1381). لذا تجزیه‌ناپذیری حاکمیت مورد قبول واقع نشده است. چون در جوامع مدرن، پیچیدگی حوزة حقوق عمومی به اندازه‌ای است که نمی‌توان تنها یک حاکم یا هیئتی را مقنن قرار داده و مردمی را نیز تصور نمود که از وی عادتاً پیروی می‌نمایند بلکه امروز حوزة دولت بسیار گسترده شده به طوری که بخشها و ارگانهای دولتی و غیردولتی مختلفی در جهت وضع، اجرا و نظارت بر اجرای قانون وجود دارند که البته در صورت تخلف هم توسط ارگان دیگری مورد نظارت و قضاوت قرار می‌گیرند. حتی خود ارگان قضاوت کننده نیز ممکن است تخلف نموده و توسط مرجعی دیگر مورد نظارت قرار گیرد و حتی با محدودیت مواجه باشد. بنابراین بحث حاکمیت تجزیه ناپذیر و محدودیت ناپذیر در الگوی حاکمیت آستین با واقعیت در جوامع مدرن همخوان نبوده و با مشکل مواجه می‌شود. به علاوه «حاکمیت فرمانبرداری عادت وار، جنبة حقوقی حاکمیت را با وضعیت بالفعل و واقعی درآمیخته است» (ابدالی، 171:1388) افزون بر این، حاکمیت، نهاد سیاسی و حقوقی در حیات اجتماعی انسان و دارای قدرت نهایی است، اما هیچ ایرادی ندارد که حکم منطقی یا ضرورت دیگری، آن را تقسیم پذیر نماید.

برخی معتقدند آستین قصد داشته حقوق را بر امری که خارج از قلمرو حقوق باشد مبتنی نماید پس آن را بر واقعیت یعنی فرمانبرداری عادت وار تودة مردم مبتنی نموده است .اما، باید توجه داشت که استقرار قدرت واقعی در جوامع مدرن، مستلزم جستاری کاملاً جامعه شناسانه است و با مسألة استقرار حاکمیت حقوقی تفاوت دارد (همان: 172).

یکی از دلایل دیگری که نظریة وی مورد انتقاد واقع شده، نارضایتی از مبحث حاکمیت است. هارت آن را صحیح نمی‌داند چون معتقد است پیروی عادت وار از یک حاکم، موجب می‌گردد که بعد از فوت حاکم و تا زمانی که مجدداً حاکم دیگری مورد اعتماد مردم قرار گیرد و مردم بتوانند از وی اطاعت نمایند، هرج و مرجی ایجاد شود. از طرف دیگر، محدودیت حاکم برای خودش غیرمنطقی نبوده بلکه با جوامع مدرن سازگارتر است.

2-4- اتحاد حقوق و دولت 

کلسن با بیان نظریة حقوقی ناب، همة قوانین رادارای یک ارزش دانسته و لذا تفکیک میان حقوق عمومی و خصوصی را رد می‌کند. در نظریة وی گروه‌بندی‌های دوگانة حقوقی که بر پایة حوزة کارکرد آنها طبقه‌بندی شده بودند از بین می‌رود و ارزش حقوق خصوصی به اندازة حقوق عمومی خواهد بود. بنابراین، عدم تفکیک میان حقوق و دولت، موجب عدم تفکیک میان حقوق عمومی و خصوصی می‌شود. زیرا دولت، مجموعه‌ای از هنجارهاست که در گزارة «بایدانگار بودن» از سایر قواعد موجود در حقوق چیزی کمتر یا بیشتر ندارند. هنجارهایی که منجر به ایجاد حقوق می‌گردند، دولت را نیز ایجاد می‌نمایند که از لحاظ ارزشی با دیگران در سطحی برابر قرار دارد، لذا در نظام حقوقی کلسن، دولت همان حقوق و قانون خواهد بود (‌کلی، 517:1382).

در نظام حقوقی کلسن، مفهوم «شخصیت حقوقی» وجود ندارد، لذا دولت نیز که همان حقوق است شخصیت حقوقی ندارد. کلسن تلاش نموده تا نظام حقوقی خالی از هرگونه ناخالصی غیرحقوقی ارائه نماید و تنها حقوق را به عنوان حقوق، نه علم آمیخته با سایر دانشها بررسی می‌نماید؛ به گونه‌ای که در هر زمان و مکان و در هر جامعه‌ای قابلیت اجرایی داشته باشد. لذا خاستگاه نظم حقوقی از نظر وی می‌تواند حکومت دموکراتیک یا ارادة یک فرد مستبد باشد و ارتباطی به حقوقدان ندارد. در واقع، دولت، همان قانون یا نظام رفتاری و یک نظام اجبارگر اجتماعی است. اما باید توجه داشت که گرچه کلسن، دولت را همان نظام قواعد می‌داند ولی در حقیقت، امر را عوض نمی‌کند. یعنی او نیز حقوق را دولت و ارادة دولت می‌داند؛ گرچه سعی می‌نماید به گونه‌ای دولت و قانون را یکی بداند و از نظریة آستین که قانون را حکم حاکم می‌داند، فاصله بگیرد، ولی باز به همان نظر برمی‌گردد، با این تفاوت که «نظریة فرمان آستین»، زورمدار[30] ولی نظریة کلسن، قاعده مدار[31] است (موحد، 258:1381).

وضع قانون، به دلیل ضرورتهای ناشی از زندگی اجتماعی است و قانون نتیجة پیروزی نیرویی است که در مبارزه میان نیروهای مختلف پیروز شده است. در نتیجه نمی‌توان حقوق را تنها به دولت نسبت داد و منشأ اجتماعی و اسباب واقعی ظهور آن را منکر شد. حقوق و مقنن، دارای اهدافی هستند که مطالعة قواعد حقوق به تنهایی، آن اهداف را به ما نشان نمی‌دهند. اگر دولت و نظام حقوقی پیشین در اثر انقلاب از بین برود، تا قبل از تشکیل دولت و حکومت جدید، قاعدة بنیادینی برای حقوق که داخل هرم حقوقی باشد، وجود نخواهد داشت و لذا باید بر امور اجتماعی تکیه کرد. این امر خلاف نظام حقوقی کلسن و نقض آن است.

2-5- دولت در نظام قواعد

همان طور که پیشتر ذکر شد، هارت یک اثبات‌گرای نرم یا معتدل است که به ارائة یک نظام حقوقی در قالب «قواعد» پرداخته و آنها را به دو دسته تقسیم نمود. قواعد اولیه که با هدف تحمیل تکالیف و تعهدات ایجاد گردیده و قواعد ثانویه که با هدف دادن اختیارات، وضع گردیده‌اند.

با توجه به آنچه هارت از یک نظام حقوقی ارائه می‌دهد، بدون اینکه دولت خاصی را مدنظر قرار دهد، می‌توان گفت که از آنجایی که انسان یک موجود اجتماعی است و سازماندهی و تنظیم روابط اجتماعی نیازمند مکانیزم دیگری است، لذا جهت تنظیم روابط اجتماعی به دولت نیازمندیم. اما  هارت، گونة خاصی از دولت را ارائه نمی‌دهد، بلکه در پرتو نظام حقوقی او می‌توان دریافت که دولت در هر صورت باید قاعدة شناسایی را بپذیرد. زیرا در غیر این صورت، به نظر می‌رسد که قادر به تنظیم سایر قوانین در پرتو قاعدة شناسایی و ایجاد نظم حقوقی نخواهد بود. همچنین دولت باید انسجام حقوقی را در پرتو نظریة «قواعد» ایجاد نموده و محتوای حداقلی حقوقی طبیعی را نیز رعایت کند. به این صورت که ضمن تنظیم قوانینی در قالب قواعد اولیه و ثانویه، جهت پاسخ گویی به ضرورتها و واقعیتهای اجتماعی، شرایطی را فراهم نماید تا افراد جامعه به اهدافی چون بقا، حفظ خود از آسیب، مدیریت و حفظ منابع زمین، محافظت و توزیع آنچه که در اختیار ما قرار داده است، برسند. پس اگر دولت، بتواند به این اهداف دست یابد و انسجام نظام حقوقی را نیز در پرتو «قواعد» ایجاد و حفظ نماید، به هر شکلی که باشد، به نظر می‌رسد مشکلی ایجاد نخواهد شد. زیرا تا آنجا که بررسی گردیده، هارت شکل خاصی از حکومت و دولت را ارائه ننموده و مدنظر قرار نداده است.

 هارت معتقد است که حاکمان امروز، محکوم قواعد حقوقی خود می‌باشند. به عبارت دیگر، براساس نظام حقوقی تنظیم شده از سوی هارت، قواعد موجود، تنها مخصوص مردم نیست، بلکه برای حاکمان و دولت نیز قواعدی را مقرر می‌نماید. به نظر هارت، اگر یک قاعدة شناسایی برای تشخیص و قطعیت قوانین داشته باشیم می‌توان با تفکیک میان مثلاً دو مقام «عضو پارلمان» در نقش قانون‌گذار و «شهروند خصوصی»، حاکم را ملزم به پیروی از قانون بدانیم. اما این تفکیک، تنها در صورت پذیرش یک قاعدة شناسایی که قابل صورت بندی در پیکرة فرمان نیست، امکان پذیر است (‌کلی، 1382: 585). از سوی دیگر، مردمان امروز، حاضر به اطاعت از حاکمان و قوانین پیشین نیستند. یعنی در قالب نظریة فرمان نمی‌توان گفت که حکم حاکم، حتی برای بعد از او نیز باقی می‌ماند. همچنین هارت معتقد است که نظریة فرمان، قادر به ارائة تفکیکی دقیق میان قدرت ناشی از قاعدة حقوقی عادلانه یا معتبر نیست. به عبارت دیگر بین اجبار و تکلیف یا الزام و التزام نمی‌توان تفاوتی قائل شد، زیرا دارای رویکردی بیرونی هستند (جعفری‌تبار، 61:1388).

همان طور که پیشتر نیز ذکر شد هارت اعتبار قانون را از اعتبار اخلاقی جدا می‌داند.  ولی راه نافرمانی و عدم اطاعت مدنی را برای اصلاح قانون بازمی‌گذارد. پس گرچه، در نظر وی، اعتبار قانون از اخلاق جداست ولی او پیوند قانون را با اخلاق می‌پذیرد.

در نهایت، برای بیان جایگاه دولت در نظام حقوقی مبتنی بر واقعیت از دیدگاه هارت، باید گفت که وی اساس کار خود را در ارائة یک نظام حقوقی قرار داده است تا بتواند از ایرادات و نقایص اثبات گراهای ابتدایی و افراطی به دور ماند. هارت ضمن اینکه به اثبات‌گرایی پای‌بند است ولی یک  اثبات‌گرای افراطی نیست. زیرا برخی از پوزیتیویستهای افراطی، دولت و حقوق را یکی دانسته‌اند و به عبارت دیگر، اتحاد حقوق و دولت را مطرح می‌نمایند (مثل کلسن) و گاه، قانون را در قالب نظریة فرمان، تبیین می‌نمایند (بنتام و آستین) و بعضی دیگر نیز، قانون را تابع وجدان و ارادة عمومی دانسته یا آن را تابع یک نظم خودجوش می‌دانند (پیروان مکتب جامعه شناختی یا تاریخی). به نظر وی، اثبات‌گرایی و ارائة یک نظام حقوقی که بتواند از نقایص و ایرادات پیشینیان خود به دور ماندو در عین حال محتوای حداقلی  حقوق طبیعی را نیز بپذیرد و این امر توسط دولت حاکم رعایت شود، می‌تواند انسجام حقوقی را ایجاد نماید. به علاوه، براساس قاعدة شناسایی که وی در قالب قواعد ثانویه ارائه نموده، ممکن است در یک نظام حقوقی که مبنای اخلاقی می‌یابد، دولت نیز به تبعِ آن اخلاقی گردد. بنابراین براساس نظر وی، در شکل حکومت با رعایت نظام «قواعد» هارت محدودیتی وجود نخواهد داشت.

نتیجه‌گیری

همان‌طور که ملاحظه شد، تحقق گرایان سعی نمودند تا در ایجاد قاعده حقوقی به واقعیت‌ها نقش داده و امور متافیزیک و ناملموس را در ایجاد قاعدة حقوقی بی‌تأثیر کنند و به این ترتیب، حقوق با واقعیت ها ارتباط یافت و امری ملموس شد. اما حقوق تجربی، گرچه برخی از مشکلات موجود در حقوق طبیعی را حل نمود، ولی خود با مسائل جدیدی روبه رو گردید. برای مثال در حقوق تجربی، رعایت اخلاقیات مطرح نبود و این امر به معنای کنار گذاشتن ارزشها و اصول اخلاقی از حقوق بود. به علاوه، واقعیات اجتماعی، مرتب در حال تغییرندو زمانی که این واقعیات، معیار تشکیل قاعدة حقوقی قرار گیرند، با تغییر آنها، حقوق و قواعد حقوقی نیز تغییر می‌یابند.

بنابراین، گرچه درحقوق طبیعی، ثبات دائمی، موجب ناکارآمدی حقوق می‌شد، اما تغییر پذیری زیاد و سریع حقوق تجربی نیز بحث کارآمدی قواعد حقوقی را به چالش می کشید. به علاوه، برخی از واقعیات اجتماعی مثل نظم خود جوش (مبنای قواعد حقوقی در مکتب تاریخی) و وجدان اجتماعی (مبنای قواعد حقوقی در مکتب اجتماعی)، زمانی که مبنای قاعدة حقوقی قرار بگیرند، نمی‌توانند نظام حقوقی ایجاد نمایند. دولتها نیز، زمانی که مبنای تشکیل قواعد حقوقی قرار بگیرند (مکتب دولتی)، ممکن است حقوق را، ملعبة دست خود ساخته و در جهت منافع و مقاصد خود از آن بهره گیرند. بنابراین، نظام حقوقی، به هدف خود دست نمی‌یابد.

در واقع، مجموع این امور نشان می‌دهد که واقعیات به تنهایی نمی توانند به ایجاد قواعد حقوقی بپردازند. همان‌طور که هارت، به این نتیجه دست یافت که در کنار واقعیتها، بایستی محتوای حداقلی حقوق طبیعی را به عنوان عنصر ضروری تشکیل دهندة نظام حقوقی متشکل از قواعد پذیرفت . به عبارت دیگر، هارت گرچه برای واقعیتها نقش عمده قائل بوده، ولی محتوای حداقلی حقوق طبیعی را نیز در نظام حقوقی پذیرفته و مجموع ارزش و واقعیت ها را برای ایجاد نظام حقوقی ضروری می‌داند . مجموعة مباحث فوق نشان می‌دهد که واقعیت، منهای ارزشها، نمی تواند نظام حقوقی را کارآمد نماید.