The Position of Loss of Profit in Iranian Legal System

مقدمه

عدم­النفع به عنوان یکی از اقسام خسارات که گاه نتیجه پیمان­شکنی متعهد و گاه نتیجه فعل یا ترک فعل زیان­­آور شخص است، واجد آثار فراوانی در سرنوشت اقتصادی فرد است اما در عین حال، در خسارت بودن و قابلیت مطالبه آن اختلاف نظرهای فراوانی به چشم می­خورد. ریشه این امر را باید در فقه جستجو کرد.

اگر چـه مقنن در پاره­ای از قوانین به عدم النفع اشاره کرده، به دلیل وجود دیدگاه­های متقابل در فقه، این موضوع در حقوق موضوعه نیز انعکاس یافته است. بر این اساس در مقام عمل ناگزیر از بررسی زوایای مختلف امر و پاسخ­گویی به سوالات مطرح در خصوص موضوع هستیم که از جمله این مسائل تبیین تعریف عدم‌النفع، تفکیک آن از تفویت منفعت، اقسام عدم‌النفع و وضعیت قوانین مدوّن است. در این تحقیق سعی شده است موارد فوق، با توجه به منابع فقهی و دیدگاه حقوق­دانان، مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرند.

1ـ تعریف عدم‌النفع         

عده‌ای از حقوق­دانان بدون این­که تعرف خاصی از «عدم‌النفع» ارائه دهند، آن را یکی از اقسام ضرر دانسته و تحت عنوان مطلق ضرر یا ضرر مادی به بررسی موضوع پرداخته­اند (امامی، 1374: 243؛ عدل، 1385: 112 و کاتوزیان، 1382: 244). در مقابل، عده‌ای در مقام تعریف این اصطلاح گفته‌اند: «ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی است که مقتضی آن حاصل شده است. مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار که­ موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد» (جعفری لنگرودی، 1372: 1143).

به نظر یکی از نویسندگان، «عدم‌النفع عبارت از این است که شخص از فایده‌ای که انتظار دارد محروم شود.» (بهرامی احمدی، 1370: 238) در تعریف دیگر آمده است: «هنگامی از عدم‌النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می‌آید که در نتیجه عمل زیانبار، دارایی شخص فزونی نیافته است، در حالی­که اگر این واقعه رخ نمی‌داد بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی این افزایش انجام می‌پذیرفت (درودیان، 1370: 34).

همچنان که ملاحظه می‌شود برخی از این تعاریف جامع نیست، از جمله تعریف اول که فقط شامل منافع محقق الحصول در آینده است در حالی که عدم‌النفع قسم دیگری نیز دارد. از سوی دیگر پاره­ای از تعاریف نیز مانع به نظر نمی­رسد. از جمله، تعریفی که معیار شناسایی عدم­النفع را جلوگیری از فزونی یافتن دارایی شخص معرفی کرده است، با تعریف ضرر سازگاری بیشتری دارد. زیرا همچنان­که می­دانیم، «­کاستن از دارایی شخص و پیش­گیری از فزونی آن به هر عنوان که باشد، اضرار به اوست­. به بیان دیگر هر­گاه آن­چه از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و صدمه به حقوق مالی برسد، ضرر مالی است و میزان این ضرر، تفاوت میان دارایی کنونی زیان­دیده و دارایی او در صورتی است که فعل زیان بار رخ نمی­داد» ( آنزل، 1973: 323، به نقل از کاتوزیان، 1382: 244). بنابراین معلوم می­شود که تعریف مذکور در مورد عدم­النفع، تنها شامل این قسم از ضرر نیست و دیگر اقسام آن را نیز می­تواند دربرگیرد. پس در ارائه تعریف باید به این نکات توجه داشت. به نظر می‌رسد بهتر است بگوئیم:­ «عدم‌النفع عبارت از ممانعت و جلوگیری از ایجاد نفع است». این تعریف علاوه بر این که شامل هر دو قسم عدم‌النفع است، فرق آن را از تفویت منفعت نیز آشکار می­سازد.

2ـ عدم‌النفع و تفویت منفعت

معمولاً حقوق­دانان با الهام از ماده 728 ق.آ.د.م پیشین در بحث از خسارت مادی، آن ­را شامل از بین رفتن مال و تفویت منفعت می‌دانند، از سوی دیگر تفویت منفعت را معادل «عدم­النفع» می­گیرند و بر این اساس به بررسی آن می‌پردازند (صفایی، 1386: 210؛ کاتوزیان: 1387: 203 و 204 و سماواتی، 1386: ص 25). اما به نظر می‌رسد که باید با دقت بیشتری به این موضوع نگریست. در یکی از تقسیم‌بندی‌ها مال را به عین و منفعت تقسیم می‌کنند: عین «مالی است مادی که به طور مستقل در خارج وجود دارد و قابل احساس با یکی از حواس ظاهره است؛ مانند زمین، کتاب و لباس.» در حالی که منفعت «مالی است که استقلال نداشته، به تدریج از عین حاصل می‌گردد و ممکن است مادی و محسوس نباشد؛ مانند سکونت در خانه و سواری اسب؛ و نیز ممکن است در نتیجه تراکم به صورت عین درآید؛ مانند ثمره درخت و نتیجه حیوان» (صفایی، 1382: 128).

بنابراین عین و نیز منفعت مصادیقی از مال هستند. همچنان که تلف یا ناقص کردن عین، خسارتی است که باید جبران شود، از بین بردن منفعت (که خود مال است) نیز خسارت به حساب می­آید و منجر به تحقق مسؤولیت شخص می‌شود و در این امر تردیدی وجود ندارد. این در حالی است که نفع صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و از سوی دیگر در خصوص «عدم‌النفع» و این که آیا قابل جبران است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.

بنابراین بین عدم‌النفع و تفویت منفعت باید قائل به تفکیک شد:

«عدم‌النفع ممانعت و جلوگیری از ایجاد منفعت است، عملی که موجب شود منفعت، اصلاً ایجاد نشود، در حالی که فوت یا تفویت منفعت از بین رفتن یا از بین بردن منفعت موجود است» (هدایت‌نیا، 1382: 68) و این دو با هم متفاوتند. با ذکر مثالی این تفاوت بهتر آشکار می‌شود: فرض کنیم کسی خانه دیگری را عدواناً متصرف شود و از این طریق مانع استیفاء مالک گردد. این اقدام غیرقانونی جلوگیری از تحصیل فایده یا نفع مورد انتظار نیست بلکه تفویت منافعی است که بر آن منافع، عنوان مال مترتب می‌شود و به تبع عین فی‌الحال موجود است، بر خلاف نفع که صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد. به عنوان مثال، فرض کنیم مالک خانه که قصد فروش خانه خود را دارد، به واسطه وجود موانعی که عامل آن شخص ثالثی است نتواند خانه خود را در موقعیت خوب بازار بفروشد و بدین جهت از نفعی که در آن موقعیت می‌توانست به­دست آورد، محروم شود. در این جا «عدم‌النفع» مصداق دارد زیرا نفع در زمان وقوع فعل زیانبار، موجود نبوده بلکه صرفاً مورد انتظار بوده است (سامت، 1377: 54 و 55).

شاید دلیل این تسامح در تمییز میان عدم‌النفع و تفویت منفعت این باشد که عرف بین عدم‌النفع و تفویت منفعت عین، فرقی قائل نیست و در هر دو مورد عامل را ضامن می‌شمارد اما این تسامح از طرف حقوق­دانان چندان قابل قبول به نظر نمی‌رسد زیرا چنان­که پیش­تر اشاره شد عدم‌النفع ممانعت از ایجاد نفع است و حال آن­که تفویت منفعت از بین بردن منفعت موجود است.

3- اقسام عدم‌النفع

عدم‌النفع به لحاظ متعلق آن بر دو قسم است: عدم‌النفع محقق و عدم‌النفع محتمل.

جهت تشریح مفهوم عدم‌النفع محقق ابتدا باید گفت منظور از منفعت محقق یا مسلم، منفعتی است که مقتضی حصول آن فراهم شده است لکن اگر فعل زیانبار معینی پدیدار نشود آن نفع و فایده محققاً عاید شخص خواهد ‌شد. بنابراین عدم تحصیل این منفعت منحصراً به ­واسطه حدوث عهدشکنی و یا ارتکاب فعل زیانبار خواهد بود (امامی، 1374: 244). از دست دادن چنین منفعتی، اصطلاحاً عدم‌النفع محقق نامیده می‌شود. به عنوان نمونه اگر شخصی کار­گری را بازداشت کند و او را از کار روزانه بازدارد، مانع از رسیدن مزد یعنی منفعت محقق او شده است.

اما مراد از منفعت محتمل، منفعتی است که هرگاه فعل معینی به وقوع نمی پیوست، احتمال داشت که عاید طرف گردد. یعنی منفعتی که پیدایش آن در صورت ایفای تعهد نیز مسلم نیست و احتمال دارد که متعهدله به آن نرسد (همان: 244). محروم ماندن از کسب چنین منفعتی اصطلاحاً عدم‌النفع محتمل نامیده می‌شود.به عنوان مثال توزیع­کننده روزنامه، روزنامـه­ای را که در آن اعـلان مزایده ملکی درج شـده است، به مشترک آن روزنامـه نمی­رساند و او در مزایده شرکت نمی­کند. مشترک پس از اطلاع بر این امر علیه توزیع­کننده اقامه دعوی می­کند و خسارت وارده خود را از او می­­خواهد، بدین دلیل که هرگاه توزیع­کننده، روزنامه را به او می­ رسانید، او در مزایده­ای که وزارت دارایی اعلان نموده شرکت می­کرد و برنده می­شد و از آن مبلغ استفاده می­کرد و چون توزیع­کننده روزنامه را به او نرسانده است باید خسارت وارده به مشتری را بپردازد (همان: 245).

باید توجه داشت که از بین این دو قسم، تردیدها تنها پیرامون قسم اول است و قسم دوم قابل مطالبه نیست؛ زیرا رابطه سببیت قطعی بین فعل و عدم پیدایش منفعت، وجود ندارد و بر فرض این که تعهد ایفا نشود باز هم احتمال دارد منفعت حاصل نشود.

4ـ دیدگاه فقهای امامیه در مورد عدم‌النفع

با توجه به اینکه بخش عمده‌ای از مقررات کشورمان ریشه در فقه دارند و بحث عدم‌النفع نیز در این گروه جای می‌گیرد، بررسی دیدگاه فقهای امامیه در این خصوص ضروری به نظر می‌رسد.

قول مشهور در فقه امامیه[1] این است که عدم‌النفع ضرر نیست و بنابراین قابل مطالبه و جبران نخواهد بود. (نجفی، بی‌تا: 15؛ علامه حلی، بی‌تا: 229 و کرکی، 1411 ﻫـ.ق: 264) اما دراین میان قول دیگری نیز وجود دارد که بر این مبنا منفعت محقق الحصول مضمونه به حساب می­آید و عامل ورود خسارت، مسؤول شناخته می‌شود (مقدس اردبیلی، بی‌تا: 17: به نقل از متین دفتری، 1379: 60؛ بجنوردی، 1402 ﻫـ.ق: 78 و حسینی عاملی، 1418 ﻫ.ق: 87).

در ذیل نظر فقهای مخالف و موافق و ادله ابراز شده از سوی هر یک را بیان می‌کنیم:

اول) دیدگاه فقهای مخالف

فقهای امامیه بیشتر در بحث از نقصان قیمت کالا در اثر ممانعت از فروش آن و حبس انسان آزاد و صنعتگر به ابراز مخالفت خود پیرامون تحقق ضمان در بحث حاضر پرداخته‌اند که به برخی از آنها اشاره می کنیم:

مرحوم صاحب جواهر بر این باورند که: «چنان­چه شخصی مانع از فروش کالای فرد دیگری شود و در این مدت قیمت متاع کاهش یابد، هیچ ضمانی بر عهده وی مبنی بر جبران خسارت قرار نخواهد گرفت» (نجفی، بی‌تا: 15).

مرحوم ملااحمد نراقی نیز در این زمینه بیان می‌دارد: «چنانچه مالک را از فروش متاعش بازدارند این عمل اضرار نمی‌باشد بلکه منع از تحصیل نفع است و همین­طور اگر کسی ملک بدون نفعی مانند قنات بایر داشته باشد و اراده­ کند که آن را اصلاح نماید ولی دیگری مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و نه ضرر، برخلاف موردی که قنات دائر باشد و دیگری آن را مسدود کند که این ضرر است» (نراقی، 1375: 115).

از علمای معاصر امام خمینی نیز معتقد است که چنان­چه فردی مانع از فروش کالایی بشود نه از بابت ضمان ید و نه از جهت دیگر، مسئول جبران خسارت تفویت منفعتی که برای کاهش قیمت متاع در زمان جلوگیری از فروش حادث شده است، نیست (موسوی‌‌خمینی، 1379: 175).

مرحوم محقق در شرایع‌الاسلام می‌نویسند: «غصب انسان موجب ضمان نیست اگرچه صغیر باشد. اگر شخصی صانعی را حبس­ کند تا زمانی­که از او منتفع نشده، ضامن اجرت نامبرده نیست چرا­که منافع شخص محبوس در تصرف خود اوست» (محقق حلّی، 1377هـ.ق: 188،182).

مرحوم صاحب جواهر نیز ضمن اظهار این که قول خلاف این نظر در خصوص عدم مضمونه بودن نفس و منافع حرّ نیافته است، استدلال می‌کند که چون انسان حرّ، مال نیست پس ضمان در آن محقق نیست. ایشان همچنین در رد کلام مرحوم مقدس اردبیلی و صاحب ریاض که هریک به نوعی ضمان منافع صنعتگر محبوس را پذیرفته‌اند، بیان می‌کند که چون انسان تحت ید انسان دیگر در نمی‌آید و منافع او در تصرف خود اوست، به تبع نفس وی قابل استیلاء نیست (نجفی، بی‌تا: 39).

مرحوم آیت­ا... خویی نیز در مورد جلوگیری از اشتغال انسان آزاد قائل به عدم ضمان است (­خویی، بی­تا: 161) و نیز امام­ خمینی در این باره می‌نویسد: «چنان­چه فردی بر دیگری مستولی شده و او را حبس نماید نه در مورد خود محبوس و نه منافعش غصب محقق نمی‌شود... و ضمان ید که از احکام غصب است برای حابس نیست.... اگر محبوس صنعت­گر باشد و در مدت حبس اشتغال به صنعت نداشته باشد در مورد اجرت وی حابس ضمانی ندارد» (موسوی خمینی، 1379: 158و 159).

با توجه به نظرات مخالف فقها مبنی بر مضمون نبودن عدم‌النفع، به نظر می‌رسد دیدگاه ایشان اساساً مبتنی بر دلایل ذیل است:

الف­ـ عدم تحقق غصب

برخی از فقها منافع را در صورتی مضمون می‌دانند که تحت تسلط و تصرف واقع شود و به عبارت دیگر غصب محقق گردد. بنابراین در مواردی همچون حبس انسان آزاد یا صنعت­گر با توجه به این که منافع شخص محبوس در تصرف خود اوست، استیلاء عملی و عنوان غصب تحقق نیافته و مسؤولیت منتفی است. اگر­ چه ایشان حتی در برخی موارد که غصب نیز محقق شده، همچنان قائل به عدم ضمان در جلوگیری از پیدایش نفع هستند. همچون موردی که اتومبیل شخصی غصب شود و وی نتواند در زمان بالا بودن قیمت آن را بفروشد. در این مورد اگر چه غصب تحقق یافته است و اجرت آن دوران اخذ می­شود اما ایشان معتقدند مابه التفاوت دو قیمت قابل اخذ نیست (محقق حلی، 1377: 181و182 و نجفی، بی­تا: 36، 39 و41).

ب ـ عدم شمول قواعد «اتلاف»، «تسبیب» و «لاضرر»

عده‌ای معتقدند که جریان قواعد اتلاف[2] و تسبیب[3] صرفاً در اموال امکان‌پذیر است و از سوی دیگر لاضرر[4] نفی حکم ضرری می‌کند نه اثبات حکم. بنابراین قواعد یاد شده در عدم‌النفع جاری نمی‌شود (همان: 15).

دوم) دیدگاه فقهای موافق

در میان فقهای امامیه عده‌ای معتقدند که در صورتی­که مقتضی نفع کامل باشد، عدم آن، ضرر محسوب می­شود و نهایتاً ضمان عامل عدم‌النفع محقق خواهد بود. ذیلاً به برخی از این موارد اشاره می­کنیم:

مرحوم نائینی در بحث لاضرر می‌‌فرمایند: ... بلکه عدم‌النفع نیز چنان­چه موجبات و مقوماتش کامل شده باشد، ضرر محسوب می‌شود. (نایئنی، 1418: 378).

مرحوم بجنوردی در معنای ضرر می‌نویسد: ضرر عرفاً عبارت است از نقص در چیزی از شئون انسان، بعد از این که وجود یافته است یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن، وجود دارد به طوری که عرف آن را موجود می‌داند (بجنوردی، 1402 هـ.ق: 178).

مرحوم صاحب مفتاح الکرامه نیز در بحث از حبس صنعت­گر به این دلیل که در این امر ضرر عظیمی وجود دارد و چه بسا خود صنعت­گر یا عیالش از گرسنگی بمیرند، حابس را ضامن شناخته‌اند. علاوه بر آنکه حابس متعدی است و مجازات عمل ید، عملی است مانند آن که مجوز تقاص مظلوم می‌باشد (حسینی عاملی، 1418: 93).

صاحب مجمع البرهان نیز در بحث حبس صنعت­گر ولو این­که از او انتفاعی هم نشده باشد، ضمان را اقوی دانسته و به قاعده لاضرر استدلال نموده است، ضمنا با توجه به اینکه حبس کننده، ظالم و متعدی است او را مشمول آیه 190 سوره بقره «­فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» دانسته است. (مقدس اردبیلی، بی­تا: 126: به نقل از متین دفتری، 1379: 60 و نجفی، بی­تا: 39).

برای مسؤول شناختن شخصی که باعث محرومیت دیگری از منفعتی شده به دلایل ذیل استناد شده است:

الف- قاعده لاضرر

برای قابلیت مطالبه عدم‌النفع در صورتی می‌توان به این قاعده تمسک جست که اولاً عدم‌النفع ضرر محسوب شود و ثانیاً قاعده لاضرر اثبات حکم کند. واقعیت این است که در صدق مفهوم ضرر بر محروم شدن از نفع محقق و مسلم، در عرف تردیدی نیست. به عبارت دیگر، ضرر مفهومی عرفی است و محروم شدن از نفع مسلم نیز عرفاً ضرر محسوب می‌شود. براین مطلب کلام عده‌ای از فقها نیز دلالت می‌کند؛ نظیر قول مرحوم نائینی که شرح آن گذشت و یا قول سید بحرالعلوم که معتقدند که هیچ دلیلی را نمی‌یابم که قاعده لاضرر را به موردی اختصاص دهد که متعلق آن مال موجود باشد نه اکتساب مال و ... (حسینی عاملی، 1418ﻫـ.ق: 12).

در ارتباط با امر دوم مبنی بر این که قاعده لاضرر اثبات حکم می‌کند یا نه، باید گفت این امر بستگی به تفسیر این قاعده دارد؛ فقها در این باره اختلاف نظر دارند: عده‌ای معتقدند «لا» در این قاعده، لای نهی است که دلالت بر حرمت اضرار به دیگران دارد و هیچ دلالتی بر حکم وضعی (ضمان) ندارد (موسوی خمینی، 1365: 50).

گروهی دیگر براین عقیده‌اند که «لا» در این قاعده در معنای حقیقی خود یعنی لای نفی جنس استعمال شده است. برای تبیین این موضوع سه نظر ابراز شده است:

الف) نفی حکم ضرری: یعنی مراد از لاضرر نفی حکم ضرری است. پس در حدیث مربوطه واژه حکم در تقدیر گرفته شده است (انصاری، بی­تا: 373؛ رشتی، 1408: 156 و خویی، 1368: 204).

ب) نفی حکم از طریق نفی موضوع: طبق این دیدگاه، منظور از لاضرر، نفی حکم به لسان نفی موضوع است (آخوند خراسانی، 1366: 265). اگر عناوین اولیه موضوعاتی که شارع برای آنها حکمی وضع کرده است، موجب ضرر گردد، حکم آن­ها منتفی می شود. مثلا حکم اولیه عـقد بـیع لزوم است اما اگر بیعی موجب ضرر شـود، حکم لـزوم بر آن مترتب نمی­شود. تفاوت آن با نظریه اول در این است که در نظریه دوم متعلق حکم یعنی خود موضوع برداشته شده است اما در نظریه اول حکم برداشته می‌شود (محقق داماد، 1385: 149).

ج) نفی ضرر جبران نشده: به موجب این دیدگاه ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و در نتیجه هر شخصی که موجب اضرار به دیگری شود باید آن را جبران کند (نراقی، 1375: 18).

باید گفت با توجه به این­که حدیث لاضرر جمله‌ای اسمیه است که در چنین جملاتی معنای حقیقی لا، لای نفی است نه نهی و تا زمانی که استعمال معنای حقیقی ممکن است نوبت به معنای مجازی نمی‌رسد، قاعده لاضرر دلالت بر نهی ندارد. از سوی دیگر باید قائل بر این بود که قاعده لاضرر هم رافع احکام و هم جاعل احکام است و همچنان که احکام ضرری را بر می‌دارد، می‌تواند در جایی که فقد حکم موجب ضرر است، جعل حکم کند (محقق داماد، 1385: 227 و 228). بنابراین، قاعده لاضرر شامل امور عدمی نیز می شود. چرا که عدم وجود حکمی که ضرر را مرتفع کند­، مستلزم وجود حکم ضرری است. برای مثال چنان­که منفعتی از میان برود و در اثر فوت منفعت به شخص ضرری وارد آید و فرض بر این باشد که در این مورد حکمی برای ضمان (جبران خسارت) وجود ندارد، بدین معناست که مراجعه زیان­دیده به عامل زیان جهت مطالبه خسارت حرام است یعنی عدم حکم مستلزم حرمت مراجعه و مطالبه خسارت است که به نوبه خود این حرمت مراجعه، حکمی وجودی است. این امر وجـودی مستلزم ضرر است و چنـین حکمی در شـرع نفی گردیـده است. پس لازمه نفی حرمت مراجعه و مطالبه خسارت این است که اجازه جبران ضرر وارده داده شود.

ب - قاعده اتلاف و تسبیب

استناد به این قواعد منوط به این است که بر عدم‌النفع عنوان مال صادق باشد؛ چه این­که به موجب این دو قاعده از بین بردن مال دیگری خواه به عنوان اتلاف و خواه به عنوان تسبیب موجب مسؤولیت عامل زیان است.

عده‌ای بر این عقیده‌اند که مال چیزی است که فعلاً موجود باشد ولی عدم‌النفع مال نیست بلکه محروم شدن از کسب مال است (نجفی، بی‌تا: 15). اما به نظر می‌رسد باید قائل بر این بود که مال چیزی است که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد (امامی، 1374: 19) و «بی‌گمان نیروی انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می‌شود و اعتبار مالیت نیازی به استیفاء و یا انعقاد قرارداد ندارد. پیروان نظر مشهور خود تصدیق دارند که چنان­چه کارگر اجیرشده‌ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد بازداشت‌کننده، ضامن اجرت او خواهد بود و لذا جای این سؤال است که آیا صرف انعقاد قرارداد اجاره می‌تواند به امری که مالیت ندارد، مالیت بخشد؟» (محقق داماد، 1385: 88). از سوی دیگر گرچه عدم‌النفع با تفویت منفعت عین متفاوت است اما عرف در زمینه مسؤول شناختن عامل، تفکیکی بین این دو قائل نیست. عرف بین موردی که شخص با تصرف عدوانی خانه فردی مانع استیفای مالک گردد و موجب تفویت منفعت او شود، با موردی که فرد مانع از فروش خانه مالک در موقعیت خوب بازار و در نتیجه موجب محرومیت وی از نفع شود، فرقی قائل نیست و در تمامی موارد شخص را مسؤول می‌داند.

ج ـ جواز مقابله به مثل

برخی از فقها با استناد به آیاتی از قران کریم از قبیل، «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم»، (سوره بقره /آیه 190) «جزاء سیئته سیئته مثلها» (سوره شورا / آیه 38) و یا «­ومن عاقب بمثل ماعوقب به» (سوره حج / آیه 59) قائل به جواز مقابله به مثل بوده و نهایتاً امکان مطالبه خسارت عدم‌النفع را مسلم داشته­اند؛ مثلاً هرگاه شخصی با حبس کردن دیگری موجب محروم شدن او از کار شود، این شخص نیز می‌تواند مثل آنچه را از دست داده یعنی معادل خسارت وارد شده بر او را از عامل آن مطالبه کند (انصاری، بی‌تا، ص373 و حسینی‌عاملی، 1418، ﻫـ.ق: 47). 

د ـ بنای عقلا

مراجعه به زنـدگی خردمنـدان صرف­ نظر از دین آنها، این نـکته را مـسلم می­کند که عـقلا هنگامی که شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می‌کند یا او را از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بوده است، محروم می‌کند، عامل زیان را مسؤول جبران خسارت وارده می‌دانند.

5ـعدم‌النفع در قوانین مدوّن ایران

در قوانین مختلف ایران به مسئله عدم‌النفع اشاره شده است که می‌توان بدین ترتیب از آنها یاد کرد:

ـ ماده 37 «قانون تسریع محاکمات»، مصوب 1309:­ «دعاوی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبه اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نیست محکمه میزان خسارت را پس از محاکمه رسیدگی و معین می­نماید» همچنان­که ملاحظه می­شود در این ماده مقنن تلویحاً عدم‌النفع را خسارت و قابل مطالبه تلقی کرده است (امامی، 1374: 245).

ـ ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 1310: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوط به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می‌شود خسارات شامل ضررهای وارده و منافع‍ی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است».

ـ ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 که در ذیل آن آمده است: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است».

در این قسمت باید یادآوری کنیم اگرچه عده­ای از مؤلفین (سامت، 1377: 58 و اصغری آقمشهدی، 1381: 87) از این ماده ذیل بحث عدم­النفع یاد کرده­اند، اما همچنان­که پیش­تر اشاره شد باید بین عدم­النفع از یک­سو و تفویت منفعت از سوی دیگر، قائل به تفکیک شد. به نظر می­رسد، ماده مذکور ناظر به تفویت منفعت است نه عدم­النفع و طرح آن ذیل عنوان عدم­النفع خالی از ایراد نیست.

ـ ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1335، «ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح ذیل می‌باشد:

1ـ ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است،

2ـ ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعـتبار اشخاص یا صدمات روحی،

3ـ منافعی که ممکن­الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود».

ـ بنابر ماده 133 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347، «مدیران و مدیر عامل نمی‌توانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد، انجام دهند. هر مدیری که از مقررات این ماده تخلف کند و تخلف او موجب ضرر شرکت گردد مسؤول جبران آن خواهد بود، منظور از ضرر در این ماده اعم است از ورود خسارت یا تفویت منفعت.»

ایراد مذکور ذیل ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 در این مورد نیز صادق است.

ـ براساس ماده 9 قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، «ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می‌باشد: 1ـ ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است. 2ـ منافعی که ممکن­الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود».

ـ تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 می­گوید: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست».

همچنین در ذیل ماده 267 همین قانون آمده است: «ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست».

همچنان­که ملاحظه می‌شود قانون­گذار ایران در رابطه با موضوع «عدم‌النفع» روند واحدی را اتخاذ نکرده است. تشریح و نقد موضع قانون­گذار و طرح دیدگاه­های حقوق­دانان پیرامون وضعیت فعلی عدم‌النفع را به بحث بعدی موکول می‌نمائیم و در این قسمت تنها به بیان این مطلب بسنده می‌کنیم که عکس‌العمل‌های متعدد در برابر موضوعی واحد آن هم از سوی مقنن که در وضع قوانین آگاه و خبیر فرض می‌شود، شایسته نیست و این امر منجر به تشتت آراء و پراکندگی نظرات می­شود و راه را بر اعمال سلایق هموار می­کند و بر بی‌ثباتی و تفاسیر نادرست از احکام دامن می‌زند.

در پایان این مطلب، لازم است اشـاره کـنیم که در حال حاضر سـه قانون اخـیرالذکر معتبر و لازم الاجرا هستند. دلیل طرح سایر موارد بررسی جامع قوانین و آشنایی با تحول قانون­گذاری در ارتباط با موضوع مورد بحث بوده است.

6ـ دیدگاه حقوق­دانان

حقوق­دانان کشورمان، در پاسخ به این پرسش که در وضعیت فعلی، عدم‌النفع ضرر محسوب می‌شود و قابل مطالبه است یا خیر، به دو گروه تقسیم می‌شوند:

عده معدودی از مؤلفین با اشاره به اینکه خسارت دارای دو معنای ضرر و جبران ضرر است، گفته‌اند: ‌واژه خسارت در تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م به معنای جبران ضرر وارده است. با این توضیح که اگر شخصی به دلیل عدم ایفای تعهد منفعتی را از دست بدهد، نمی‌تواند مطالبه جبران ضرر وارده را از محکمه بکند. همچنین است واژگان ضرر و زیان مذکور در ماده 267 ق.آ.د.م. با توجه به این مطلب و نیز از آن­جا که باید مقنن را در وضع قوانین آگاه و خبیر بدانیم، باید بر این باور باشیم که نویسندگان قانون آیین دادرسی مدنی فعلی آگاهانه ماده 728 ق.آ.د.م. سابق را حذف کرده‌اند. بنابراین درج تبصره 2 ماده 515 در ق.آ.د.م. فعلی تأکید بر این است که قانون­گذار به تأسی از قول اکثر فقها، عدم‌النفع را ضرر نمی‌داند و به تبع آن جبران آن­را نیز صحیح نمی‌داند (سماواتی، 1386: 36 و 37). در مقابل، اکثریت قریب به اتفاق حقوق­دانان بر این عقیده‌اند که عدم‌النفع ضرر محسوب می‌شود و جبران آن ضروری است؛ البته در توضیح این عقیده هر یک به شیوه خاص خود به طرح مسأله پرداخته‌اند:

یکی از آنان بر این باورند که: «محاکم برای جبران آن (عدم‌النفع مسلم) با منع قانونی نیز روبرو نبوده بلکه قانون­گذار با وضع و تدوین موادی راه را برای آنها باز نموده است؛ از جمله ماده 9 ق.آ.د.ک و همچنین تبصره 2 ماده 515 آ.د.م که قانون­گذار مطالبه «خسارت ناشی از عدم‌النفع» را ممنوع اعلام کرده نه خود «خسارت عدم‌النفع» را و این مطلب همان موضوع «مطالبه خسارت از خسارت» است که در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (ماده 713) ذکر و همه متفق‌القولند که نمی‌توان مطالبه کرد. از سوی دیگر قاعده لاضرر نیز جبران تمامی خسارات وارده بر شخص را ضروری می‌داند» (مهمان‌نوازان، 1388: 155).

برخی ابتدا به موادی از قانون مدنی[5] مانند ماده 221، 225 و 331 اشاره کرده،‌ سپس اظهار داشته‌اند که «­حکم خسارت هم شامل ضرر حقیقی و هم شامل عدم‌النفع است؛ چرا که از یک طرف در هیچ یک از مواد قانونی به عدم شمول این حکم به منافع غیر حاصل تصریح نشده بلکه از سوی دیگر متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف بدان شود به منزله تصریح است؛ البته جهت جبران عدم‌النفع وضعیت باید به گونه‌ای باشد که حقیقتاً اگر عدم انجام تعهد نمی‌بود آن منافع حاصل می‌گشت» (عدل، 1385: 112 و 113).

عده‌ای دیگر به حق بیان داشته‌اند که اگر عدم‌النفع قابل مطالبه باشد، فرقی نمی‌کند که منشأ آن جرم باشد یا قرارداد. اگر منظور این باشد که عدم‌النفع مطلقاً قابل مطالبه نیست باید گفت چه امری پیش آمده که مطالبه آن پنج ماه و نیم قبل در زمان تصویب قانون آئین دادرسی در امور کیفری مخالف با شرع نبوده است اما در زمان تصویب قانون بعدی غیرشرعی اعلام شده است (اصغری آقمشهدی، 1381: 88).

برخی دیگر ضمن توجه به ریشه فقهی بحث، بر­آنند که از آن دسته از فقها که عدم النفع را به دلیل عدم تحقق غصب در مورد بازداشت کارگر آزاد، نفی کرده­اند اما بازداشت کارگـر اجـیر شـده را مشمول ضمان و بازداشت­کننده را ملزم بـه پرداخت دستمزد کارگـر می­دانند. (محقق حلی، 1377: 189)­، باید پرسید که آیا قرارداد اجاره می­تواند به امری که مالیت ندارد، این وصف را اعـطا کند. سپس ایـشان با اشـاره به ماده 728 ق.آ.د.م اظهار داشته­اند که در صورتی که وجود ضرر مسلم باشد و از صرف احتمال محرومیت از نفع خارج

شود، همچون برخی از بزرگان فقها، بر مبنای قاعده لاضرر باید قائل به ضمان پیرامون عدم النفع بود. (کاتوزیان،1382: 245 و 254)

گروهی دیگر بر این باورند که منظور مقنن از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم‌النفع مطلق عدم‌النفع نیست بلکه منظور خسارت ناشی از عدم‌النفع احتمالی است. پس تبصره 2 ماده 515 منصرف از منافعی است که حصول آنها بر مبنای سیر متعارف امور، مسلم به نظر می‌رسد (امامی، 1374: 245 و صفایی، 1386: 211).

نتیجه­گیری

از مجموع مباحثی که درباره عدم­النفع بیان گردید، این نتیجه حاصل می­شود که همچون اکثر حـقوق­دانان بایـد قائل بر این بود که در وضعیت فـعلی نیز عدم‌النفع ضرر به حساب می­آید و امکان مطالبه آن همچنان باقی است. تبصره 2 مادة 515 ق.آ.د.م و نیز عبارت ذیل ماده 267 همین قانون را می‌توان به دو نحو تفسیر کرد که هر دو در نهایت به نتیجه واحد می‌انجامد: نخست این­که منظور مقنن منصرف از عدم‌النفع محقق بوده و تنها خسارت ناشی از عدم‌النفع احتمالی را غیرقابل مطالبه معرفی کرده است. و دیگر آن­که مراد مقنن بیان غیرقابل مطالبه بودن خسارت ناشی از خسارت بوده است؛ مهم­ترین دلیلی که می­توان بر این ادعا آورد، این است که ضرر واجد مفهومی عرفی است و عرف، محروم شدن شخص از منفعت محقق را بدون تردید ضرر می‌شمارد. حال، آن­چه در این میان غیرقابل مطالبه است، عبارت است از خسارت ناشی از این خسارت (خسارت غیرمستقیم) که در نظام حقوقی ایران به رسمیت شناخته نشده است. با این حال با توجه به سوابق فقهی موضوع، به نظر می­رسد، دیدگاه قانون­گذار با عدم­­النفع و عدم امکان مطالبه آن سازگاری بیشتری دارد تا بحث خسارت ناشی از خسارت.

نتیجه آن­که، قاعده لاضرر، مال تلقی شدن منفعت مسلم، مفهوم عرفی ضرر، امکان جریان قواعد اتلاف و تسبیب، عدم ملازمه بین عدم تحقق غصب و عدم ضمان و نیز بنای عقلا و عرف خردمندان، می‌تواند باعث تقویت این دیدگاه شود که باید قائل به ضرر بودن عدم­النفع محقق و قابلیت مطالبه آن بود.