The Legal and Fiqhy Analysis of Contract of Sale in Advance of Flat According to Several Types of Sale Contract

مقدمه

تعیین ماهیت حقوقی قرارداد پیش­فروش آپارتمان می­تواند در شناخت شرایط، آثار، احکام و مقررات آن مؤثر باشد. اگر قرارداد پیش فروش آپارتمان بیع تلقی شود، در این صورت احکام و مقررات بیع بر آن حاکم خواهد بود و اگر قرارداد مزبور شرکت در نظر گرفته شود، تابع احکام و مقررات شرکت خواهد بود.

حقوق­دانان و قضات برای شناخت ماهیت حقوقی قرارداد پیش­فروش آپارتمان به عقود مختلفی اشاره نموده­اند که ازجمله آنها، عقد صلح، عقد شرکت، عقد استصناع، عقد بیع و قرارداد خصوصی موضوع مادة 10 قانون مدنی است. در این مقاله عقد بیع مورد مطالعه گرفته است.

از دیدگاه برخی از حقوق­دانان (پیر هادی، انتقال مالکیت در عقد بیع، 127) قرارداد پیش فروش آپارتمان­های ساخته نشده را می­توان در قالب بیع مال غیرمنقول آینده مطالعه نمود.

به نظر برخی دیگر قرارداد راجع به آپارتمانی که در آینده ساخته خواهد شد، عقد بیع با شرایط جدید ناشی از تحولات و پیشرفت­های جامعه و نیاز روزافزون به تأمین مسکن تلقی می­شود (ممی­زاده، ماهیت، شرایط وآثار قراردادهای پیش­فروش ساختمان با نقد لایحه جدید پیش­فروش ساختمان، 109).

برای بررسی این نکته که آیا قرارداد پیش­فروش آپارتمان را می­توان از نظر ماهیت حقوقی، در قالب عقد بیع گنجاند، ضرورت دارد مطالب این گفتار با توجه به انواع بیع که بیع عین معین و کلی فی­الذمه است، تقسیم نمود. در این راستا ضروری است، به لحاظ شباهت و نزدیکی مقررات بیع سلف یا سلم و تعهد به بیع با قراردادهای پیش­فروش، از آنها نیز بحثی به میان آید. بر این مبنا مطالب این گفتار در چهار قسمت ارائه می­شود:

قسمت اول ـ بیع عین معین

قسمت دوم ـ بیع کلی فی الذمه

قسمت سوم ـ بیع سلف یا سلم

قسمت چهارم ـ تعهد به بیع

برای تبیین و تـوضیح هر یـک از قسمت­های فـوق مطالب جداگانه­ای بـه شـرح زیر ارائه می­شود:

قسمت اول ـ بیع عین معین

بیع عین معین (خرید و فروش مال موجود که قابلیت رؤیت و لمس دارد) یکی از انواع بیع و درواقع مصداق بارز عقد بیع است به نحوی که قانون­گذار تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه داده در وهلة اول آن را مد نظر داشته است. مقنن در مادة مذکور بیع را عبارت از تملیک عین  به عوض معلوم دانسته است و برابر مادة 361 قانون مدنی اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است. بدیهی است که در قرارداد پیش­فروش آپارتمان عموماً در زمان انعقاد قرارداد، آپارتمانی وجود ندارد و قرار است بر مبنا و مطابق قرارداد توسط سازنده ساخته شود، این نکته ساده­ترین دلیل حقوق­دانان برای باطل دانستن چنین بیعی است. «شهیدی» بیع خانه­ای را که قرار است بعداً ساخته شود، باطل می­داند. وی با اشاره به بحث موجود نبودن مبیع در چنین معامله­ای چنین استدلال می­کند: موجود نبودن مورد معامله در عین معین به دو صورت قابل تصور است؛ یکی این که پیش از عقد موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته است، مانند خانه­ای که پیش از بیع خراب شده باشد. دیگر این که در زمان عقد هنوز به وجود نیامده باشد، مانند این که مورد معامله، خانه­ای باشد که در آینده طبق نقشه معین و با مصالح مشخص در قطعه زمین معین ساخته خواهد شد که با توجه به مشخصات مذکور چنین مورد معامله­ای در حقیقت در حکم عین معین است در حالی که در زمان معامله موجود نیست. در هر دو صورت عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجود معین باشد، باطل است همچنین رهن مال غیرموجود صحیح نیست، زیرا ظاهر ماده 774 ق.م، که مقرر می­دارد: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است»، این است که مورد رهن باید وجود خارجی داشته باشد. استثنائاً، ماده842 ق.م، وصیت مربوط به مالی را که هنوز موجود نشده صحیح اعلام کرده است (شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، 309).

«کاتوزیان» درخصوص موجود نبودن مبیع بین حالتی که طرفین تصور می­کرده­اند که مبیع وجود داشته و در واقع وجود نداشته است و حالتی که طرفین عقد می­دانند که مبیع وجود ندارد ولی قرار است درآینده توسط طرف قرارداد ساخته شود، تفاوت قائل شده است. این تحلیل تفاوت موردی را که دو طرف می­خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان برتملیک مال موجود است با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، آشکار می­سازد.

1ـ در مورد نخست چون حق قائم به معدوم نمی­شود، طبیعی است که تراضی دو طرف دربارة فروش مالی که وجود خارجی ندارد عقیم می­ماند. زیرا بنابه فرض حقی وجود ندارد که موضوع تراضی قرار گیرد و به نیروی آن انتقال یابد. مادة 361 قانون مدنی نیز ناظر به همین فرض است، برای مثال اگر مالکی پیشنهاد کند که گندم موجود در انبار یا اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و خریداری که گندم یا اسب را دیده است، پیشنهاد را بپذیرد و بعد معلوم شود که گندم سوخته و اسب مرده است، باید بیع را باطل شمرد. همچنین است موردی که مالک اسب بخواهد حملی را که حیوان پیدا می­کند بفروشد و تملیک هم اکنون در برابر ثمن انجام گیرد.

2ـ در فرض دوم که دو طرف سبب را به گونه­ای می­سازند که تملیک پس از وجود انجام پذیرد، نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه­رو نمی­شود، زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می­یابد و هیچگاه بر معدوم استوار نمی­شود. به بیان دیگر، تملیک در زمانی صورت می­گیرد که مبیع موجود باشد (کاتوزیان، عقود معین، جلد اول، 275).

اشکالی که بر این نظر وارد می­کنند، این است که در حالتی که مبیع موجود نباشد چگونه می­توان عقدی را منعقد کرد و تملیکی را انجام داد. در پاسخ به این ایراد می­توان گفت که عقد سبب تملیک است و تملیک بدون وجود مبیع امکان­پذیر نیست اما تأثیر سبب همان عقد بیع است و تحقق تملیک را نمی­توان محدود و مقید به زمان واحدی نمود. پس امکان دارد عقد امروز ایجاد شود ولی تملیک براساس توافق طرفین و به استناد ارادة طرفین در زمانی دیگر تحقق یابد و این در امور اعتباری غیرمنطقی نیست و به این دلیل قانون مدنی ما در مادة 189 عقد معلق را پذیرفته و آن را عقدی صحیح دانسته است.

نویسندگان حقوق مدنی ایران عقد معلق را به طور مطلق صحیح می­دانند، ایشان چنین استدلال می­کنند که:

1ـ با آن که قانون، عقد معلق را تعریف کرده و در مقام بیان بوده است، ولی هرگز آن را باطل اعلام نکرده و فقط در موارد خاصی مانند عقد ضمان، تصریح به بطلان عقد معلق کرده است.

2ـ طبق مادة 223 ق.م. که مقرر می­دارد «هرمعامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود»، عقدی که در صحت و بطلان آن تردید باشد ،باید صحیح دانسته شود. نتیجه آن که عقد معلق را باید به طور مطلق صحیح دانست مگر آن که قانون در خصوص عقدی، تصریح به بطلان آن کرده باشد (شهیدی، حقوق مدنی3 تعهدات، 15).

البته در مواردی که قانون مدنی حکم دیگری مقرر می­کند، دیگر عقد معلق پذیرفته نیست. این موارد محدود به دو مورد زیر می­شود:

1ـ بطلان نکاح معلق به استناد مادة 1068 ق.م.

2ـ بطلان زمان معلق به استناد مادة 699 ق.م.

حتی حقوق­دانان نه تنها تعلیق را در ایجاد عقد، صحیح دانسته­اند بلکه تعلیق زوال عقد را نیز صحیح می­دانند. آنها دلایل صحت آن را به شرح زیر بیان داشته­اند: اولاً، اصل صحت و عمومات «اوفو بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»مثبت صحت و اعتبار این گونه عقد معلق است.

ثانیاً، اینکه تحقق هر عمل حقوقی نیازمند انشا است و انفساخ معامله، به خودی خود و بدون انشای فسخ امکان ندارد. برای تحقق انفساخ معامله نیازی به انشای مستقل فسخ، بعد از انشای عقد وجود ندارد و دلیلی بر اثبات لزوم انشای جداگانه، نمی­توان یافت. لازم نیست، اول عقدی انشا شود و سپس فسخ آن به وسیله یکی از طرفین یا اقاله آن به وسیله طرفین انشا گردد. برخلاف آنچه عده­ای گمان کرده­اند. ممکن است انشای فسخ معلق، به صورت تعلیق در منشأ ضمن انشای خود عقد به عمل آید و بین انشای عقد و انشای فسخ معلق آن، تضادی وجود ندارد (شهیدی، سقوط تعهدات، 59).

پس هم­چنان که انشای عقد و انشای زوال عقد می­تواند به صورت معلق تحقق پذیرد، بین انشای عقد و تحقق تملیک که اثر عقد است، می­توان فاصلة زمانی ایجاد کرد، به نحوی که تملیک در زمان دیگری حسب اراده طرفین تحقق پذیرد.

بر این مبنا برخی از حقوق­دانان قرارداد پیش فروش آپارتمان را بیع معلق دانسته­اند و در توجیه آن بدین شرح اظهار نظر نموده­اند که:

می­توان گفت در بیع آپارتمان­های ساخته نشده، انتقال مالکیت مبیع هم زمان با ایجاب و قبول نیست بلکه با تشخیص مبیع صورت می­گیرد و تشخیص مبیع همیشه بر یک منوال نیست بلکه چنانچه گفته شد تملک با وجود پیداکردن مبیع به وسیله فروشنده انجام می­شود و گاه تاریخ تشخیص مبیع به صرف وجود مبیع نیست بلکه باید از طرف بایع به عنوان مبیع تعیین گردد. بنابراین بیع آپارتمان­های ساخته نشده از قسم اول قلمداد می­شود به دیگر سخن بیع آپارتمان­های مزبور از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق است (ولویون، فروش آپارتمان­های ساخته نشده، 60 ، 53).

ممکن است گفته شود، بیع آپارتمانی که قرار است در آینده ساخته شود، از مصادیق بیع عین معین است ولی به لحاظ غرری بودن معامله آن باطل است و می­توان در این رابطه  به قاعدة غرر و حدیث «نهی­النبی (ص) عن­الغرر» استناد نمود. می­دانیم که یکی از مصادیق قاعدة غرر عدم وجود مبیع در زمان معامله و عدم اطمینان نسبت به وجود آمدن آن است. بر این مبنا بیع چیزی که وجود ندارد و اطمینان بر وجود آمدن آن نداریم، باطل است. اما در مورد قرارداد پیش فروش آپارتمان می­توان گفت غرر منتفی است زیرا مبنا و معیار غرری بودن معامله عرف است و اگرعرف معامله­ای را غرری نداند نمی­توان آن را استناد غرر باطل دانست. به نظر می­رسد همان طور که «ابوالحسن محمدی» معتقد است، رفع غرر امری عرفی است (محمدی، قواعد فقه:  78). 

می­دانیم که درسه مورد غرر به وجود می­آید: عدم اطمینان به وجود مورد معامله، عدم اطمینان به قبض و اقباض مورد معامله و عدم اطمینان به کمیت و کیفیت و اوصاف لازم دیگر آن.

حال برای اینکه معامله غرری نباشد چه معیاری وجود دارد؟ مانند بسیاری از موارد دیگر معیار ریال تشخیص عرف است. به عنوان مثال برای دانستن کمیت از کیل، وزن، شمارش، متر کردن و سایر ابزار تعیین مقدار استفاده می­شود، برای دانستن کیفیت یا اوصاف دیگر آزمایش مـی­کنند، بـرای اطمینان به قبض و اقباض همین قـدر که عرف قبض و اقباض را محقق بداند کافی است و همین طور در مورد اطمینان به وجود معامله.

بدین جهت است که معامله غاصب، دزد، مکره و مجبور، غرری و باطل نیست بلکه معامله­هایی فضولی و غیرنافذند. در حالی که اگر قبض و اقباض شرعی لازم بود صرف­نظر از اینکه این اصطلاحات حقیقت شرعی نیستند، در هیچ­کدام از این موارد مالک با میل و رضا مال خود را تسلیم مشتری نکرده است و قبض و اقباض شرعی تحقق نیافته است و باید معامله باطل باشد (محمدی، قواعد فقه:  78). 

بسیاری از حقوق­دانان که گرایش و میل به اجرای عدالت و انصاف در روابط حقوقی مردم و خروج از کلیشه­های خشک و ناعادلانه دارند، قرارداد پیش­فروش آپارتمان را بیع عین معین دانسته و آپارتمان را به محض ساخته شدن در جهت حمایت از پیش خریدار متعلق به او می­دانند. «کاتوزیان» در این باره چنین اظهار نظر می­کند: 

در فروش آپارتمان (اگر به شکل تعهد به فروش نباشد) پس از پایان کار، عین آنچه ساخته شده به مالکیت خریدار درمی­آید و او می­تواند به این حق عینی در برابر طلبکاران فروشنده و هر خریدار دیگر استناد کند (کاتوزیان، عقود معین، 277 و 278).

به نظر می­رسد این نظر کاملاً درست باشد. در قراردادهای پیش­فروش آپارتمان اگر فروشنده تخلفی نماید و دقیقاً مطابق قرارداد نسازد در این صورت می­توان ایراد گرفت که چون منظور طرفین این آپارتمان نبوده است پس خریدار نسبت به آن حق عینی ندارد و تعهد پیش­فروش­کننده بدون اجرا مانده است که این ناعادلانه خواهد بود. البته می­توان گفت در این صورت انطباق عرفی آپارتمان ساخته شده با آپارتمان مورد توافق کافی خواهد بود. در صورتی که آپارتمان ساخته شده با آپارتمان موضوع قرارداد منطبق باشد، باز باید عقد را صحیح دانست اما به خریدار حق فسخ اعطا کرد تا در صورتی که آپارتمان ساخته شده را قابل قبول نداند، قرارداد را فسخ کند. لازم به ذکر است که اعطای این حق فسخ منافی حفظ قرارداد و مطالبة جبران خسارت، یعنی اخذ ما به­ التفاوت یا نقیصه­ای که در اثر عدم انجام تعهد فروشنده در آپارتمان ایجاد شده است، نخواهد بود.

قسمت دوم ـ بیع کلی فی­الذمه

یکی از انواع بیع، بیع کلی فی­الذمه است. در بیع کلی فی­الذمه انتقال مالکیت مبیع به خریدار هم­زمان با تسلیم مبیع صورت می­گیرد و چون در قرارداد پیش­فروش آپارتمان توافق بر این است که آپارتمان پس از احداث و تکمیل تحویل خریدار گردد.

در صورتی که مبیع کلی باشد، عقد بیع عبارت است از تعهد به تملیک مقدار معینی از افراد کلی که مورد بیع قرار گرفته است، بنابراین تسلیم مبیع کلی، تملیک مقدار معین از افراد کلی به مشتری خواهد بود (امامی، حقوق مدنی، جلد اول، 450).

ممکن است ادعا کرد که قرارداد پیش­فروش آپارتمان، بیع کلی فی­الذمه است. آثار چنین تحلیلی به روشنی مشخص است یعنی آپارتمان موضوع قرارداد پیش­فروش تا قبل از تسلیم تحت مالکیت فروشنده قرار دارد و بر این مبنا او می­تواند قبل از تسلیم، آن را به غیر منتقل نماید زیرا تا زمانی که مصداق مبیع کلی فی­الذمه تعیین و تسلیم نشده، مال در مالکیت بایع است و بر همین مبنا طلبکاران فروشنده، می­توانند در مقابل طلب خود آپارتمان را توقیف و به فروش برسانند.

در بیع کلی فی­الذمه عدم وجود مبیع در زمان انعقاد عقد بیع اشکال و ایرادی را بر عقد وارد نمی­سازد و فروشنده مکلف است مبیع را در موعد مقرر مطابق اوصاف مورد توافق تسلیم نماید. فروشنده می­تواند از مبیع موجود تحویل دهد یا از دیگری تهیه کند و تحویل دهد یا اینکه خود آن را بسازد و تحویل دهد. در واقع تعهد فروشنده از نوع تعهد به نتیجه است و راه نیل به هدف اهمیتی ندارد.

در خصوص توجیه قرارداد پیش­فروش آپارتمان با عقد بیع کلی فی­الذمه علاوه بر اینکه عدم انتقال مالکیت هم­زمان با احداث مطابق قصد مشترک طرفین قرارداد نیست و مشکلات زیادی در این زمینه می­تواند بروز کند، می­توان این ایراد را مطرح نمود که آپارتمان مال قیمی است و نمی­تواند موضوع عقد بیع کلی فی الذمه قرارگیرد. براین مبنا یکی از حقوق­دانان در نقد رأی دادگاه مبنی بر مثلی دانستن آپارتمان، چنین می­نویسد:

«به نظر می­رسد، آپارتمانی که فروشنده تعهد می­کند طبق نقشه ساختمانی در زمین معینی با اوصاف و مشخصات قراردادی بسازد، عین معین باشد که در زمان عقد وجود خارجی نداشته اما در طول زمان مشخصی قطعاً ساخته و مهیا برای انتفاع خواهد شد یعنی پس از گذشت موعد مقرر در قرارداد و اتمام و تکمیل ساخت، آپارتمان وجود خارجی یافته و لذا مال قیمی محسوب می­شود و در حالی که خریدار پس از ساخت، مالک آپارتمان فوق می­شود و بیع نسبت به آپارتمان مزبور تحقق یافته است، چطور فروشنده این حق را پیدا می­کند که آن را به غیر منتقل نماید و در برابر تخلف از قرارداد، آپارتمانی از نوع مشابه به خریدار تحویل نماید. حال آنکه برای خریدار، آپارتمان با مشخصات قراردادی و با آن اوصاف و ممیزات اهمیت داشته و نه آپارتمان دیگری که شباهت عرفی به آپارتمان موصوف در قرارداد دارد. لذا نظریة دادگاه مبنی بر تحقق عقد بیع و در نتیجه انتقال مالکیت آپارتمان به خریدار با الزام فروشنده به واگذاری آپارتمان مشابه به خریدار در صورت انتقال به غیر با اصل مالکیت خریدار نسبت به مبیع به عنوان اثر اصلی عقد بیع و نیز سایر قواعد حقوقی منافات خواهد داشت چرا که وقتی محرز شد که خریدار مالک آپارتمان قراردادی است و دارای حق عینی نسبت به آن است، دادگاه بایستی حکم به خلع ید و رفع تصرف بدهد و آپارتمان موصوف را به خریدار بازگرداند و نه اینکه حکم به تحویل از نوع مشابه بدهد» (علیزاده، قراردادهای پیش­فروش آپارتمان، 37).

به علاوه می­دانیم که اگر قرارداد پیش­فروش آپارتمان را بیع کلی فی­الذمه بدانیم در این صورت تا زمانی که سازنده یعنی پیش­فروش­کننده حتی پس از تکمیل آپارتمان آن را به میل خود به پیش خریدار تسلیم ننماید، پیش­خریدار هیچ­گونه حقی نسبت به آن ندارد، زیرا در صورتی که مبیع کلی فی­الذمه باشد، تسلیم افراد آن به مشتری که به اراده بایع انجام می­گیرد عمل حقوقی مستقلی است. بنابراین چنانچه از جنس مبیع در ملک بایع موجود باشد، مشتری نمی­تواند بدون اجازه مالک در آن تصرف نماید، زیرا آنچه در خارج وجود دارد ملک بایع است و او باید به مقدار معین که در عقد مقرر شده از آن مال یا غیر آن، به وسیله قبض به مشتری تملیک نماید. مثلاً هرگاه بایع دو خروار گندم به کسی فروخته است مشتری نمی­تواند به انبار گندم بایع رفته و بدون اجازة او دو خروار گندم از آن بردارد. همچنین هرگاه قبل از عقد، از جنس مبیع نزد مشتری ودیعه باشد، مشتری نمی­تواند به مقدار مبیع از آن تملک نماید مگر آن که بایع به او اجازه دهد (امامی، حقوق مدنی، جلد اول، 451).

برابر رأی شماره 2661 مورخه 4/12/1316 شعبه یک دیوان­عالی کشور، در قبض مبیع کلی یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین، بایستی به وسیلة دادگاه الزام به تعیین شود (کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، 290).

البته با ملاحظه رأی دیوان و با در نظر گرفتن مادة 374 قانون مدنی که با صراحت اعلام می­کند در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می­تواند مبیع را بدون اذن قبض نماید، می­توان چنین نتیجه گرفت که تعیین مصادیق عقد در اختیار بایع است و پس از تعیین او مشتری می­تواند به استناد مادة فوق مبیع را قبض نماید. به عبارت دیگر بین مرحله تعیین و اختصاص مصادیقی از مال کلی به عقد مورد نظر طرفین و مرحلة قبض و اقباض باید تفاوت قائل شد و به هر حال مرحلة اول در اختیار فروشنده است و مرحله دوم در اختیار خریدار، اما بدون تحقق مرحلة اول، مرحلة دوم قابل اجرا نخواهد بود. یعنی تشخیص مصداق عین کلی در ذمه از حقوق متعهد است. اما پس از تشخیص، اذن اقباض ضرورت ندارد (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، 1221).

به هر حال مشکل زمان انتقال مالکیت مبیع در بیع کلی فی­الذمه موجب گردیده است که حقوق­دانان اکثراً قرارداد پیش فروش آپارتمان را در جهت حمایت از حقوق پیش خریدار واعطای حق عینی به جای حق دینی به او در مقابل انبوه­سازان و شرکت­های تعاونی مسکن و شرکت­های ساختمانی بزرگ که از قدرت اقتصادی فوق­العاده بالایی برخوردارند، از شمول بیع کلی فی­الذمه خارج نمایند مگر اینکه مفاد قرارداد پیش فروش به وضوح حکایت از آن داشته باشد.

البته ممکن است برخی از دادگاه­ها به لحاظ اینکه بیع کلی فی­الذمه فقط در مورد مال مثلی صحیح است، قرارداد پیش­فروش آپارتمانی را که به صورت بیع کلی فی­الذمه تنظیم گردیده است، باطل اعلام کنند. در پاسخ به چنین نظری می­توان گفت امروزه آپارتمان­هایی که توسط شرکت­های بزرگ در تعداد زیاد و سطح گسترده­ به صورت هم شکل و با نقشه واحد ساخته مـی­شوند، از دید عـرف به ویژه از دیـد بنـگاه­های معامـلات مسکن و مصرف­کنندگان تفاوت چندانی با همدیگر ندارند و به اعتباری عرف آنها را در شرایط نزدیک به هم مال مثلی می­شناسد و تفاوت­های جزئی آنها در دید عرف قابل اغماض و چشم­پوشی است.

امروزه در اثر پیشرفت و ترقی و مکانیزه شدن ساخت و ساز، فعالیت­های آپارتمان­سازی در سطح گسترده و به صورت مجتمع­ها، بلوک­ها، شهرک­ها و مجموعه­های آپارتمانی به صورت انبوه بر اساس طرح­ها و نقشه­های واحد ساخته می­شوند، عرف چنین آپارتمان­هایی را مثل هم می­داند و از دیدگاه عرف، قابلیت جایگزینی یک آپارتمان در یک مجتمع با آپارتمانی دیگر در همان مجتمع با همان مساحت و مشخصات یا با اندک تفاوتی در مساحت و مشخصات وجود دارد. هدف اصلی خریدار آپارتمان در اکثر موارد، داشتن خانه­ای اختصاصی برای خود است و اینکه در طبقة هجدهم ساختمان باشد یا در طبقة نوزدهم برایش مهم نیست. شایان ذکر است که در این مورد نظر مخالف نیز وجود دارد.

با استدلال فوق می­توان از بطلان قرارداد که قطعاً به نفع فروشنده­ای خواهد بود که با پس­اندازها و سرمایه­های پیش­خریداران ساختمان را احداث و تکمیل می­کند، جلوگیری نمود و مانع بی­عدالتی و ظلم در حق پیش­خریدارانی که عموماً در وضعیت اقتصادی ضعیفی قرار دارند، گردید.

قسمت سوم ـ بیع سلف یا سلم

برخی از حقوق­دانان سعی کرده­اند تا ماهیت حقوقی قرارداد پیش­فروش آپارتمان را به لحاظ مؤجل بودن مورد معامله در قالب بیع سلف توجیه کنند. بیع سلف یا سلم یکی از عقود شناخته شده در فقه و تاریخ کشور ما است که در زمان­های گذشته مورد استفاده فراوان مردم قرار گرفته است.

بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش­فروش و پیش­خرید گویند (لنگرودی، مبسوط در ترمینو لوژی حقوق، جلددوم، 978).

در تعریف بیع سلم از «امام خمینی» (ره) در «تحریرالوسیله» آمده است: خریدن مال کلی مؤجل در مقابل ثمن نقد که عکس آن نسیه است به خریدار مسلم با کسر لام و به بایع مسلم الیه و به مبیع مسلم فیه گویند (امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، جلد اول، 543).

از دیدگاه «جعفری لنگرودی» بیع سلم (بیع درذمه) بیعی است که مبیع آن، کلی در ذمه است و موعدی برای تسلیم آن مقرر می­شود. ثمن باید پیش از ترک جلسة بیع به بایع داده شود و انتقال مالکیت مبیع، در زمان تسلیم صورت می­گیرد اما تسلیط ذمه در زمان بیع رخ می­دهد. در زمان­های قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم­فروشان بودند و بنکدارها و بندارها عمده سلم خران بودند و ستم­های بسیار بر کشاورزان می­کردند (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، 978).

 در بیع سلم چند چیز شرط است:

اول ـ ذکر جنس و وصف مبیع برای رفع جهالت.

دوم ـ قبض ثمن قبل از تفرق از مجلس عقد، اگر قسمتی از ثمن را قبض کند، عقد نسبت به قسمت قبض شده صحیح و نسبت به باقی باطل است. اگر ثمن دینی بر ذمة بایع باشد، اگر دین مؤجل باشد، ثمن قرار دادن آن جایز نیست. اما اگر دین حال باشد، ظاهر جواز آن است اگر چه خالی از اشکال نیست و احوط ترک آن است (امام خمینی (ره)، «تحریر الوسیله»، جلد اول، 544).

اگر در بیع سلم ثمن نیز مؤجل باشد، صحت بیع محل اشکال است و بیع درواقع تبدیل به  «بیع دین به دین» می­شود که باطل است. «شهید ثانی» در «شرح لمعه» بیع سلف را تعریف نموده و پس از تعریف آن و ذکر برخی از احکام آن می­فرماید: بایستی ثمن قبل از تفرق از مجلس عقد قبض شود یا اینکه از حساب مدیون یا مسلم (خریدار) محاسبه گردد اگر در عقد شرط نشده باشد. اگر در عقد شرط شده باشد که دین را ثمن قرار دهند، عقد باطل است زیرا چنین عقدی «بیع دین به دین» است. اینکه مسلم فیه (مبیع) دین است، واضح است اما ثمنی که در ذمه است، تحقیقاً دینی است بر ذمه مسلم (خریدار). پس هرگاه آن را عوض مسلم فیه قرار دهند، «بیع دین به دین» مصداق پیدا می­کند (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد اول، 315).

سیدمحمد کاظم طباطبائی در پاسخ به سؤالی در مورد جواز یا بطلان «بیع دین به دین» واینکه چه نوع بیعی است، چنین جواب داده است:

بدان که هریک از مبیع و ثمن، یا دین سابق مؤجل فعلی است یا مؤجل حالّ الاجل یا حالّ است یا دین لاحق مؤجل است یا لاحق حال. و ضرب پنج در پنج، بیست و پنج صورت می­شود و قدر مسلّم از بطلان، مؤجّلین فعلیّین سابقین و مؤجّلین لاحقین و مختلفین است که چهار صورت باشد و لکن چون مناط بطلان بنابر اقوی اعم از تأجیل فعلی و سابقی است، پنج صورت دیگر که آن: سابقین حالّی الاجل و سابق حال الاجل به مؤجلّ سابق یا لاحق و عکس این دو باشد نیز محکوم می­شود به بطلان؛ و احوط ترک در هفت صورت دیگر است نیز، بنابر احتمال اینکه مناط بطلان، سبق دین باشد با تأجیل فعلی، اگر چه لاحق باشد، که بنابر این شانزده صورت می­شود که آن نه صورت سابقه است و هفت صورت دیگر که آن سابقین حالّین وسابق حالّ به مؤجّل سابق با حالّ الاجل سابق و عکس آن و سابق حالّ به مؤجّل لاحق و عـکس آن باشـد و بقیّه صور که نـه صورت دیگر است بی­اشکال است. ولا یخفی اینکه اگر ملاحظه شود که بیع دین، تاره «بر مدیون است و تاره» بر غیر او، صور مسأله چهل و شش می­شود که بیست و پنج صورت متقدّمه در بیع بر غیرمدیون باشد و بیست و یک صورت در بیع بر مدیون. زیرا که چهار صورت لاحقین ساقط می­شود کما لایخفی. ثمّ آنچه ذکر شد حکم دین در غیرسلم است. و امّا در آن، پس اگر مبیع در سلم أجلش حلول نکرده باشد، جایز نیست بیع آن مطلقاً، حتی بحالّ لاحق؛ بلکه جایز نیست بیع آن به عین مشخص خارجی نیز و اگر بعد از حلول اجل آن باشد هم بیع آن قبل از قبض در مکیل و موزون خصوصاً در طعام،‌ محلّ اشکال است، مگر آنکه بر مدیون باشد (یزدی، سؤال و جواب،180 و 181).

در دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مورخ 19/1/63 مصوبة شورای پول و اعتبار نیز محدودیت­ها و شرایط فقهی بیع سلف و به ویژه نقد بودن ثمن مورد نظر قرار گرفته است. ماده یک دستورالعمل مذکور مقرر می­دارد که منظور از معامله سلف پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین است.

با مطالعه در احکام و شرایط ویژه بیع سلف، ملاحظه می­شود که ثمن بیع سلف بایستی نقد باشد و در مجلس عقد قبل از تفرق به بایع تسلیم شود، در غیر این صورت عقد باطل خواهد بود. علاوه بر آن، بیع سلف عموماً در معاملات مربوط به اموال منقول مورد استفاده قرار می­گیرد که عموماً به صورت کلی فی­الذمه صورت می­گیرد. به عبارت دیگر می­توان گفت، بیع سلف از زیر مجموعه­های بیع کلی فی­الذمه محسوب می­شود و علاوه بر عدم امکان پرداخت قسطی ثمن ایراداتی که نسبت به توجیه قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب بیع کلی فی­الذمه وارد می­شود، در بیع سلم نیز وجود دارد و وارد است.

اگر پیش خریداران مسکن متمکن از پرداخت نقدی ثمن باشند، دیگر نیازی به توسل به قراردادهای پیش­فروش وجود ندارد. چرا که پیش خریداران مسکن عموماً به لحاظ ضعف قدرت خرید و عدم امکان تهیه پول نقد برای خرید و برای جلوگیری از فاصله گرفتن تصاعدی قیمت آپارتمان با قدرت خریـد فعلی آنان، لازم مـی­دانند هـر چه سریـع­تر مختصر پس­انداز اولیـه خود را از طریق قـرارداد پیش­فروش آپارتـمان، در امر خریـد مسکن سرمایه­گذاری و درگیر نمایند تا براساس مفاد قرارداد پیش­فروش با سعی و تلاش فراوان اقساط بعدی وجه قرارداد را در فاصله­های معین تهیه و پرداخت نمایند تا به مصداق «قطره قطره جمع گردد وانگهی دریا شود» بتوانند به سر منزل مقصود رسیده و سرپناهی را دست و پا کنند.

بنابـه مراتب فـوق عـقد بیـع سـلف یا سلم راهـکاری مناسب و قالبی درست بـرای قراردادهای پیش فروش آپارتمان نخواهد بود مگر اینکه برمبنای نظر آن دسته از علما عمل کنیم که نقد بودن ثمن را در بیع سلم لازم نمی­دانند.

قسمت چهارم ـ تعهد به بیع

اگر قرارداد پیش­فروش آپارتمان به صورت تعهد به بیع تنظیم گردد، درواقع از احکام و مقررات قراردادی مشمول مادة 10 قانون مدنی به عنوان قولنامه یا سند تعهد به بیع یا قول و قرار معامله در آینده برخوردار است. به هر حال وعدة متقابل بیع یا قول و قرار معامله در آینده که معنای حقیقی قولنامه تلقی می­گردد، ایجاد مالکیت برای خریدار نمی­کند بلکه خریدار در چارچوب این قرارداد صرفاً می­تواند در صورت تخلف طرف، الزام او را به انعقاد عقد بیع با شرایط مورد توافق و بر اساس مفاد قرارداد، از دادگاه بخواهد، و یا بر اساس مفاد قرارداد مطالبة خسارت کند. «شهیدی» برای وعدة بیع متقابل یا معنای حقیقی قولنامه عبارت «قرارداد تشکیل بیع» را مناسب­تر دانسته­اند (شهیدی، قرارداد تشکیل بیع: 125).

به نظر می­رسد قولنامه به مفهوم «قول و قرار معامله در آینده» یا «وعدة بیع متقابل» یا«قرارداد تشکیل بیع» در واقع قراردادی مشمول مادة 10 قانون مدنی و نافذ و معتبر است و معمولاً چنین قراردادی با وجه التزام همراه است.

در مورد نافذ و معتبر بودن چنین قراردادی در پیش­فروش آپارتمان شکی نیست اما درخصوص ماهیت حقی که پیش خریدار چنین قراردادی، به دست می­آورد، ممکن است  اختلاف نظر پیش آید، زیرا در این زمینه می­توان سه دیدگاه به شرح زیر مطرح نمود:

1ـ چنین قراردادی، درواقع تعهدی است که هریک از طرفین می­تواند از انجام آن خودداری کند و فقط در صورت خودداری بایستی وجه التزام را بپردازد.

2ـ هرگاه یکی از طرفین از انجام تعهد موضوع قولنامه خودداری نمود، هم باید به تعهد خود عمل کند و هم بایستی وجه التزام را بپردازد.

4ـ پیش خریدار قولنامه دارای نوعی حق عیـنی است که بـه مال موضوع قـرارداد تعلق می­گیرد و می­تواند متعهد را از انجام هرگونه تصرف منافی حق عینی خود از جمله انتقال به غیر، منع کند.

«کاتوزیان» در این زمینه به اصل 40 قانون اساسی و منع سوء استفاده از حق استناد کرده ­است. قانون اساسی سوء استفاده از حق را منع کرده، لذا انتقال موضوع تعهد از سوی فروشنده به دیگری، چون با حقوق خریدار در تعارض است، به درخواست ذینفع قابل ابطال است (کاتوزیان، عقود معین، جلد اول، 64 و 65).

مواد 219 و 220 قانون مدنی در این باره قابل توجه است به ویژه مفاد مادة 220 قانون مدنی در این رابطه قابل توجه است که مقرر می­دارد:

عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نماید بلکه متعاملین به کلیة نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­شود ملزم هستند.

اگر قرارداد ­روش آپارتمان را تعهد به بیع یا قول و قرار معامله در آینده بدانیم، مسلماً جزء قراردادهایی خواهد بود که در آنها حداقل در زمان انعقاد قرارداد، قصد مشترک طرفین، بر عدم انتقال مالکیت مبیع، تعلق گرفته است و مفاد قرارداد به صراحت، از قول و قراری برای معامله در آینده حکایت می­کند. بر این مبنا هر قرارداد پیش­فروش آپارتمان را نمی­توان قولنامه دانست، بلکه مفاد قرارداد است که در کشف از ارادة مشترک طرفین، حکایت از این خواهد کرد که آیا این قرارداد صرفاً تعهد به انتقال است یا انتقال.

اگر هر قرارداد پیش فروش آپارتمان را بدون توجه به مفاد آن صرفاً قولنامه و تعهد بر بیع بدانیم، فروشنده می­تواند هر زمان بخواهد پس از تکمیل ساختمانی که با پول خریدار بنا کرده است به اشخاص ثالث انتقال دهد و سود حاصل از سرمایه­گذاری پیش­خریداران ضعیف را که اغلب از اقشار کم درآمد جامعه هستند، به جیب بزند. خریدار تنها می­تواند پولی را که چند سال مورد بهره­برداری دیگری قرار گرفته است، پس بگیرد. وجدان حقوق­دان چنین عدالتی را نمی­پسندد و باید راهی برای گریز از آن بیندیشد در این تلاش باید به هدف یعنی عدالت بیش از وسیله اندیشید و قوانین را به گونه­ای تفسیر کرد که از قالب کهن درآید و به حرکت ادامه دهد (کاتوزیان، عقود معین، جلد اول، 278 و 279).

به هر حال تحلیل قرارداد پیش­فروش آپارتمان در قالب تعهد به بیع موجب عدم استحکام قرارداد خواهد بود. البته، اگر قرارداد در قالب تعهد به بیع تنظیم گردد و قصد مشترک طرفین و حاکمیت ارادة متعاملین بر تعهد به بیع تعلق گیرد، در این صورت بحثی نیست. اما در یک قرارداد پیش­فروش آپارتمان که در شرایط عادی بین یک شرکت تعاونی مسکن یا شرکت ساختمانی و انبوه­ساز ازیک طرف و متقاضی مسکن از طرف دیگر تنظیم می­گردد و بحثی از تعهد به بیع در قرارداد به میان نیامده است، محدود دانستن روابط حقوقی ناشی از این قرارداد به یک تعهد ساده به بیع، به دور از قصد واقعی متعاملین و به دور از واقعیات جامعه خواهد بود. چون هرگاه او در مقام عمل به تعهد خود و انتقال آپارتمان ساخته شده، به پیش خریدار درآید او نیز ممکن است نفع خود را در عدم قبول این ایجاب بداند و نهایتاً اگر وجه التزام پیش­بینی شده باشد، آن را پرداخته و از خرید آپارتمانی که در اثر درخواست او ساخته شده است، خودداری نماید. در چنین شرایطی پیش­کننده ناگزیر از اقامة دعوا برای الزام او به خرید آپارتمان خواهد شدکه با وجود سختی وصول ثمن معامله از خریدارچنین راه­حلی را نمی­توان به عنوان راه­حلی آسان پیشنهاد کرد.

نتیجه

قرارداد پیش فروش آپارتمان را علی­رغم این که مبیع در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد، می­توان بیع عین معین دانست. درواقع فروشنده با انعقاد قرارداد قسمتی از عرصه را حداقل به اندازة سهم خریدار به او منتقل می­نماید و چون عرصه فعلاً موجود است لذا عقد بیع، فاقد مبیع قلمداد نمی­شود. به علاوه فروشنده متعهد به احداث بنا و تحویل آپارتمان بر اساس مفاد قرارداد پیش­فروش است که در نهایت قرارداد پیش­فروش آپارتمان را می­توان در قالب عقد بیع عین معین توجیه و تحلیل نمود. قرارداد مذکور را به شرحی که در متن مقاله گذشت، می­توان در قالب بیع کلی فی­الذمه نیز تحلیل کرد. گرایش قانون­گذار به استفاده ازعبارات «پیش­فروشنده و پیش­خریدار» در قانون پیش­فروش ساختمان مصوب 1389 نشانگر شناسایی ماهیت بیع توسط مقنن برای قراردادهای پیش فروش آپارتمان است.