Restrictions of Examination of witness in Rules of Procedure and Jurisprudence of International Criminal Courts

مقدمه

معاهدات بین‌المللی مانند میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (1966)، کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی­های بنیادی (1950)، کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (1969) و منشور آفریقایی حقوق بشر و توده‌ها (1981) که از منابع حقوق بین‌المللی به شمار می‌روند، مقررات مشابهی را در خصوص حقوق متهم پیش­بینی کرده­اند. نهادهایی نیز مانند کمیته حقوق بشر سازمان ملل[1] و دیوان اروپایی حقوق بشر[2] که در جهت اجرای مندرجات اسناد مذکور تأسیس شده‌اند، در طول سالیان متمادی به تفسیر مقررات راجع به حقوق متهم که به ضمانت­های شکلی مربوط می‌شود (Joseph, et al, 2000: 291) پرداخته‌اند. با آراء و تصمیمات نهادهای حقوق بشری، حدود و قلمرو حقوق متهم تعیین گردیده و موجبات توسعه و تکامل آن فراهم شده است (Bassiouni, 1994: 143) و آراء مذکور به عنوان قواعد عرفی حقوق بین‌الملل شناخته شده‌اند (Cassese, 2003: 395).

از جمله حقوقی که متهم در مرحلة محاکمه از آن برخوردار است حق پرسش متقابل از شاهدی است که علیه او شهادت داده است. پرسش متقابل فرآیندی است که به موجب آن، یکی از طرفین دادرسی، صداقت شاهد و صحت اظهاراتی را که علیه او و به نفع طرف دیگر بیان شده است، مورد تردید قرار می­دهد و همچنین حقایقی را که ممکن است به نفع او باشد از شاهد اخذ می‌کند (Murphy, 1985: 385).

بنابراین هدف اصلی از طراحی پرسش متقابل، ایجاد فرصت برای طرفین دادرسی است تا بتوانند اعتبار شاهد و یا به رغم قابل اعتماد بودن شاهد، صحت شهادت را نزد مقامات دادگاه، مورد تردید قرار دهند. چه بسا شاهد قابل اعتمادی، که اظهاراتش غیرقابل اتکاء باشد. اما درهمان حال، فردی که شاهد را مورد پرسش متقابل قرار می‌دهد، باید سؤالاتی را مطرح کند که به موضوع شهادت، مرتبط باشد. در غیر این صورت، دادگاه مانع از طرح آنها خواهد شد. در نتیجه پرسش متقابل، حق مطلقی نیست و تحت نظارت و کنترل دادگاه قرار دارد و بدین وسیله می‌تواند مانع از طرح سؤالات زائد شود. اما حضور شاهد در جلسه محاکمه، جزء لاینفک فرآیند پرسش متقابل به شمار می‌رود به همین‌دلیل، شاهد باید شخصاً در دادگاه حاضر شود و در مواجهه  با طرفین دادرسی، به سؤالات آنان یا قاضی دادگاه پاسخ دهد. بنابراین عدم حضور شاهد، استفاده از شهادت­نامه‌هایی که سابقاً توسط مقامات تحقیق، تهیه شده است و عدم افشای هویت شاهد به دلایلی همچون ترس از انتقام، همان­گونه که در تصمیمات نهادهای ناظر بر اجرای اسناد حقوق بشری انعکاس یافته است، مانع جدی در مسیر برگزاری محاکمه‌ای عادلانه خواهد بود.

در بند 3 از ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، بند 3 از ماده 6 کنوانسیون اروپایی، بند2 از ماده 8 کنوانسیون آمریکایی و جزء 5 از بند 2 قطعنامه کمیسیون آفریقایی، چنین مقرر شده است که متهم حق دارد: «از شهودی که علیه او شهادت می‌دهند سؤالاتی را پرسیده و یا از دادگاه بخواهد که از آنها سؤالاتی نماید و شهودی که به نفع او شهادت می‌دهند را با همان شرایطی که شهود، علیه او شهادت می­دهند، احضار و سؤالاتی از آنها نماید.» با توجه به عبارات مذکور، به منظور حفظ حقوق متهم، شهود در مرحله تحقیق یا مرحله محاکمه و نزد متهم یا وکیل باید حاضر شوند و ادای شهادت کنند. به عبارت دیگر، محکمه نمی‌تواند رأی خود را بر مبنای شهادت شهودی که شخصاً در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نشده‌اند، استوار گرداند. البته متهم نیز از حق نامحدودی جهت احضار و پرسش از شهود، برخوردار نیست. بنابراین دادگاه با توجه به حق برابری امکانات، باید به گونه‌ای برخورد کند که هیچ یک از طرفین دادرسی در رابطه با احضار شهود، در وضعیت نامساعدی نسبت به یکدیگر قرار نگیرند و سرانجام آن که شاهد باید به کلیه سؤالاتی که طرف مقابل طرح می­کند و مرتبط با موضوع شهادت است، پاسخ دهد. امکان ارزیابی دقیق از اظهارات شهود نیز فراهم نخواهد گردید، مگر این که نسبت به هویت شاهد، شناخت کافی وجود داشته باشد. به همین دلیل دادستان مکلف است که در مهلت مناسبی قبل از ادای شهادت، موضوع آن و هویت شهود را به اطلاع متهم یا وکیل او برساند.

کمیته حقوق بشر با تأکید بر الزام شهود نسبت به حضور در دادگاه، استفاده مراجع قضایی دولت­های عضو میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی از اظهارات کتبی ارائه شده توسط شهود را صراحتاً مغایر با مقررات میثاق دانسته است .(Safferling, 2001: 277) این کمیته با ارائه تفسیری اعلام کرده که منظور از برقراری پرسش متقابل آن است که متهم دارای همان اختیاراتی برای احضار شهود و پرسش از آنان باشد که برای دادستان وجود دارد[3]. به همین دلیل در یکی از قضایای مطرح شده، کمیته چنین اعلام کرد: «با توجه به اینکه متهم نتوانسته، شهود خود را در دادگاه حاضر نماید و شهود طرف مقابل خود را مورد پرسش قرار دهد، مقررات میثاق نقض گردیده است[4]». همچنین پنهان نگاه داشتن هویت شهود از متهمین جرایم قاچاق مواد مخدر و جرایم تروریستی و شورش، در گزارش کمیته حقوق بشر از موارد نقض حقوق متهم اعلام شده است[5].

از نظر دیوان اروپایی نیز اگر امکان پرسش از شهود در دادگاه وجود نداشته باشد و شهادت آنان به عنوان تنها دلیل محکومیت در نظر گرفته شود[6] و یا چنانچه وکیل متهم، فرصت مواجهه با شهود را پیدا نکند[7] و یا هنگام پرسش متقابل، فقط صدای شاهد شنیده شود بدون آن که مستقیماً مواجهه‌ای میان آنان صورت پذیرد (آشوری، 1383: 357)، حقوق متهم نقض شده است.

اما مهم­ترین آراء دیوان اروپایی حقوق بشر در خصوص عدم افشای هویت شاهد، صادر شده است. در یکی از قضایای مطرح شده نزد دادگاه، از شهادت مخبرین به کار گمارده شده توسط پلیس برای اثبات اتهام، استفاده گردیده بود. پس از طرح شکایت در دیوان و به رغم آن که دولت هلند اعلام کرد با توجه به احتمال انتقام از شهود توسط مجرمین جرایم سازمان­یافته، امکان افشای هویت آنان وجود نداشته، چنین اقدامی نقض حقوق متهم، شناخته شد[8]. در قضیه دیگر، مأمورین مخفی پلیس بدون آن که هویت آنان فاش شود، علیه متهم شهادت دادند. دیوان اروپایی اعلام کرد به رغم آن که شهود مذکور، مأمورین مخفی بوده‌اند که در مقایسه با مخبرین، قابل اعتمادتر محسوب می‌شوند و اصولاً جزئی از نیروی پلیس به شمار می­روند، اما در این مورد نیز، متهم از یکی از اجزاء دادرسی منصفانه، محروم شده است[9]. اما عدم افشای هویت شاهد در مرحله تحقیقات مقدماتی در صورتی که وکیل متهم بتواند متعاقباً با شاهد مواجه شود، نمی‌تواند از موارد نقض حقوق متهم تلقی گردد[10].

آرا و تصمیمات اتخاذ شده، همگی حاکی از حساسیت نهادهای نظارتی حقوق بشر بر رعایت حقوق متهم است تا جایی که بدون توجه به نوع اتهام و به رغم آن که افشای هویت شاهد، در بعضی موارد می‌تواند وی را در معرض انتقام قرار دهد و نیروی پلیس نیز قادر به استفاده از نیروهای مخفی خود در جرایم بعدی نخواهد بود، افشای هویت از اجزای اصلی فرآیند پرسش متقابل دانسته شده و به حقوق متهم در برابر سایر افراد برتری داده شده است. همچنین بر خلاف نظر برخی که معتقدند دیوان، عدم افشای هویت شهود در برخی موارد را مغایر با کنوانسیون اروپایی نمی‌داند (آشوری، 1383: 358)، باید گفت که این دیوان در هیچ یک از قضایای مطرح شده، مستقیماً عدم افشای هویت در تمام مراحل رسیدگی را مجاز ندانسته است بلکه به عنوان مثال در قضیه کاستوفسکی اعلام کرد که استفاده از اظهارات شهودی که در مرحله تحقیقات هویت آنان فاش نشده است، به خودی خود مغایرتی با کنوانسیون ندارد اما به عنوان یک قاعده باید به متهم، فرصت پرسش از شهود در زمانی که در حال ادای شهادت هستند یا در مرحله بعدی رسیدگی­ها داده شود. در همین قضیه و در پایان رأی، دیوان به این نکته اشاره مـی‌کند که مخفی کـردن هویت شـاهد از متهم، مـحدودیت­هایی را در بردارد که قابل انطباق با ضمانتهای مندرج در ماده 6 کنوانسیون نیستند.

در مقاله حاضر، این موضوع مورد بررسی قرار گرفته است که آیا عدم حضور شاهد در دادگاه (گفتار نخست) و حمایت از شاهد (گفتار دوم) می‌توانند باعث محدودیت در حق پرسش متهم از شاهد و در نتیجه نقض دادرسی منصفانه شوند یا این که مغایرتی با حق مزبور ندارند.

گفتار نخست: عدم حضور شاهد در دادگاه

اساسنامه دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو[11]، شهادت شهود را به عنوان یکی از ادله اثبات اتهام، پیش‌بینی کرده بودند و متهم حق داشت که شهود را مورد پرسش قرار دهد2. اما با توجه به ثبت دقیق سوابق در بایگانی مراکز نظامی آلمان و دسترسی نامحدود متفقین به اسناد و مـدارک راجع به طرح­ها و نقشه‌های نـظامی و نـیز زمان­ها و دستورات مـقامات آلمانی (Wald, 2001: 538)، اثبات اتهامات در دادگاه نورنبرگ، عمدتاً از طریق مدارک کتبی انجام پذیرفت. در طول جریان دادرسی، تنها 94 نفر در دادگاه شهادت دادند؛ درحالی که شهادت نامه نیز به عنوان دلیل اثباتی مورد توجه دادگاه قرار داشت که گاه به عنوان مدارک اصیل و گاه به عنوان مدارک تکمیلی، از آنها استفاده می­شد؛ اما قاعده‌ای کلی مبنی بر پرسش متقابل از ارائه­کنندگان شهادتنامه وجود نداشت (Wald, 2001: 539). بـه همین دلیل دادستان اجازه داشت، شهادت­نامه‌هایی که شامل موارد اتهامی علیه متهم بودند را در دادگاه ارائه نماید ((Taylor, 1993: 241. همچنین طبق ماده 21 اساسنامه، گزارش­های رسمی از جمله گزارش کمیسیون­هایی که برای تحقیق درباره جرایم جنگی تشکیل شده بود و صورتجلسه محاکمات دادگاه‌های نظامی کشورهای دیگر از جمله دلایل رسمی و قابل پذیرش، شناخته شده بود.

در دادگاه توکیو نیز، شهادت­نامه به موجب بند 3 از ماده 13 اساسنامه به عنوان دلیل، مورد پذیرش قرار گرفته بود. بدین‌ترتیب ملاحظه می‌شود که حق پرسش متقابل از شهود در دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو به نحو چشم­گیری محدود شده بود. علت این امر را می‌توان در این نکته جستجو کرد که دستورهای صادره توسط سران آلمان و ژاپن در انجام عملیات نظامی، به صورت مکتوب در بایگانی نگاهداری می‌شد و همین مدارک، به عنوان دلایل اصلی می‌توانست مبنای صدور حکم علیه متهمانی که مأمور اجرای دستورهای مذکور بودند، قرار گیرد. به همین دلیل، نیاز چندانی به حضور شهود در دادگاه‌های مذکور احساس نشد.

برخلاف دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو، در دادگاه‌های کیفری بین‌المللی[12] برای یوگسلاوی و رواندا[13] و نیز دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی شهادت علیه متهم، مهم­ترین دلیل در اثبات جرم به شمار می‌رود. این در حالی است که قضات دادگاه‌های مزبور با تفسیر اساسنامه و قواعد دادرسی، حق پرسش متهم از شاهد را محدود کرده‌اند.

الف:  اظهارات کتبی شاهد به عنوان دلیل

حق متهم دائر بر پرسش از شاهد به صراحت در اساسنامه[14] و قواعد دادرسی[15] دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا به رسمیت شناخته شده است و در بسیاری از قضایای مطرح شده از جمله قضیه «پرلیچ» در دادگاه یوگسلاوی به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر معرفی شده است[16].

شاهد ممکن است قربانی جرم[17]، متهم به ارتکاب جرم[18] و یا فردی باشد که به صورت اتفاقی ناظر واقعه‌ای بوده است (Safferling, 2001: 131)؛ بنابراین شاهد[19] تحت هر عنوان و در هر مرحله از رسیدگی­ها به فردی گفته می‌شود که شنیده‌ها، دیده‌ها و اطلاعات خود را به اطلاع مقامات مسئول می‌رساند.

بدیهی است شهادت هر فردی قابل پذیرش نیست. به عنوان مثال در قضیه «واسیلیویچ»، مطروحه در دادگاه یوگسلاوی[20] و قضیه «اندین داباهیزی»، مطروحه در دادگاه رواندا[21]، نفع شخصی داشتن، همسر متهم بودن و نیز رابطه دوستی و آشنایی از جمله موارد رد شاهد اعلام شده است. همچنین فردی که از لحاظ روانی در وضعیت مناسبی به سر نمی‌برد، نمی‌تواند به عنوان شاهد در دادگاه حاضر شود اما در قضیه «فوروندزیا»، شعبه بَدْوی دادگاه یوگسلاوی به درستی اعلام کرد که شهادت قربانی یک خشونت جنسی که برای معالجه به یک روانپزشک مراجعه کرده است نمی‌تواند توسط متهم رد شود[22].

به_­رغم پذیرش حق مواجهه متهم با شاهد، دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا به عنوان یکی از محدودیت­های وارد بر این حق، چنین اعلام کرده‌اند که با توجه به بند 3 ماده 89 قواعد دادرسی، که به موجب آن دادگاه می‌تواند هر دلیلی را که دارای ارزش اثباتی است، بپذیرد. مسموعات[23] نیز به عنوان یکی از ادله اثباتی قابل پذیرش به شمار می‌روند. در قضیه«الکسوسکی»، شعبه تجدید‌نظر دادگاه یوگسلاوی، مسموعات را به اظهارات اشخاص در خارج از دادگاه که متعاقباً اظهارات مزبور برای اثبات یک موضوع در دادگاه مورد استفاده قرار می‌گیرد، تعریف کرد.[24] در این قضیه اعلام شد که برای اینکه مسموعات پذیرفته شوند، باید به صورت ارادی بیان شده و حاکی از حقیقت باشد. برای چنین منظوری دادگاه می‌تواند محتویات مسموعات و اوضاع و احوالی را که بر اساس آن چنین اظهاراتی بیان شده است، ارزیابی کند.[25]

شعب مختلف دادگاه یوگسلاوی در قضایای «تادیچ»[26]، «دلالیچ»[27]، «بلاسکیچ»[28] و قضیه مربوط به «فوروندزیا (قضیه کوردیچ و سرکز)»[29] به صراحت قابل پذیرش بودن مسموعات را مورد تأیید قرار داده‌اند. در قضیه «روتاگاندا» نیز شعبه تجدیدنظر دادگاه رواندا اعلام کرد بند 3 ماده 89 اختیار وسیعی را جهت پذیرش ادله غیر مستقیم از جمله مسموعات اعطا کرده است و لازم نیست قابل اعتماد بودن چنین ادله‌ای به طور قطعی ثابت شود، بلکه این امر به اوضاع و احوال هر پرونده بستگی دارد[30].

بدین‌ترتیب، فرد اظهارکننده در دادگاه حضور نمی­یابد و متهم فرصت مواجـهه با وی را از دست می­دهد. همان­گونه که برخی نیز معتقدند هر چند فقدان پرسش متهم از شخصی که اظهارات خارج از دادگاه را مطرح کرده است، می‌تواند تأثیر منفی در ارزش اثباتی آن داشته باشد، اما مانعی در پذیرش آن به شمار نمی­رود (O’ Sullivan and Montgomery, 2010: 514). به نظر می‌رسد که تصمیماتی که بدان اشاره شد با مقررات مندرج در نظام حقوقی کامن­لا که دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا بیشترین تأثیر را در آیین دادرسی از این نظام حقوقی گرفته‌اند، مغایرت داشته باشد. زیرا حضور شاهد در دادگاه یک قاعده محسوب می‌شود و مسموعات نمی‌توانند جایگاهی در میان سایر ادله داشته باشند. به علاوه، اظهارات شاهد اصلی ممکن است هنگام طرح آن در دادگاه تحریف شود (Safferling: 2001: 292). به همین دلیل، مشخص نیست چگونه می‌توان برای چنین شهادتی ارزش اثباتی قائل شد و آن را به عنوان یک دلیل اصلی برای محکومیت متهم به کار برد.

در اساسنامه[31] و قواعد دادرسی دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، هرچند ماده‌ای وجود ندارد که به صراحت اجازه پذیرش مسموعات را به شعبه رسیدگی­کننده اعطاء کند، ماده‌ای نیز در ممنوعیت آن مشاهده نمی‌شود (Knoops, 2005: 192). شاید بتوان با استناد به بند 2 ماده 63 قواعد دادرسی دادگاه مزبور که مقرر داشته است هر شعبه مجاز است نسبت به مرتبط بودن یا قابل پذیرش بودن کلیه ادله ارائه شده، ارزیابی آزادانه‌ای داشته باشد، این­گونه استنباط کرد که شعب دادگاه می‌توانند مسموعات را نیز مورد پذیرش قرار دهند.

موضوع دیگری که می‌توان در راستای محدود شدن حق پرسش از شاهد بدان اشاره کرد اضافه شدن ماده 92 مکرر در سال 2001 میلادی به قواعد دادرسی دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا است. بر طبق ماده مزبور، دادگاه می‌تواند اظهارات کتبی شاهد را مورد پذیرش قرار دهد مشروط به اینکه چنین شهادتی مربوط به افعال و رفتار متهم آن گونه که در کیفرخواست آمده است، نباشد. در قضیه «گالیچ»، شعبه تجدید نظر دادگاه یوگسلاوی اعلام کرد که هدف از وضع ماده 92 مکرر، ایجاد تعدیل در شهادت شفاهی صرف است. به همین دلیل اگر اظهارات کتبی شاهد دارای ارزش اثباتی باشد عدالت ایجاب می‌کند که چنین دلیلی پذیرفته شود[32]. شعبه بدوی دادگاه رواندا نیز در قضیه «کابی لیگی» اعلام کرد که هر چند بند 3 ماده 89 قواعد دادرسی، مجوز پذیرش هر دلیل دارای ارزش اثباتی است، اما این امر بدان معنا نیست که اگر اظهارات کتبی شاهد بر طبق ماده 92 مکرر غیرقابل پذیرش باشد، دادگاه بتواند آن را مورد پذیرش قرار دهد.[33]

همان­گونه که مطرح شد ماده 92 مکرر راجع به موضوعاتی غیر از اتهامات مندرج در کیفر خواست است. سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود آن است که اگر اظهارات کتبی شاهدی، راجع به افعال و رفتار مجرمانه شرکای متهم باشد، امکان پذیرش آن وجود دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، به نظر می­رسد این امر، تأثیر منفی در ادامه دادرسی علیه متهم بر جای می‌گذارد. شعبه تجدیدنظر دادگاه یوگسلاوی در قضیه «گالیچ» در پاسخ به چنین سؤالی اعلام کرد که شعبه بدوی می‌تواند چنین اظهار‌نامه‌هایی را به دلیل کتبی بودن آن و عدم پرسش از شاهد که باعث لطمه وارد آمدن به یک محاکمه منصفانه می‌شود، رد کند.[34] بدین‌ترتیب با توجه به واژه «می‌تواند» در این تصمیم، شعبه بدوی مکلف به رد چنین اظهار‌نامه‌هایی نیست و می‌تواند آنها را مورد پذیرش نیز قرار دهد.

اما در خصوص دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، ماده 68 قواعد دادرسی مقرر داشته است که اگر شعبه مقدماتی[35] اقداماتی را براساس ماده 56 اساسنامه اتخاذ نکرده باشد، شعبه بدوی می‌تواند اجازه ارائه شهادت­نامه‌ای را که قبلاً به شکل صوتی و تصویری ضبط شده است، صادر کند مشروط به اینکه شعبه، دادستان و متهم فرصت پرسش از شاهد را داشته باشند.

مفهوم ماده مزبور آن است که اگر شعبه مقدماتی برطبق ماده 56 اقداماتی را اتخاذ کرده باشد ولو اینکه امکان پرسش از شاهد وجود نداشته باشد، شهادت کتبی می‌تواند مورد پذیرش دادگاه قرار گیرد. برطبق ماده 56 اساسنامه، دادستان مکلف است که شعبه مقدماتی را آگاه کند که فرصت بی‌نظیری در راستای اخذ شهادت از شاهدی که ممکن است متعاقباً در جلسه دادرسی در دسترس نباشد، فراهم شده است و اگر شعبه مقدماتی تصمیم دیگری اتخاذ نکند، دادستان باید اطلاعات راجع به این امر را در اختیار متهم نیز قرار دهد. همچنین در ماده 114 قواعد دادرسی آمده است که شعبه مقدماتی متعاقب درخواست دادستان و پس از مشورت با وی و در صورت لزوم، مشورت با مـتهم و وکـیل نامبـرده، اقداماتی را اتخاذ می­کند. بدین‌ترتیب، با توجه به مواد فوق‌الذکر، شعبه مقدماتی می‌تواند به صلاحدید خود و بدون آگاهی متهم، مبادرت به انجام اقداماتی جهت اخذ شهادت از شاهدی نماید که متعاقباً ممکن است در دسترس نباشد. این در حالی است که بر طبق بند 2 ماده 63 قواعد دادرسی و همان گونه که سابقاً مطرح شد، هر شعبه دادگاه می­تواند نسبت به قابل پذیرش بودن چنین دلیلی، ارزیابی آزادانه­ای داشته باشد.

موضوع دیگری که می‌تواند باعث محدود شدن حق پرسش از شاهد شود، اطلاعات محرمانه‌ای است که در اختیار دادستان قرار گرفته است و امکان افشای آن مگر با اجازه فراهم­کننده اطلاعات مزبور وجود ندارد. موضوعی که در قسمت بعدی بدان پرداخته می‌شود.

ب: محرمانه بودن اطلاعات و تعهد دادستان به افشای ادله

از جمله مواردی که موجب می‌شود تا متهم در وضعیت نامساعدی در دادرسی قرار نگیرد، افشای دلایل جمع­آوری شده توسط دادستان، از جمله دلایل تبرئه­کننده است. پیش­بینی مقررات راجع به افشای ادله بی­تردید می‌تواند کمک مؤثری برای متهمی تلقی شود که در بازداشت به سر برده و امکان جمع­آوری دلایل برای او وجود ندارد. در مواد 66 الی 68 قواعد دادرسی دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا به افشای ادله‌ای که در اختیار هر یک از طرفین دادرسی قرار دارد، اشاره شده است. اما بر طبق ماده 70 از قواعد دادرسی، اطلاعاتی وجود دارند که نمی‌توانند مشمول افشای ادله شوند. هدف از وضع این ماده، تشویق دولت­ها، سازمان­ها و افراد نسبت به ارائه اطلاعات محرمانه به دادستان است. به همین دلیل، دادستان نمی‌تواند بدون کسب رضایت فراهم آورنده، اطلاعات مزبور آنها را فاش نماید. اما از یک سو، اطلاعات محرمانه ممکن است حاوی مواردی باشد که باعث تبرئه متهم شود (O’Sullivan, Ibid: 528) و از سوی دیگر، با توجه به بندهای 3 و 4 ماده 70 قواعد دادرسی، شعبه نمی‌تواند افرادی را که اطلاعات محرمانه ارائه کرده‌اند به عنوان شاهد به دادگاه احضار و یا اگر دادستان شاهدی را به دادگاه جهت ارائه اطلاعات محرمانه فرا بخواند، مجبور به پاسخ دادن کند.

در قضیه «میلوسویچ»، شعبه بدوی دادگاه یوگسلاوی، ژنرال وسلی کلارک فرمانده ناتو در سال­های 1997 تا 2000 میلادی را جهت ادای شهادت به دادگاه احضار کرد. دولت ایالات متحده آمریکا از شعبه درخواست کرد تا نمایندگانی از دولت آمریکا هنگام ادای شهادت ژنرال کلارک حاضر باشند و جلسه به صورت غیرعلنی برگزار شود همچنین پرسش متهم از شاهد به خلاصه‌ای از آنچه که دادستان ارائه می‌دهد محدود شود و متهم، زمانی بتواند محدوده پرسش از شاهد را افزایش دهد که توافقنامه‌ای در این خصوص با دولت آمریکا منعقد شود. شعبه به استناد ماده 70 قواعد دادرسی، درخواست­های دولت آمریکا را پذیرفت[36]. ژنرال کلارک در روزهای 15 و 16 دسامبر 2003 میلادی مبادرت به ادای شهادت علیه میلوسویچ در زمینه صربستان بزرگ، قتل عام در سربرنیتسا و ارتباط نامبرده با صرب­های بوسنی کرد. متهم نیز بنا به دستور دادگاه نتوانست محدوده پرسش­های خود از شاهد را افزایش دهد. بدین ترتیب، کنترل جلسه دادگاه با توجه به ماده 70 قواعد دادرسی در اختیار تهیه­کننده اطلاعات محرمانه قرار گرفت.

در دادگاه رواندا نیز تفاسیر مشابهی در این رابطه انجام شده است. به عنوان مثال در قضیه «بیزی مونگو»، شعبه تجدیدنظر دادگاه رواندا اعلام کرد اگر اطلاعات ارائه شده به دادستان منطبق با ماده 70 قواعد دادرسی باشد، امکان پرسش از شاهد مگر با اجازه نامبرده وجود نخواهد داشت.[37] اما در قضیه «نیت گکا»، شعبه تجدیدنظر دادگاه رواندا به درستی اعلام کرد که هرچند بر طبق قواعد دادرسی، اظهارات شهود دادستان باید برای متهم افشا شود اما اگر سؤالی توسط دادستان یا نماینده وی یادداشت گردد اما از شاهد پرسیده نشود، با توجه به ماده 70 قواعد دادرسی که اسناد داخلی در دست هر یک از طرفین دادرسی را مشمول عدم افشا قرار داده است، چنین سؤالی نمی‌تواند مشمول افشای ادله گردد[38]. در نتیجه، همان­گونه که برخی نیز معتقدند، با توجه به کلی بودن برخی از عبارات مندرج در قواعد دادرسی، شعب دادگاه مجبور به ارائه تفسیری دقیق از آنها هستند (de los reyes, 2005: 587) به گونه‌ای که شعب دادگاه، متهم به عدم رعایت حقوق طرفین دادرسی نشوند.

مشابه آنچه که در دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا مطرح شد، موادی از اساسنامه دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی نیز به موضوع اطلاعات محرمانه اختصاص یافته است. به موجب جزء 5 از بند 3 ماده 54 اساسنامه، در صورتی که دادستان، اطلاعات محرمانه‌ای را از اشخاص، سازمان­ها یا دولت­ها دریافت کرده باشد، نمی‌تواند بدون رضایت فراهم­آورنده اطلاعات مزبور، آنها را افشا کند. این در حالی است که اطلاعات مزبور می‌تواند حاوی ادله تبرئه­کننده نیز باشد. در قضیه «لوبانگا»، شعبه بدوی اعلام کرد اگر دادستان به دلیل حجم بالای اسناد محرمانه‌ای که در اختیار دارد قادر به افشای ادله تبرئه­کننده نباشد، رسیدگی­ها باید متوقف شود[39]. قبل از رسیدگی شعبه تجدیدنظر به تصمیم شعبه بدوی، مجدداً شعبه بدوی قرار آزادی فوری و غیرمشروط متهم را صادر کرد.[40]

شعبه تجدیدنظر در خصوص تصمیمات متخذه توسط شعبه بدوی اعلام کرد که هر چند افشای محرمانه بودن اطلاعات بدون رضایت فراهم­آورنده آن امکان­پذیر نیست اما شعبه بدوی حق دارد در جلساتی که فقط با حضور دادستان تشکیل می‌شود[41] نسبت به افشای ادله تبرئه­کننده مشروط به اینکه جزء مدارک محرمانه نباشند تصمیم‌گیری کند[42]. اما این موضوع که امکان افشای ادله تبرئه­کننده وجود ندارد، نمی‌تواند باعث صدور قرار آزادی غیرمشروط متهم شود، بلکه شعبه بدوی می‌تواند به صورت مشروط رسیدگی­ها را متوقف نماید تا امکان فراهم شدن مجدد رسیدگی­ها به وجود آید.[43] بدین‌ترتیب شعبه تجدیدنظر، تصمیم صحیحی در این رابطه اتخاذ کرد؛ زیرا لوبانگا همچنان متهم محسوب می‌شد و حکم تبرئه وی نیز صادر نشده بود؛ قواعد دادرسی به شکلی تنظیم شده است که امکان در اختیار گرفتن اطلاعات محرمانه را که می‌تواند حاوی ادله تبرئه­کننده نیز باشد برای دادستان فراهم آورده است. این موضوع منجر به تضعیف موقعیت متهم نسبت به دادستان شده است. به ویژه اگر به این نکته توجه شود که فراهم آورنده اطلاعات محرمانه را نمی‌توان به عنوان شاهد به دادگاه احضار و یا وی را مجبور به ادای پاسخ در زمینه اطلاعات مزبور کرد.

صرف نظر از آنچه که در این گفتار بدان پرداخته شد، موضوع دیگری که می‌تواند باعث انحراف از حق مواجهه متهم با شاهد شود، مقررات راجع به حمایت از شهود است.

گفتار دوم: حمایت از شاهد

تا زمانی که شـاهد مـتقاعد نشود که شـهادت او خطراتی در پی نـخواهد داشت، مبادرت به ادای شهادت نخواهد کرد. به همین دلیل مقرراتی در قواعد دادرسی دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا و همچنین دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی پیش‌بینی شده است که امکان ادای شهادت توسط شهود را افزایش دهد. اما به نظر می‌رسد اقدامات مزبور تا حد قابل توجهی مانع از اجرای حق متهم دائر بر پرسش از شاهد شده است.

الف- عدم اطلاع از هویت شاهد

شاید بتوان مهم­ترین موضوع مطرح شده در دادگاه یوگسلاوی را عدم افشای هویت شاهد نسبت به متهم دانست. بر طبق ماده 69 قواعد دادرسی، عدم افشای هویت شاهد در مرحله تحقیقات، امکان­پذیر است، اما دادستان در مدت زمان مناسبی قبل از برگزاری محاکمه، با افشای هویت شهود باید به متهم اجازه دهد که دفاعیات خود را تدارک بیند. همچنین بر طبق ماده 75 قواعد دادرسی، دادگاه می‌تواند بنا به تشخیص خود یا درخواست یکی از طرفین یا یکی از شهود، در جلسه‌ای غیرعلنی، مبادرت به اتخاذ تصمیماتی جهت حمایت از شهود کند که این اقدامات می‌تواند شامل مواردی مانند عدم افشای هویت شاهد یا قربانی جرم نسبت به مطبوعات و حذف نام و اطلاعات راجع به هویت از اسناد عمومی دادگاه باشد.

با توجه به درج این مقررات در ماده مذکور، دادگاه با مشکلی برای پذیرش درخواست دادستان جهت برقراری اقدامات حمایتی، مواجه نمی‌شود. اما نکته‌ای که در ماده مذکور پیش­بینی نگردیده، عدم افشای هویت شاهد نسبت به متهم است. به همین دلیل شعبه بدوی دادگاه یوگسلاوی در قضیه «تادیچ»، با ممکن خواندن چنین اقدامی، پنج معیار برای آن ارائه نمود:                                                       

1ـ بیم واقعی از ورود لطمه به سلامت و امنیت شاهد وجود داشته باشد؛

2ـ دادستان ثابت کند که شهادت شاهد برای اثبات اتهام، با اهمیت و مرتبط است؛

3ـ دلیل محمول بر صحتی نسبت به اعتبار شاهد وجود داشته باشد؛

4ـ برنامه حمایتی از شاهد وجود نداشته باشد؛

5ـ راه حل دیگری جز عدم افشای هویت شاهد در دسترس نباشد[44].

درخصوص معیارهای پنج­گانه مذکور، نکات قابل ذکری وجود دارد. نخست آن که بر طبق معیار دوم، مهم­ترین دلیل اثبات اتهام باید شهادت شاهد باشد. بنابراین متهم نخواهد توانست، مهم­ترین دلیل اثبات مجرمیت را مورد تردید قرار دهد. دوم آن که دادستان باید بر طبق معیار سوم، دلیل محمول بر صحتی دائر بر قابل اعتماد بودن شاهد، ارائه کند. اما تنها افرادی که می‌توانند چنین دلیلی را مورد ارزیابی و تردید قرار دهند، متهم، وکیل و یا تیم تحقیقاتی آنها هستند که به دلیل عدم آگاهی نسبت به هویت شاهد، قادر به انجام چنین وظیفه‌ای نخواهند شد و سرانجام آن که درخصوص معیار چهارم نیز به نظر می­رسد به ناتوانی دادگاه در حمایت از شهود، اشاره شده است. بدین ترتیب متهم با محدودیت­هایی، مواجه می شود که علت آن، منتسب به دادگاه است.

دادگاه یوگسلاوی در این قضیه اعلام کرد که هر چند ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، منبع اصلی ماده 21 اساسنامه، راجع به حقوق متهم است اما عبارات آن باید مطابق با هدف، موضوع و ویژگی‌های خاص دادگاه که یکی از آنها تعهد به حمایت از شهود است، تفسیر شود. مراجع قضایی تفسیر کننده ماده 14 میثاق و ماده 6 کنوانسیون اروپایی، در چارچوب خاص خود، مقررات را تفسیر می‌کنند و مواد مندرج در این اسناد نیز، در رابطه با جرایم عادی است. حال آن که دادگاه یوگسلاوی در بعضی جنبه‌ها با دادگاه‌های نظامی که مقررات محدودی راجع به حقوق متهم دارند، قابل مقایسه است[45]. بدینسان با چنین اعلام نظری، هر دادگاه می‌تواند با توجه به هدفی که به واسطه آن تشکیل شده، موضوعات مطروحه و مشکلات خاصی که در این مسیر با آن روبه­رو است، حقوق متهم را تفسیر نماید.

در خصوص این قضیه، برخی معتقدند که حقوق متهم در مواجهه با شهود، مطلق نیست و می‌تواند در موازنه با سایر منافع قرار گیرد؛ زیرا دادگاه یوگسلاوی در حین یک منازعه مسلحانه، تشکیل شد و در آن زمان، احتمال به خطر افتادن امنیت افرادی وجود داشت که با دادگاه همکاری می‌کردند. در اساسنامه نیز رعایت حقوق متهم و منافع شهود، در کنار یکدیگر پیش‌بینی شده است. بنابراین تنها نمی‌توان به حقوق متهم توجه کرد و منافع شهود را نادیده گرفت. همچنین، دادگاه یوگسلاوی کاملاً متکی به شهادت شهود است و حمایت از آنان، منفعتی محسوب می‌شود که واجد منفعت مهم­تری برای جامعه بین‌المللی است (Chinkin, 1997: 75-76). در پاسخ باید گفت زمانی که گفته می‌شود حق پرسش متقابل، مطلق نیست، بدان معنا است که متهم نمی‌تواند سؤالات خارج از موضوع شهادت را مطرح سازد و یا نحوه طرح سؤالات، نباید تهدیدکننده باشد یا باعث ایجاد حقارت برای شاهد گردد. به همین دلیل، دادگاه نمی‌تواند غیر از موارد مذکور، محدودیتی برای متهم ایجاد کند. علاوه بر این، در ماده 20 اساسنامه  دادگاه یوگسلاوی مقرر شده است که دادگاه باید با رعایت کامل[46] حقوق متهم و با در نظر گرفتن[47] حمایت از شهود، رسیدگی­ها را انجام دهد. ملاحظه می‌شود که عبارت مندرج در اساسنامه، بیانگر برتری حقوق متهم نسبت به حمایت از شهود است. زیرا واضعان اساسنامه می‌توانستند به جای عبارت «در نظر گرفتن» عبارت «رعایت کامل» را نیز برای حمایت از شهود به کار ببرند. علت این امر، برخورداری شهود از امکانات بالایی است که دادستان در حمایت از آنان دارا است. در نتیجه، متهم که صرفاً از حمایت‌های حقوقی چند وکیل برخوردار است، ممکن است در موقعیت نامناسبی نسبت به شاهد و دادستان قرار گیرد. در ماده 75 قواعد دادرسی نیز نه تنها اشاره‌ای به عدم افشای هویت نسبت به متهم نشده، بلکه در بند الف ماده مذکور آمده است که اقدامات حمایتی از شهود باید مطابق با حقوق متهم باشد. بنابراین تصمیم متخذه در این قضیه، صرفاً بر اساس تفسیر شخصی قضات و وضعیت موجود در قلمرو یوگسلاوی سابق بوده است.

با اعمال معیارهای مذکور در قضیه «بلاسکیچ»، دادگاه یوگسلاوی نشان داد که تصمیم راجع به «تادیچ»، کماکان مورد پذیرش است. هر چند با توجه به اینکه وضعیت بحرانی در قلمرو یوگسلاوی خاتمه یافته بود، هویت شاهد برای متهم، فاش شد[48].

در دادگاه رواندا نیز اقدامات گسترده‌ای برای حمایت از شهود در نظر گرفته شده است؛ اما بر خلاف دادگاه یوگسلاوی، تاکنون با عدم افشای هویت نسبت به متهم، موافقت نشده است. به عنوان مثال در قضیه «روتاگاندا»، دادگاه مقرر کرد که نام و محل اقامت شهود و اطلاعات راجع به آنها در اختیار متهم قرار گرفته و از اسناد عمومی قابل دسترس، حذف گردد[49].

در دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، ماده 88 قواعد دادرسی که در زمینه حمایت از شاهد است، مقرر داشته است که دادگاه می‌تواند هر نوع اقدامی را برای تسهیل شهادت افراد آسیب­پذیر همانند اطفال، قربانیان خشونت جنسی و کسانی که شاهد آن بوده‌اند، برقرار سازد. این اقدامات مـی‌تواند از جمله شامل حضور خانواده شـاهد یا یک روانـپزشک، در زمان ادای شهادت باشـد. بدین ‌تـرتیب، ماده مذکور بـه گونـه‌ای تنظیم شده که دادگاه بتوانـد در صورت لزوم و با توجه به اوضاع و احوال پرونده، دستورات مختلفی صادر کند (Brady, 2001: 447)­.

دادستان، متهم و شاهد حق دارند از دادگاه، درخواست برقراری چنین اقداماتی را کنند؛ اما امکان تشکیل جلسه با حضور درخواست­کننده و بدون اطلاع و حضور طرف دیگر، وجود دارد. بدیهی است که علت وضع ماده 88، حمایت از شهودی است که ممکن است به علت ادای شهادت در معرض خطر انتقام قرار داشته باشند. به همین دلیل، اگر بنا باشد در جلسه‌ای که به منظور بررسی درخواست شاهد تشکیل می‌شود، طرف دیگر دادرسی نیز حضور داشته باشد، ماده مذکور اثر خود را از دست خواهد داد.

بنابراین با توجه به این که در چنین وضعیتی، دادگاه قادر خواهد بود دستور عدم افشای هویت شاهد را نسبت به متهم صادر کند، به هنگام تنظیم قواعد دادرسی، هیأت نمایندگی ایتالیا پیشنهاد داد که دادگاه با تعیین یک فرد مستقل، اجازه تحقیق در خصوص اعتبار شاهد را صادر کند. فرد مذکور نیز با حفظ هویت شاهد، نتیجه تحقیقات خود را تسلیم وکیل متهم یا رئیس دبیرخانه کند (Brady, 2001: 450) در این میان، هیأت­های نمایندگی دیگری همچون دانمارک، روسیه، اسپانیا و استرالیا، ضمن مخالفت با عدم افشای هویت شاهد نسبت به متهم، اعلام کردند که این امر با دادرسی منصفانه، مغایرت دارد .(­Brady, 2001: 450-451) استدلال دسته دیگر هیأت­ها آن بود که ماهیت جرایم تحت صلاحیت دادگاه به گونه‌ای است که باید امکان برقراری چنین اقدامی در بعضی اوضاع و احوال خاص وجود داشته باشد. علاوه بر این، دادرسی منصفانه لزوماً شامل حق مطلقی برای آگاهی از هویت شاهد نیست و باید میان حقوق متهم و منافع شهود، موازنه برقرار کرد .(­Brady, 2001: 450-451) برخی از سازمان­های غیردولتی نیز معتقد بودند که تنها زمانی می‌توان به برقراری عدالت امیدوار بود که شهود بتوانند با اطمینان از امنیت و سلامت خود، در دادگاه حاضر شوند (­Brady, 2001: 425).

واقعیت آن است که ماهیت جرایم نمی‌تواند به عنوان محملی برای عدم رعایت حقوق متهم در نظر گرفته شود. همچنین حق پرسش از شاهد با آگاهی از هویت وی، حق مطلقی محسوب می­شود[50] و قابل واگذاری به صلاحدید دادستان یا دادگاه نیست. موازنه میان منافع شاهد و حقوق متهم نیز از طرق دیگری جز عدم افشای هویت مانند انتخاب نام مستعار و یا تغییر صدای شاهد امکان‌پذیر است. شاید بتوان به این نکته اشاره کرد که ماده 88‏، راجع به شهود متهم نیز قابل اعمال است. بنابراین، دادستان نیز از هویت شهود متهم، مطلع نخواهد شد؛ اما باید گفت لطمه‌ای که از این بابت به متهم وارد می‌شود، به مراتب بیش از دادستان است.

ممکن است این گونه استدلال کرد که بند 5 ماده 68 اساسنامه، دادستان را تنها مجاز به عدم افشای اطلاعاتی کرده است که می‌تواند خطر بزرگی برای شاهد یا خانواده او محسوب شود و این اقدام تنها باید قبل از برگزاری جلسه محاکمه، انجام شود. همچنین ماده 76 قواعد دادرسی، دادستان را پیش از محاکمه، ملزم به افشای نام و اظهارات شهود کرده و ماده 88 قواعد دادرسی نیز صراحتاً اشاره‌ای به عدم افشای هویت شاهد، نسبت به متهم نکرده است. همگی این مواد، دلالت دارند بر این که، نمی‌توان هویت شاهد را از متهم مخفی نگاه داشت؛ اما به این نکته می‌توان اشاره کرد که مواد فوق‌الذکر، منافاتی با حق دادگاه در برقراری اقدامات ویژه، از جمله حمایت از هویت شاهد نسبت به متهم ندارد. همچنین در ماده 88، صراحتاً مقرر شده است که اقدامات حمایتی به آن چه که در این ماده آمده، محدود نمی‌شود، بلکه دادگاه می‌تواند دستورات دیگری را صادر کند. همچنین دادگاه می‌تواند بدون حضور طرف دیگر دادرسی، درخواست ارائه شده را مورد بررسی قرار دهد که این خود می‌تواند استدلالی به نفع عدم افشای هویت شاهد باشد.

در نهایت، شاید از طریق مواد مندرج در اساسنامه و یا قواعد دادرسی، نتوان به نتیجه‌ای دست یافت، بلکه باید منتظر ماند که دادگاه در آینده چه تصمیمی در این خصوص اتخاذ می‌کند؛ اما باید به این نکته توجه داشت، عدالت تنها زمانی برقرار نمی‌شود که شاهد بدون نگرانی نسبت به امنیت خود در دادگاه حضور یابد، بلکه متهم نیز نباید نگران عدم رعایت حقوق خود باشد. آیا می‌توان عدم افشای هویت شاهد را با توجه به جرایم تحت صلاحیت دادگاه، در برابر حق متهم به پرسش متقابل، موازنه میان منافع مختلف دانست؟ بی‌تردید اگر هویت، سابقه و مکان اقامت شاهد در زمانی که جرایم مورد ادعا ارتکاب یافته‌اند برای متهم مشخص نباشد، امکان پرسش مؤثر از بین خواهد رفت. در این صورت نمی‌توان از عنوان موازنه استفاده کرد، بلکه تضییع حق یک طرف دادرسی را باید به کار برد.

تنها با در نظر گرفتن این موارد است که دادگاه، خواهد توانست بر ابهام موجود، غلبه کند.

موضوع دیگری که می‌توان در رابطه با حمایت از شاهد بدان اشاره کرد، ادای شهادت در مکانی غیر از صحن اصلی دادگاه است.

ب: مواجهه غیرمستقیم متهم با شاهد

بر طبق ماده 75 قواعد دادرسی دادگاه‌های یوگسلاوی و رواندا، قضات می‌توانند بنا به تشخیص یا درخواست یکی از طرفین یا یکی از شهود، در جلسه‌ای غیر علنی مبادرت به اتخاذ تصمیماتی جهت حمایت از شهود کنند که می‌تواند شامل مواردی همچون ادای شهادت از طریق وسایل تغییر صدا و تصویر یا تلویزیون مدار بسته، برگزاری جلسات غیرعلنی و تعیین نام مستعار برای شاهد شود. همچنین بر طبق ماده 71 مکرر قواعد دادرسی، اگر عدالت اقتضا کند، دادگاه می‌تواند به شاهد اجازه دهد که از طریق ویدئو کنفرانس، شهادت خود را مطرح سازد.

در رابطه با موارد مزبور، قضایایی نیز قابل اشاره است. به عنوان مثال در قضیه «آکایسو»، شعبه بدوی دادگاه رواندا به شهود اجازه داد که با نام مستعار در دادگاه حاضر شوند[51]. هر چند در این قضیه، وکیل متهم از دادگاه درخواست کرد که دادستان با انجام تحقیقاتی، اعتبار شهود را ثابت کند، اما دادگاه با رد این درخواست اعلام کرد که هر چند درخواست وکیل برای دادگاه ایجاد شک کرده است، اما به تنهایی کافی نیست که انجام تحقیقاتی را ایجاب نماید.[52] به نظر می‌رسد با ایجاد شک، دادگاه باید از دادستان، درخواست می‌کرد برای اعتبار شاهد دلایل قوی ارائه کند، در حالی که اصل را بر اعتبار شاهد قرار داد.

همچنین در قضیه «موگیرانزا»، شعبه بدوی دادگاه رواندا ضمن پذیرش درخواست دادستان مبنی بر تعیین نام مستعار برای شاهد اعلام کرد که بدون اجازه شعبه، شاهد حق ندارد هویت اصلی خودش را آزادانه فاش نماید.[53] در دادگاه یوگسلاوی نیز شعبه بدوی در قضیه «استانیسیچ»، درخواست دادستان را در زمینه تغییر صدا و تصویر شاهد پذیرفت[54].

بر طبق ماده 87 قواعد دادرسی، دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی می‌تواند بنا به تشخیص خود یا درخواست متهم یا دادستان و یا شاهد، دستور برقراری اقدامات حمایتی را صادر کند[55]. این اقدامات که در بند 3 پیش‌بینی شده است، می‌تواند شامل برگزاری غیرعلنی بخشی از دادرسی، اجازه ادای شهادت از طریق وسایل الکترونیکی یا سایر وسایل خاص از جمله وسایل تغییر صدا و تصویر، ویدئو کنفرانس و تلویزیون مدار بسته، استفاده از نام­های مستعار و حذف اطلاعات راجع به هویت شهود از اسناد عمومی دادگاه شود. بنابراین دادگاه می‌تواند اقدامات دیگری را با توجه به اوضاع و احوال هر پرونده، مد نظر قرار دهد. ماده 87 از مواد 68 و 69 اساسنامه، نشأت گرفته است و به همین دلیل دادگاه باید مراقبت نماید که اقدامات مذکور، منافاتی با حقوق متهم نداشته باشد.

طبق بند 2 ماده 87 قواعد دادرسی دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، درخواست برقراری اقدامات حمایتی نمی‌تواند توسط یکی از طرفین و بدون اطلاع طرف دیگر انجام شود. بدین‌ترتیب، تفاوت ماده 87 قواعد دادرسی با ماده 88 این است که ماده 88 راجع به اقدامات ویژه[56] است. در حالی که ماده 87 در زمینه اقدامات حمایتی[57] است. به همین دلیل، دادگاه با در نظر گرفتن وضعیت شهود می‌تواند به استناد ماده 87 مبادرت به تشکیل جلساتی با حضور طرفین دادرسی کند و با استناد به ماده 88 صرفاً با حضور یکی از طرفین، تشکیل جلسه دهد. بنابراین هر فردی اعم از دادستان یا متهم یا شاهد که این درخواست را  طبق ماده 87 مطرح می‌کند باید طرف دیگر را در جریان قرار دهد تا او بتواند نظرات خود را در دادگاه، مطرح سازد. ممنوعیت درخواست، بدون اطلاع طرف دیگر، بی‌تردید از ماهیت و هدف چنین اقداماتی ناشی می‌شود زیرا ماده مذکور راجع به حمایت از شهود در برابر مطبوعات و عموم مردم و نه اشخاص دیگری است. بنابراین نمی‌توان درخواست عدم افشای هویت شاهد نسبت به متهم یا وکیل ÷او را بر طبق این ماده، مطرح کرد.

استفاده از ابزارهایی همچون تلویزیون مدار بسته و یا وسایل تغییر صدا و تصویر، بدین دلیل در نظر گرفته شده است که شاهد را از حرکات تهدیدآمیز متهم و یا شوک مجدد نامبرده با مشاهده متهمی که ادعا می‌شود مرتکب جرایمی گردیده است، محافظت کند. اما واقعیت آن است که عدم حضور شاهد در صحن اصلی دادگاه، احتمال بیان حقیقت از سوی نامبرده را کاهش می‌دهد  .(Jones, 2002: 1358)به عبارت دیگر، احتمال عدم بیان حقیقت در مواقعی که شاهد از مکان دیگری مبادرت به ادای شهادت می‌کند، به دلیل آن که تحت تأثیر فضای دادگاه قرار ندارد، به مراتب بیشتر است. همچنین وسایل تغییر صدا و تصویر، از جمله مواردی به شمار می‌روند که می‌توانند توانایی متهم، به انجام پرسش از شاهد را به نحو قابل توجهی کاهش دهند، زیرا طرز بیان و لحن صدای شاهد معمولاً در هنگام ادای شهادت تغییر می‌کند. حال با توجه به آن که فرآیند پرسش متقابل، وسیله‌ای برای کشف ضعف و نقص در محتوای شهادت و اعتبار شاهد است، آیا می‌توان با استفاده از چنین وسایلی، پی به این حالات برد؟ شاید بتوان چنین نقصی را از طریق حضور قضات در مکانی که شاهد مبادرت به ادای شهادت کرده و مورد پرسش متقابل قرار می‌گیرد، برطرف ساخت. موضوعی که در قواعد دادرسی پیش‌بینی نشده است.

نتیجه­گیری

دادگاه‌های کیفری بین‌المللی که با هدف تعقیب مجرمین جنایات بین‌المللی و مجازات آنان برای دستیابی به صلح و امنیت در جهان ایجاد شده‌اند، نمی‌توانند صرفاً به حقوق قربانیان جنایات توجه داشته باشند، بلکه برای حفظ شأن و اعتبار جهانی خود، ملزم به رعایت حقوق متهم نیز هستند. حقوقی که سالیان متمادی در اسناد بین‌المللی حقوق بشر اعم از جهانی و منطقه‌ای، گنجانده شده است و نهادهای مختلفی که از مهم­ترین آنها می‌توان به کمیته حقوق بشر سازمان ملل و دیوان اروپایی حمایت از حقوق بشر اشاره کرد بر چگونگی رعایت مقررات مندرج در این اسناد نظارت داشته و با تفاسیر قضایی خود، نقش مهمی در توسعه مفهوم دادرسی منصفانه ایفا کرده‌اند.

قضات دادگاه‌های کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی و رواندا صرفاً جهت تسریع در دادرسی، با تفاسیر شخصی خود از مقررات راجع به حقوق متهم از جمله حق پرسش از شاهد، رویه دیگری را دنبال می‌کنند. همچنین با توجه به ابهامات حاکم بر مقررات پرسش از شاهد در دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، بیم آن می‌رود که این دادگاه نیز دچار چنین سرنوشتی شود. به همین دلیل با توجه به اینکه اساسنامه دادگاه دائمی کیفری بین‌المللی، اصلاح قواعد دادرسی را توسط دولت‌های عضو پذیرفته، مهم­ترین ماده‌ای که می‌تواند در جهت حفظ حقوق متهم اصلاح شود، ماده 88 قواعد دادرسی است که بر اساس آن، دادگاه با جلسه‌ای به درخواست یکی از طرفین دادرسی و بدون حضور طرف دیگر برای اتخاذ اقدامات ویژه که شامل عدم افشای هویت شاهد نیز می‌شود، تشکیل می‌دهد، می‌تواند باعث از بین رفتن حق پرسش متهم از شاهد شود. این در حالی است که صدور احکام محکومیت در دادگاه کیفری بین‌المللی، کاملاً وابسته به همکاری شهود است. بنابراین اگر متهم نتواند اعتبار شاهد یا صحت اظهارات او را مورد ارزیابی قرار دهد، خطر صدور حکم محکومیت را در پی خواهد داشت. در نتیجه، تعیین هویت جدید برای شهود و یا اسکان این عده در مکان جدید مؤثرترین ابزار برای تشویق شهود به همکاری با دادگاه، ایجاد موفقیت بیشتر برای دادستان و عدم تحدید حقوق متهم خواهد بود.