Conflict of Testimonies in the Shiite Jurisprudence

مقدّمه

تعارض در شهادات با تحقق تضاد در شهادات شکل می‌گیرد؛ توضیح آنکه، اگر دو شاهد به حقی برای فردی شهادت دهند و دو شاهد دیگر به همان حق برای دیگری شهادت دهند در این صورت هر چه قدر که ممکن باشد باید بین شهود جمع کرد، مثلاً اگر دو شاهد به ملکیت زید بر خانه‌ای در روز شنبه شهادت بدهند و دو شاهد دیگر به ملکیت عمرو بر همان خانه در روز دوشنبه شهادت دهند باید همه شهود را تصدیق کرد. زیرا ممکن است زید خانه را در فاصله روز شنبه تا دوشنه فروخته باشد. ولی اگر نتوانیم شهود را با هم جمع کنیم بدین صورت که تصدیق یکی مستلزم تکذیب دیگری باشد مثلاً در همان مثال بالا دو شاهد به ملکیت الان زید بر خانه، و دو شاهد دیگر بر ملکیت الان عمرو بر همان خانه شهادت دهند تعارض حاصل می‌شود که چهار صورت دارد؛ یکی آنکه، مورد نزاع در دست هر دو طرف باشد و دو طرف دعوی بر آن سلطه مالکی داشته باشند. صورت دیگر آنکه، یکی از دو طرف بر مورد نزاع سلطه مالکی دارد که در این صورت یا هیچ‌کدام از شاهدان هر دو طرف سبب ملکیت را ذکر نمی‌کنند و یا شهود هر دو سبب ملکیت را ذکر می‌کنند. و یا اینکه تنها شهود فردی که بر مال سلطه مالکی دارد سبب ملکیت را بیان می‌کنند. و یا بالعکس. سبب ملکیت نیز گاهی قابل تکرار است یعنی اینکه امکان وقوع سبب ملکیت برای دو طرف دعوی و در نتیجه مالک شدن هر دو نسبت به مورد نزاع وجود دارد. و گاهی غیرقابل تکرار است یعنی سبب فقط یک‌بار ممکن است واقع شود و در نتیجه یکی از دو طرف می‌تواند مالک مورد نزاع شود. در مثال بالا بیع قابل تکرار است و امکان دارد چندین بار اتفاق افتد و هر دو طرف دعوی خانه را از مالک قبلی خریده‌ باشند ولی مثلاً اگر مورد نزاع، ملکیت گوساله‌ای باشد و بینه عمرو شهادت می‌دهند گوساله‌ از گاو عمرو متولد شده و بینه زید شهادت می‌دهند گوساله از گاو زید متولد شده‌است سبب ملکیت یعنی تولد غیرقابل تکرار است و تولد یک‌بار بیشتر اتفاق نمی‌‌افتد و امکان ندارد یک گوساله از دو گاو متولد شود. صورت سوم این است که هیچ‌کدام از دو طرف بر مورد نزاع ید ندارند و عین در دست غیر آن دو است. و صورت آخر این است که هیچ فردی، نه دو طرف دعوی و نه غیر این دو، بر مورد نزاع ید ندارد. اما در حصول تعارض لازم نیست که شهود حتماً مرد باشند بلکه اگر دو شاهد مرد برای یک طرف و یک مرد و دو زن برای طرف دیگر شهادت دهند تعارض صورت می‌گیرد ولی اگر دو مرد برای یک طرف و یک مرد برای دیگری شهادت دهند و دومی بگوید با شاهدم قسم می‌خورم تعارضی صورت نگرفته است.

این مسئله یکی از اختلافی‌ترین مسائل فقه است. به‌طوری‌که یک فقیه ممکن است در کتب خود چند فتوی و یا حتی در یک کتاب خود بیش از یک فتوا در یکی از صور مسئله داشته باشد. به همین خاطر در برخی صور مسئله ممکن است ادعای اجماع‌های مخالف هم شده ‌باشد که البته علت این همه اختلاف، اختلاف شدید احادیث وارد در مسئله است که بدون کنار گذاشتن برخی از آنها امکان جمع همه آنها در یک دیدگاه امکان‌پذیر نیست، زیرا برخی از آنها با هم تعارض دارند. در این مقاله سعی شده است، ابتدا دیدگاه‌های مختلف علماء و احادیث مربوط به مسئله بیان، سپس به تحلیل صور مسئله پرداخته شود، و در پایان بین احادیث مختلف مربوط به مسئله، وجه جمعی ارائه شود. برای نشان دادن اهمیت این موضوع و جنبه کاربردی آن، ابتدا دورنمای کلی آن در قوانین موضوعه و حقوق ایران مطرح، و سپس به کنکاش آن در خاستگاه قوانین، یعنی فقه امامیه، پرداخته می‌شود.

1- تعارض شهادات در حقوق و قوانین موضوعه ایران

گواهی یکی از ادلۀ اثبات دعوی است. استماع گواهی وسیله بسیار انعطاف‌پذیری است که در آن دادرس از اختیارات بازجویی بسیار وسیعی استفاده می‌کند و سرانجام به کشف حقیقت نائل می‌شود. این ابزار کشف حقیقت، هم در قانون مدنی ما آمده است و هم در قانون آیین دادرسی مدنی، ولی هیچ‌کدام از این دو قانون تعریفی از آن به‌دست نداده است. برای وضوح گواهی معتبر در علم حقوق بهتر است به تعریف حقوق‌دانان اشاره‌ای داشته باشیم. دکتر محسن صدرزاده افشار گواهی را عبارت دانسته است از، اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده و شخصاً از آن آگاه شده‌اند (افشار، 1369، 151). تعریف منسجم‌تری از گواهی، که جامع مشخصه‌های شهادت معتبر حقوقی است، تعریف دکتر کاتورزیان است. ایشان شهادت را چنین تعریف می‌کند: «شهادت عبارت از اخبار از واقعه‌ای است به سود یکی از دو طرف و زیان دیگری که از سوی شخص ثالثی جز اصحاب دعوا و حاکم در زمان تمیز حق بیان می‌شود» (کاتوزیان، 1383، 2، 14). قانون‌گذار ما به شهادت، به‌عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، در قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی پرداخته است. در قانون آیین دادرسی مدنی بیشتر به نحوه تحقیق از شهود و موارد جرح و طرز ادای شهادت توجه شده است و در قانون مدنی به موارد شهادت و شرایط آن و همچنین شرایط شاهدان پرداخته شده است.

قبل از اصلاح قوانین، در نظر قانون‌گذار اعتبار و ارزش شهادت از سایر ادله اثبات دعوی کمتر بود؛ زیرا شهود ممکن است مورد تطمیع یا تهدید یا اشتباه یا نسیان واقع شوند و برخلاف حقیقت شهادت دهند. این بود که قانون مدنی شهادت را از چند جهت محدود کرده بود؛ اولاً، در مواد 1306 و 1307 برای موضوع قابل اثبات با شهادت حداکثری قرار داده بود که زیاده بر آن را نمی‌توان به شهادت اثبات نمود. ثانیاً، در تعارض سند با شهادت، در ماده 1309، سند را مقدم دانسته بود. ثالثاً، شهادت تمام اشخاص را نپذیرفته بود و در ماده 1313 شرایطی را برای شهود عنوان کرده بود که شهادت غیر از واجدین این شرایط پذیرفته نمی‌شود. اما در اصلاحیه‌های بعد از انقلاب، مواد 1306 و 1307 از قانون مدنی حذف شدند، و شورای نگهبان نیز ماده 1309 را خلاف موازین شرع دانسته و آن را ابطال کرد تا اهمیت شهادت بیش از پیش روشن شود (کاتوزیان، 1383، 2، 60).

مسئلۀ مورد بحث، تعارض شهود است. این مسئله در قانون ما مطرح نشده است و حقوق‌دانان نیز بالطبع به آن نپرداختند. درحالی‌که فقهاء از دیرباز به این مسئله پرداختند و آن را در شقوق مختلف مفصلاً مورد بررسی قرار دادند. شاید یکی از دلایل مطرح نشدن آن در قانون و پرداختن مفصل فقهاء به آن، این نکته است که در گذشته، به دلیل اینکه دلیل غالب اثبات دعوی، شهادت بوده است به شهادت بیشتر بها داده می‌شد و ارزش و اعتبار آن خیلی بیشتر بود. ولی امروزه به‌دلیل پیدایش اسناد و مدارک، شهادت ارزش و اعتبار و اهمیت گذشته را ندارد. به هر روی شهادت حجت شرعی قضایی است، به همین دلیل هم، بعد از انقلاب و اصلاح قوانین موضوعه طبق موازین شرع و حذف مواد مذکور در بالا از قانون مدنی، اهمیت شهادت به‌خوبی روشن شده است. به‌خصوص با حذف مادۀ 1309 قانون مدنی، اهمیت مسئله تعارض شهادات بیش از پیش مطرح می‌شود. در این تحقیق این مسئله در فقه امامیه بررسی شده است تا گامی جهت فراهم آوردن زمینۀ تکمیل قوانین موضوعه برداشته شود.

2- تعارض شهادات در فقه امامیه

بعد از ارائۀ دورنمای کلی موضوع در کتب حقوق‌دانان و قوانین موضوعۀ جمهوری اسلامی ایران، بررسی و مداقۀ صور چهارگانه مسئله، در فقه امامیه پی گرفته می‌شود.

2-1- دو طرف بر مورد نزاع سلطۀ مالکی دارند

در این صورت دو طرف دعوی، بر مورد نزاع ید دارند. مثلاً زید و عمرو خواهان خانه‌ای هستند که هر دو در آن ساکن‌اند و هر دو برای خواستۀ خود بینه اقامه می‌کنند؛ در این صورت، دیدگاه مشهور امامیه این است که بدون توجه به تفاوت عددی و عدالتی شهود، مورد نزاع بین دو طرف نصف می‌شود؛ محمدحسن نجفی این حکم را بین فقهای متاخر از شیخ طوسی و ابن جنید، بدون اختلاف دانسته است (نجفی، 1418، 40، 411‌). محقق حلی در دو کتاب شرائع‌الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام (محقق، 1408، 4، 101و 102) و المختصر النافع فی فقه الإمامیه (محقق، 1418، 2، 286)، طباطبایی در ریاض‌المسائل (طباطبایی، 1418، ‌15، 213)، کیدری در إصباح الشیعه بمصباح الشریعه (کیدری، 1416، 531)، شهید اول در دو کتاب الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه (شهید اول، 1417، ‌2، 101) و الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (شهید ثانی، 1412، 1، 248) و ابن ادریس (ابن ادریس، 1410، ‌2، 171‌) همین حکم را پذیرفتند.

شهید ثانی نیز در مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام این حکم را حکم علماء بدون هیچ اختلافی دانسته است و می‌نویسد؛ علماء یکی از وجوه زیر را منشأ حکم دادن به نصف کردن مورد نزاع دانسته‌اند: وجه اول این است که، شهود به سبب تساوی تساقط می‌کنند و مثل حالتی است که کسی بینه‌ای نداشته باشد. یا اینکه هریک از دو طرف علاوه بر شاهد، ید دارند، در نتیجه در قسمتی از مورد نزاع که ید دارند، بینه‌شان بر طرف خارج از آن قسمت، مقدم است. یا هرکدام بر نصف مال ید دارند و دو طرف برای نصف دیگر، که از آن خارج‌اند بینه اقامه کردند در این قسمت، بینه آنها مقدم است. زیرا مدعی هستند و بینه آنها مقدم است و دیگر نوبت به ترجیح با ید نمی‌رسد. شهید ثانی در نهایت فوایدی را هم برای این وجوه، بیان کرده است. بدین صورت که، اگر منشأ حکم را وجه اول بدانیم دو طرف باید قسم بخورند. ولی در دو وجه اخیر قسم لازم نیست زیرا در وجه دوم، مرجح و در وجه سوم، بینه، حق را اثبات می‌کند و دیگر نیازی به قسم نیست (شهید ثانی، 1413، 14، 81‌).

اما با تتبع در دیدگاه‌های دیگر درمی‌یابیم با اینکه برخی منشأ حکم را وجوه دوم و سوم می‌دانند، ولی باز هم قسم را لازم دانستند؛ علامه حلی در تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه، با اینکه علت حکم یادشده را وجه سوم دانسته است، ولی نظر قوی‌تر را نیاز به قسم خوردن دو طرف، برای حکم دادن به نصف کردن مورد نزاع، می‌داند (حلی، 1420، 5، 185‌). فاضل مقداد نیز قسم را لازم دانسته است و بیان کرده است که اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو از قسم خوردن خودداری کنند حکم همان نصف کردن است ولی اگر یکی خودداری کرد، حکم به ملکیت کسی که قسم بخورد می‌شود (حلی، 1404، ‌4، 281).

عده‌ای دیگر نصف کردن مورد نزاع را در صورت مساوی بودن شهود از همه جهت پذیرفتند ولی اگر ترجیحی باشد بینه دارای مرجح مقدم است. این عده در ترتیب مرجحات اختلاف دارند.

شیخ مفید در المقنعه (المفید، 1413، 730) و جمال‌الدین حلی در دو کتاب المقتصر من شرح المختصر (حلی، 1410، 384‌) و المهذب البارع فی شرح المختصر النافع (حلی، 1407، 4، 494‌) شاهدهای عادل‌تر را ترجیح داده‌اند و در صورت تساوی عدالتی، شهودی را که تعدادشان بیشتر است مقدم داشته‌اند و در صورت تساوی عددی به نصف کردن عین قائل شده‌اند. دیلمی مرجحات را بدون ذکر ترتیب حجت دانسته است (دیلمی، 1404، 234). ابن ابی عقیل به‌طور مطلق در تمام صور مسئله حکم به قرعه کرده است (عمانی، 1416، 148). ولی به نظر می‌رسد که عبارتش ظهور در صورتی دارد که هر دو طرف خارج از مورد نزاع باشند. ابن جنید نیز در‌صورتی‌که شهود مساوی باشند حکم به قسم خوردن دو طرف داده ‌است. به‌طوری‌که اگر هر دو قسم بخوردند یا هر دو از قسم خوردن خودداری بکنند به نصف کردن مورد نزاع حکم ‌داده است، اما اگر بینات از لحاظ تعداد مساوی نباشند حکم به قرعه کرده و اسم هر کسی درآمد باید قسم بخورد و اگر خودداری کرد دیگری قسم می‌خورد (ابن‌جنید، 1416، 317 و 318). ابن حمزه نوشته است بینات یا در بیان سبب ملکیت مختلف‌اند که در این حالت بینه‌ای که سبب ملکیت را بیان کند مقدم است و یا در عدالت مختلف‌اند که در اینجا عادل‌تر مقدم است یا اینکه در عدد مختلف‌اند که شهود بیشتر مقدم است و اگر بینات از همۀ این جهات مساوی بودند حکم به نصف کردن داده می‌شود (طوسی، 1408، 218).

ممکن است دلیل این عده این باشد که، همان‌طورکه در تعارض اخبار ما به مرجحات رجوع می‌کنیم در اینجا نیز به مرجحات رجوع می‌کنیم و یکی را بر دیگری ترجیح می‌دهیم. صاحب ریاض در جواب این احتمال می‌نویسد: اولاً، این قیاس است. ثانیاً، این مسئله با تعارض اخبار متفاوت است. زیرا، ملاک حجیت خبر، افاده ظن است. به همین دلیل اگر یکی از دو خبر متعارض بنابر مرجحات خبری، ظن قوی‌تری را افاده کند، مقدم است. ولی بینه بما هو بینه حجت است چه مفید ظن باشد و چه نباشد و ملاک حجیت آن ظن نیست، تا اگر یکی ظن بیشتری را افاده کند بر دیگری مقدم باشد و همۀ بینات ملاک حجیت را دارند پس واجب است که به همه آنها عمل کرد (طباطبایی، 1418، ‌15، 214‌). اما این اشکال به جواب صاحب ریاض وارد است که ملاک حجیت خبر واحد، تعبد است نه افاده ظن و نیز علت رجوع به مرجحات در تعارض دو خبر باز هم تعبد و احادیث دیگر مبنی بر رجوع به مرجحات است نه افاده ظن بیشتر. ولی باز ممکن است گفته شود در شهود متعارض ما خبری مبنی بر رجوع به مرجحات نداریم ولی در اخبار چنین خبری داریم و علت رجوع به مرجحات، چنین خبری است. پس باز هم قیاس گواهان متعارض با اخبار متعارض، قیاس مع الفارق است.

ممکن است ادعا شود در تعارض شهادت ها هم خبری مبنی بر، «مرجح بودن بیان سبب ملکیت در شهادت‌ها و عدد و عدالت برتر، و در صورت تساوی در این جهات قسم خوردن هر دو طرف» داریم و آن روایت اسحاق بن عمار از امام صادق (ع) است که در آن امام می‌فرمایند: امام علی (ع) در حیوانی که در دست دو نفر بود و هر دوی آنها بر ملکیتشان بر حیوان شهودی را اقامه کردند که سبب ملکیت را ذکر کردند، حکم به قسم خوردن هر دو طرف داد. ولی چون یکی از آن‌دو قسم خورد، حیوان را به او داد (عاملی، 1409، 27، 250). در این روایت، بعد از اینکه شهادت‌ها از جهت بیان سبب ملکیت، مساوی بودند، حضرت حکم به قسم خوردن کردند و الا شهود طرفی را که به تنهایی سبب ملکیت را ذکر می‌کردند مقدم می‌داشتند.

ولی با فرض صحیح بودن سند این روایت، دیدگاه مشهور مبنی بر تنصیف، مخالف آن است، و شیخ طوسی نیز این روایت را بر صلح کردن دو طرف حمل کرده ‌است زیرا هنگامی با قسم، به نفع یک طرف علیه دیگری حکم داده ‌می‌شود که شهود یکی بیشتر باشد و یا قرعه انداخته شود. در این صورت، فردی که شهودش بیشتر است و یا قرعه به نامش خورده، قسم می‌خورد. درحالی‌که در مورد روایت، شهود مساوی هستند و قرعه‌ای انداخته نشده است. پس دو طرف پس از مصالحه سوگند خوردند و شاید دو طرف سوگند را به‌جای قرعه انتخاب کردند و امام مخیر بودن آنها را بین قرعه و سوگند درست دانسته باشد (طوسی، 1390، 3، 42 و 43؛ طوسی، 1407، 6، 238‌). اشکال دیگر روایت را نجفی این چنین می‌نویسد که، مطلبی در این خبر است که هیچ فقیهی به‌جز ابن جنید آن را نپذیرفته است. و آن این است که روایت می‌گوید، اگر مورد نزاع در دست هیچ‌کدام از دو طرف نباشد باید هر دو با هم قسم بخورند. اگر تنها یک طرف  قسم بخورد مورد نزاع به او داده می‌شود و اگر هر دو طرف قسم بخورند، مال بین آن‌ دو نصف می‌شود. پس درست نیست احادیثی را که دال بر «نصف کردن مال بدون سوگند» هستند، با این روایت تخصیص زد. بله، اگر منشأ حکم دادن به تنصیف، تساقط شهود دو طرف و نبود بینه برای صدور حکم بود، سوگند دو طرف لازم بود. ولی منشأ این حکم، تساقط شهود و نبود دلیل نیست (نجفی، 1418، ‌40، 412).

اما اخباری که دلالت بر «نصف کردن مورد نزاع بدون نیاز به سوگند، و ترجیح شهود یک طرف بر طرف دیگر» می‌کنند عبارت‌اند از: روایت مرسل از ابن مغیره از امام صادق (ع) که در مورد نزاع دو فرد در ملکیت دو درهم است، بدین صورت که درهم‌ها در دست آن دو بود و یکی از آنها خواستار ملکیت هر دو، و دیگری ادعا می‌کرد که یک درهم مال او و درهم دیگر مال طرف دیگر است. امام یک درهم را به طرفی که خواستار ملکیت دو درهم بود داد و درهم دیگر را بین آن دو نصف کرد (عاملی، 1409، 18، 450). و خبر تمیم بن طرفة که در مورد دعوای دو فرد بر سر ملکیت شتری است که در دست هر دوی آنها بود و هرکدام بر ملکیت آن بینه اقامه کردند در این دعوا حضرت علی حکم به نصف بودن شتر بین آن دو کردند (عاملی، 1409، 27، 251). روایت مرسلی از حضرت علی (ع) (نوری، 1408، 17، 372) که همه این اخبار دلالت بر این صورت و حکم نصف کردن مال می‌کنند.

این اخبار در حکم «نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف دعوا بدون رجوع به مرجحات و سوگند» تصریح دارند که البته ضعف سند آنها با فتوا دادن فقهاء به آنها، و شهرت فتوایی این حکم، جبران می‌شود و بر خبر دلالت کننده بر سوگند و رجوع به مرجحات، ترجیح داده می‌شوند. به علاوه اینکه، در صورت مورد بحث، اصلاً مدعی و منکر بودن، بر هیچ‌کدام از دو طرف دعوا صدق نمی‌کند زیرا دو طرف بر کل مال مورد نزاع ید دارند نه بر نصف آن و شهود نیز به ملکیت کل آن شهادت داده‌اند و طرفین خواهان همه آن هستند و اگر هم خواهان نصف مال بودند و شهودشان بر نصف آن شهادت می‌داد آن وقت هم تشخیص مدعی و منکر مشکل بود، زیرا شهادت و ید بر نصف مشاع اقامه شده است و نمی‌توان در نصف مشخصی از مال یکی را منکر و دیگری را مدعی دانست. مگر اینکه در این صورت، بگوییم برای تشخیص مدعی و منکر علم اجمالی به اینکه شهود و ید بر نصف اقامه شده کافی است. بنابر آنچه گذشت، نظر درست، نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف بدون رجوع به سوگند و مرجحات است.

2-2- یک طرف بر مورد نزاع سلطه مالکی دارد

در این صورت یکی از دو طرف دعوی بر مورد نزاع ید دارد؛ مثلاً زید و عمرو مدعی خانه‌ای هستند که زید در آن ساکن است و عمرو خارج از آن می‌باشد و دو طرف برای ادعای خود شهادت اقامه می‌کنند، که این صورت چند قسم دارد:

2-2-1- اگر شهود اسباب ملکیت را ذکر نکنند

شیخ طوسی در الخلاف نه تنها در این قسم بلکه در تمام اقسام صورت دوم، قائل به تقدیم بینه فرد خارج از مورد نزاع است و می‌نویسد؛ در‌صورتی‌که یک طرف دعوا خارج از مورد نزاع باشد، شهود دو طرف چه سبب ملکیت را ذکر کنند و یا نکنند و چه در عدد و عدالت مساوی باشند یا متفاوت، شهود فرد خارج بر شهود طرف دیگر که ید دارد مقدم است (طوسی، 1407، 3، 130). از ظاهر عبارت ایشان برمی‌آید که تقدیم بینه خارج اجماعی است. ولی ابن زهرة بر تقدیم بینه خارج در تمام اقسام صورت دوم صراحتاً ادعای اجماع کرده‌ است (ابن‌زهره، 1417، 443). سلار (دیلمی، 1404، 234)، کیدری (کیدری، 1416، 531)، محقق‌حلی (محقق، 1418، ‌2، 286)، ابن‌ادریس (حلی،1410، 2، 168‌)،‌ حلی (حلی، 1410، 385) و طباطبایی (طباطبایی، 1418، ‌15و 202‌و 209و 212، 213) نیز همین قول را پذیرفتند. فاضل مقداد نیز در تمام اقسام این صورت به‌جز قسمی که، شهود فرد داخل مورد نزاع به تنهایی سبب ملکیت را بیان کرده باشند (که در این قسم سکوت کرده است) طرف خارج از عین را مقدم کرده ‌است (فاضل، 1404، 4،‌280 و 281). علامه حلی در مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه نوشته است که، دیدگاه صحیح در فقه امامیه و نظریات علماء، مقدم دانستن شهود طرف خارج از مورد نزاع در همه اقسام این صورت است (علامه، 1413، 8، 391‌). ولی در تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (علامه، 1420، 5، 185‌) و در قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام (علامه، 1413، ‌3، 487) و إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان (علامه، 1410، 2، ‌150) نوشته است؛ در تمام اقسام این صورت، بینه طرف خارج از مال مقدم است، مگر در قسمی که بینه فردی که بر مال ید دارد به تنهایی سبب ملکیت را ذکر کرده باشد. محقق حلی نیز نظر دوم علامه حلی را پذیرفته است (محقق، 1408، ‌4، 102‌). شهید اول در اللمعه الدمشقیه و الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه فقط دیدگاه‌ها را بیان کرده است و حکمی نداده است. ولی در کتاب غایه المراد فی شرح نکت الإرشاد قائل به قول دوم علامه حلی شده است (شهید اول، 1414، ‌4، 75‌). شیخ نجفی در این صورت بینه طرف خارج از عین را تقدم داده است (نجفی، 1418، ‌40، 424‌). شیخ طوسی در جایی دیگر در الخلاف نوشته است که، در‌صورتی‌که شهود سبب ملکیت را بیان نکنند و یا سبب ملکیت را بیان کنند و سبب قابل تکرار باشد، شهود فرد خارج از عین مقدم است و در غیر این صورت شهود فرد مسلط بر عین مقدم است (طوسی، 1407، 6، 329). ایشان در النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی (طوسی، 1400، 344‌) و دو کتاب حدیثی‌اش، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار (طوسی، 1390، ‌3، 42) و تهذیب الأحکام (طوسی، 1407، ‌6، 237) می‌نویسد اگر شهود سبب ملکیت را بیان نکنند، مال به فرد خارج از آن داده می‌شود. اگر شهود فردی که بر عین سلطۀ مالکی دارد، سبب ملکیت را ذکر کنند، شهود او مقدم است که از این عبارت شیخ فهمیده می‌شود در‌صورتی‌که، تنها بینه طرف خارج از عین، سبب ملکیت را بیان کند، به طریق اولی بینه او مقدم است. ابن براج نیز به همین قول قائل شده ‌است (ابن‌البراج، 1406، ‌2، 578). شیخ صدوق در‌صورتی‌که شهود از نظر عدالت مساوی باشند، شهود فرد خارج از مال را مقدم کرده است (صدوق، 1415، 400‌ و 399). ابن حمزة می‌نویسد؛ اگر اسباب ملکیت در شهادت ذکر شوند و قابل تکرار باشند، عین به فرد داخل آن داده می‌شود. اگر این اسباب غیرقابل تکرار باشند، در این صورت، اگر شهود، تاریخ اسباب ملکیت را بیان نکنند، بینه فرد خارج از مال مقدم است. اگر بینات مقید به تاریخ اسباب باشند، بینه‌ای که سبب ملکیتش زودتر ایجاد شده باشد مقدم است و اگر فقط در بینه یک طرف تاریخ سبب ملکیت ذکر شده است، بینه‌ای که تاریخ در آن ذکر شده است مقدم است و اگر فقط شهود یک طرف سبب ملکیت را بیان کرده باشند، بینه فردی که بر عین سلطه مالکی دارد مقدم است و اگر بینه هر دو طرف مقید به سبب ملکیت‌ باشند، در این صورت اگر عین حین انتقال، ملک مالکی بود که از او به فردی که بر آن سلطه مالکی دارد، منتقل شد، بینه این فرد مقدم است و اگر عین مال مالکی بود که از او به فرد خارج از مورد نزاع منتقل شد بینه این طرف مقدم است (ابن حمزه، 1408، 219‌).

شیخ طوسی در جای دیگری از الخلاف می‌نویسد؛ بینه طرف مسلط بر عین به علت اجماع و دو خبر غیاث و جابر مقدم است (طوسی، 1407، ‌6، 342 و 343 و 344). ایشان در المبسوط فی فقه الامامیه می‌نویسد؛ عقیده ما همان است که در النهایه گفتیم و آن این است که ظاهر مذهب ما این است که درصورتی‌که بینه مدعی و منکر هر دو، مطلق یا مقید به سبب ملکیت باشند بینه منکر، یعنی فرد خارج از عین، مقدم است (طوسی، 1387، 8، 258‌). ولی شیخ در النهایه عنوان کرده است که، در‌صورتی‌که در بینات سبب ملکیت بیان نشده باشد بینه فرد خارج از عین مقدم است. و در‌صورتی‌که بینه طرف داخل عین، سبب ملکیت را بیان کرده باشد، بینه او مقدم است (طوسی، 1400، 344).

مفید در کتاب المقنعه بیان کرده است که، در این صورت، بینه طرفی که عادل‌تر است مقدم است. و در صورت تساوی در عدالت، بینه طرفی که تعدادش بیشتر است مقدم است و باید این فرد سوگند بخورد و در صورت تساوی عددی، بینه طرف خارج از عین، مقدم است (مفید، 1413، 731 و 730). ابن جنید می‌نویسد؛ اگر بینه‌ها از همه جهات مساوی بودند و هر دو طرف قسم خوردند یا از قسم خوردن خودداری کردند و یا طرف مسلط بر مورد نزاع، به تنهایی قسم خورد، بینه این فرد مقدم است. و اگر او قسم نخورد و طرف خارج از مال قسم بخورد، مال به فرد خارج از عین داده می‌شود. اما اگر بینه‌ها مختلف بودند و گواهان طرفی که بر عین سلطه مالکی دارد بیشتر بودند، در‌صورتی‌که این فرد سوگند یاد کند، بینه او مقدم است و درصورتی‌که بینه فرد خارج بیشتر بود و قسم بخورد و فرد داخل عین سوگند نخورد، مال به طرف خارج داده می‌شود (ابن جنید، 1416، 317 و 318). عمانی در تمام صور مسئله، قائل به قرعه است و ادعا دارد که احادیث مربوط به قضاوت کردن پیامبر به قرعه در مورد مسئله، متواتر هستند. (عمانی، 1416، 148).

2 2-2- اگر گواهان اسباب ملکیت را بیان کنند

در این قسم از صورت دوم، یکی از دو طرف دعوی بر مورد نزاع سلطه مالکی دارد، و هر دو طرف برای ادعای خود شهادت اقامه می‌کنند، و گواهان آن دو در شهادتشان سبب ملکیت هر دو طرف را بیان می‌دارند:

نظر مشهور فقهاء در این قسم، تقدم بینه طرف خارج از مورد نزاع است؛ سلار (دیلمی، 1404، 234)، ابن ادریس (حلی، 1410، 2، 168)، ابن زهره (ابن‌زهره، 1417، 443)، علامه ‌حلی (علامه، 1413، 391، 8)، طباطبایی (طباطبایی، 1418، 15، 209)، کیدری (کیدری، 1416، 531)، محقق ‌حلی (محقق، 1418، 2، 286) و فاضل مقداد (فاضل، 1404، 4، 280 و 281) گواهان فرد خارج از عین را مقدم دانستند و شیخ صدوق نیز در‌صورتی‌که گواهان دو طرف از نظر عدالت مساوی باشند بینه فرد خارج را مقدم شمرده است (صدوق، 1415، 399 و 400). شیخ طوسی در جایی از الخلاف مقدم بودن بینه فرد خارج از عین را در تمام اقسام اجماعی دانسته است (طوسی، 1407، 3، 130) و در جایی دیگر در همین کتاب مقدم بودن گواهان فرد خارج را مشروط به شرطی می‌کند، بدین صورت که، اگر سبب ملکیت، قابل تکرار باشد، بینه فرد خارج مقدم است وگرنه بینه طرف مسلط بر مال مقدم است (طوسی، 1407، 6، 329). نظر نگارنده نیز تقدیم بینه فرد خارج از مورد نزاع است که ذیل قسم چهارم به تفصیل بحث می‌شود.

اما عده‌ای از فقهاء گواهان فردی را که بر مال سلطه مالکی دارد مقدم شمرده‌اند؛ شیخ طوسی در کتاب‌های النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی (طوسی، 1400، 344) و دو کتاب حدیثی‌اش، الاستبصار فیما اختلف من الاخبار (طوسی، 1390، 3، 42) و تهذیب الاحکام (طوسی، 1407، 6، 237) و قاضی ابن براج (ابن براج، 1406، 2، 578) در این قسمت، بینه طرفی را که سلطه مالکی دارد مقدم دانسته‌‌اند. صاحب جواهر نیز این دیدگاه را قوی‌تر دانسته است (نجفی، 1418، ‌40، 424‌).

2-2-3- اگر فقط گواهان فرد خارج از عین، سبب ملکیت را بیان کنند

در این قسم نیز، همانند دو قسم قبل یکی از دو طرف دعوی بر مورد نزاع سلطه مالکی دارد و هر دو طرف برای ادعای خود شهادت اقامه می‌کنند، ولی در این قسم تنها گواهان فرد خارج از مورد نزاع سبب ملکیت را بیان می‌دارند؛ که از نقل اقوال علماء در قسم اول، دانسته ‌شد که اکثر علماء در این فرض بینه فرد خارج از مال را مقدم دانسته‌اند، که ذیل قسم چهارم به‌تفصیل به دلایل آن پرداخته می‌شود و درست بودن آن در نظر نگارنده مشخص می‌شود. البته علمائی همانند؛ ابن جنید (ابن ‌جنید، 1416، 317 و 318)، عمانی (عمانی، 1416، 148)، ابن حمزه (ابن حمزه، 1408، 219) و شیخ مفید (مفید، 1413، 730 و 731) از ابتدا سراغ مرجحات رفته‌اند و سعی کرده‌اند یکی از دو طرف دعوا را در تمام صور مسئله با مرجحات و سوگند و قرعه مقدم دارند.

2-2-4- اگر فقط گواهان فرد مسلط بر عین، سبب ملکیت را بیان کنند

شیخ طوسی در کتاب النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی (طوسی، 1400، 344) و دو کتاب حدیثی الاستبصار فیما اختلف من‌الاخبار (طوسی، 1390، 3، 42) و تهذیب‌الاحکام (طوسی، 1407، 6، 237) و در المبسوط فی فقه الامامیه (طوسی، 1387، 8، 258) و قاضی در المهذب (ابن براج،1406، 2، 578)، محقق حلی (محقق، 1408، 3، 102)، شهید اول (شهید اول، 1414، 3، 75)، علامه حلی در قواعدالاحکام فی معرفه الحلال و الحرام (علامه، 1413، 3، 487) و تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه (علامه، 1420، 5، 185) و ارشاد الاذهان الی احکام الایمان (علامه، 1410، 2، 150) و نجفی در جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام (نجفی، 1418، 40، 424) فرد مسلط بر عین را مقدم دانستند. بالاتر از این، آنکه، عبارت شیخ در کتاب النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی (طوسی، 1400، 344) اشعار به اجماعی بودن این حکم دارد. اما به دیدگاه مشهور فقهاء، و تصریح ابن زهره (ابن زهره، 1417، 443) به اجماع، مبنی بر تقدم گواهان فرد خارج از مورد نزاع در قسم اول، اشاره شد.

بعد از نقل دیدگاه‌های علماء، باید احادیث و دلایل آنها را مورد بررسی قرار داد. ولی قبل از ذکر دلایل، باید ببینیم قاعده اولیه در این چهار قسم قبل از در نظر گرفتن ادله، چیست؟ و آیا ادلۀ وارد در مسئله این قاعده را تأیید می‌کنند یا خیر؟

مقتضای قاعده اولیه در چهار قسم صورت دوم، مقدم شمردن گواهان فرد خارج از عین است، زیرا بر مبنای حدیث مشهور پیامبر (صلّى اللّه علیه و آله)، یعنی حدیث: «اقامه شهادت بر عهده مدعی و قسم خوردن بر عهده منکر است» (عاملی، 1409، 27، 233) در باب قضاوت، وقتی مدعی و منکر از هم بازشناخته شوند وظیفه اولیه مدعی اقامه شهادت است و حاکم اولاً و بالذات باید شهادت را از مدعی بخواهد حال چه منکر گواهی اقامه کند و چه نکند تفاوتی ندارد و گواهان او در این صورت، کالعدم محسوب می‌شود و نیز وظیفه اولیه منکر سوگند یاد کردن است و بر طبق این حدیث حتی در‌صورتی‌که مدعی شهادت اقامه نکند منکر باید سوگند یاد کند و در صورت اقامه گواه در محکمه، گواهی گواهان او را از سوگند خوردن بی‌نیاز نمی‌کند. صاحب ریاض بر این مطلب ادعای اجماع کرده است و نوشته است که اگر منکر به جای سوگند شهادت اقامه کند حتی جایی‌که مدعی گواه نداشته باشد، گواهی، او را از سوگند بی‌نیاز نمی‌کند (طباطبایی، 1418، 13، 207).

در چهار قسم بالا، مدعی از منکر به‌راحتی بازشناخته می‌شوند و فرد خارج از مورد نزاع، مدعی است و فردی که بر عین ید دارد، منکر است زیرا ادعای مالکیت این فرد موافق ظاهر و اصل است و اگر او نزاع را رها کند دعوا به حال خود رها نمی‌شود و از طرف دیگر ادعای مالکیت طرف خارج از مورد نزاع، مخالف اصل و ظاهر است و اگر او دعوا را ترک کند مخاصمه به حال خود رها می‌شود پس او مدعی است و بنابر قاعده اولیه اقامه گواهی بر عهده مدعی است. پس طبق قاعده اولیه، گواهان طرف خارج از مورد نزاع مقدم و پذیرفته می‌شوند. اما باید ببینیم دلیلی خاص یا عام ما را متقاعد به کنار گذاشتن قاعده اولیه می‌کند یا نه؟

ممکن است اشکال شود که، اخباری که دلالت بر حجیت بینه‌ دارند عام هستند و شهادت را چه مدعی اقامه کند چه منکر، حجت می‌دانند، مثل حدیث پیامبر (ص) که می‌فرمایند: من تنها با شهادت‌ها و سوگندها بین شما قضاوت می‌کنم (عاملی، 1409، 27، 232). و روایاتی مثل حدیث مشهور پیامبر (عاملی، 1409، 27، 233) که قاعده اولیه از آن استخراج شد، می‌خواهند لزوم اقامه بینه بر مدعی را افاده کنند، که، دعوای او بدون بینه پذیرفته نمی‌شود. نه اینکه فقط بینه مدعی حجت است و اگر منکر بینه اقامه کرد حجت نیست و به آن حکم داده نمی‌شود.

و نیز اخبار خاصی در این زمینه وارد شده‌اند که در برخی از اقسام صورت چهارم حکم به تقدیم بینه طرف داخل مورد نزاع کردند؛ مثل حدیث حفص بن غیاث، که در آن از معصوم پرسیده است که اگر چیزی را در دست کسی دیدم می‌توانم بر ملکیت آن شیء برای آن فرد شهادت دهم؟ و امام فرمود آری. (عاملی)، و یا حدیث صحیح حمّاد[1] (عاملی، 1409، 27، 291).

جواب اشکال بالا این است که، عموم اخباری که بر حجیت بینه دلالت می‌کنند با روایاتی که می‌گویند اقامه بینه بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده منکر است تخصیص زده می‌شود. مراد از حدیث «من تنها با شهادت‌ها و سوگندها بین شما قضاوت می‌کنم»، نیز انحصار قضاوت با گواهی و سوگند، در مقابل قضاوت به علم واقعی ثابت شده برای پیامبر و یا قضاوت بدون بینه است. نیز این دسته احادیث در صدد بیان یک حکم و قانون کلی و بیان حجت‌های قضایی هستند و تبیین وظیفه مدعی و منکر از مفاد این دسته روایات خارج است، و وظیفه مدعی و منکر در مقیدات و مخصصات بعدی می‌آید وگرنه، این روایات با عمومشان بر حجیت سوگند ابتدائی مدعی نیز دلالت می‌کنند، زیرا تمام گواهی‌ها و سوگند‌ها را حجت دانسته‌اند و اقتضای حدیث مشهور «اقامه شهادت بر عهده مدعی و قسم خوردن بر عهده منکر است»، تعین اقامه بینه بر مدعی و سوگند بر منکر است و تفصیل آن بین مدعی و منکر، در اقامه شهادت و سوگند، اشتراک مدعی و منکر را در اقامه بینه و سوگند از بین می‌برد و ثبوت سوگند بر مدعی در بعضی موارد، مثلاً در سوگند رد شده از طرف منکر، دال بر تخصیص و خدشه بر تفصیل قاطع حدیث نیست.

اما مفاد خبر حفص بن غیاث، جواز شهادت به ملکیت فرد بر شیءای است که بر آن ید دارد، زیرا ید نشانه‌ای عقلی و نقلی بر ملکیت است و مرکز توجه سؤال کننده، فقط جواز شهادت به ملکیت این فرد است که آثار زیادی بر آن مترتب است، مثلاً صحت خرید مال از ذی‌الید و غیره. اما در مورد حدیث صحیح حماد، امام در این قصه در مقابل کسی بود که به امامت او معتقد نبود وگرنه با امام نزاعی نداشت و نیز امام اصلا در این قصه قاضی یا حاکم نیست و شاید سوگند امام طرف را قانع نکرد و امام احتیاج به بینه پیدا کرد و به همین خاطر امام نسبت به زین بینه اقامه کرد، برخلاف خود قاطر که بینه‌ای بر آن نداشت گرچه نسبت به آن نیز ید داشت.

بعد از بررسی قاعده اولیه، باید احادیث و دلایل دیدگاه‌های فقهاء در اقسام بالا را، مورد تحلیل قرار داد:

یکی از این احادیث خبر غیاث بن إبراهیم، از امام صادق (ع) است، که در آن نقل می‌کند؛ حضرت علی حیوانی را که مورد نزاع دو نفر بود درحالی‌که یکی از آندو بر آن ید داشت و هر دو بر ملکیت آن حیوان اقامه شهادت کردند به طرفی داد که بر آن ید داشت (عاملی، 1409، 27، 250). این روایت را شهید ثانی در کتاب مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام ضعیف شمرده است، به‌علت اینکه، در سند آن «غیاث» ضعیف است (شهید ثانی، 1413، ‌14، 84‌). ولی درحالی‌که کتب رجالی طوسی، ابن غضائری، برقی، ابن داود و کشی از «غیاث» سکوت کردند، نجاشی (نجاشی، 1407، 305) و علامه حلی (علامه، 1411، 246) وی را موثق شمردند.

روایت دیگر، حدیثی از إسحاق بن عمّار از امام صادق (ع) است که در آن از حضرت علی از عینی سؤال می‌شود که در دست فردی است و فرد دیگری خواهان ملکیت آن عین است و هر دو طرف، شهادت اقامه می‌کنند؟ حضرت فرمودند مال را به کسی که بر آن ید دارد می‌دهم، در‌صورتی‌که سوگند یاد کند (عاملی، 1409، 27، 250). ولی شیخ طوسی، در کتاب الاستبصار فیما اختلف من الأخبار این روایت را بر مصالحه دو طرف حمل کرده‌ است و می‌نویسد هنگامی با قسم حکم داده‌ می‌شود که شهود یکی بیشتر و یا قرعه انداخته شود. در این صورت، فردی که شهودش بیشتر است و یا قرعه به نامش خورده، قسم می‌خورد. درحالی‌که در مورد روایت، شهود مساوی هستند و قرعه‌ای انداخته نشده است. پس دو طرف پس از صلح، سوگند خوردند و شاید دو طرف سوگند را به‌جای قرعه انتخاب کردند و امام مخیر بودن آنها را بین قرعه و سوگند درست دانسته باشد (طوسی، 1390، ‌3، 42 و 43). حرف شیخ را صاحب وسائل (عاملی، 1409، 27، 256) نیز پذیرفته است. به علاوه، این خبر متضمن مطلبی ‌است که مخالف دیدگاه مشهور فقهاء امامیه است و آن این است که، در‌صورتی‌که دو طرف دعوا بر مورد نزاع ید داشته باشند عین برای طرفی است که سوگند بخورد. در‌حالی‌که در این فرض طبق دیدگاه مشهور، مال بین دو طرف نصف می‌شود.

حدیث بعدی، روایت صحیح ابی بصیر است که در آن از معصوم درباره نزاع دو فرد بر ملکیت خانه‌ای پرسیده شده است که هر دو بینه اقامه می‌کنند درحالی‌که خانه در دست یکی از آن دو است؟ و امام فرمود هر کدام که گواهانش بیشتر است قسم بخورد و مال به او داده شود (عاملی، 1409، 27، 249). این روایت نیز، گرچه سند آن صحیح است، ولی غیر از ابن جنید و مفید کسی به آن فتوا نداده است؛ زیرا در اقسام این صورت کسی به مرجحات و سوگند رجوع نکرده است و همه فقهاء بینه یکی از دو طرف دعوا را بدون قسم و مرجح مقدم کردند و می‌دانیم طبق سیره فقهاء، اگر به روایتی فتوا داده نشود، گرچه سند آن معتبر باشد، ضعیف شمرده می‌شود. به علاوه اینکه، روایت چیزی را که شیخ مفید (مفید، 1413، 730 و 731) و ابن جنید (ابن جنید، 1416، 317 و 318) از آن دریافتند، افاده نمی‌کند؛ روایت درباره ترجیح بینه‌های عادل‌تر، و اینکه قبل از در نظر گرفتن تعداد آنها، باید دید کدام یک عادل‌تر است چیزی را بیان نمی‌کند. روایت سوگند را شرط دانسته است ولی شیخ مفید آن را معتبر ندانسته است. اما اینکه مفید بینه فرد خارج از مورد نزاع را، در صورت تساوی عددی گواهان، مقدم دانسته است (مفید، 1413، 730 و 731). و اینکه ابن جنید، در صورت تساوی عددی گواهان، مال را به کسی که قسم بخورد، داده است، و در صورت قسم خوردن هردو یا خودداری هر دو از قسم، مال را به فردی که سلطه مالکی بر آن دارد داده است (ابن جنید، 1416، 317 و 318)، از روایت فهمیده نمی‌شود. و این ادعاها بدون دلیل است، مگر اینکه دلیل آنها روایت اسحاق باشد که اشکالات آن مطرح شد. و روایت جابر (نوری، 1408، 17، 373)، که این حدیث نیز از طریق اهل سنت نقل شده است و شهید ثانی در مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام سند آن را ضعیف شمرده است (شهید ثانی، 1413، ‌14، 84).

بنابر آنچه بیان شد، اول آنکه، ظاهر احادیثی که در قصه دادخواهی به حضرت علی آمده است، این است که مورد آنها، یک نزاع است و روایات یک مورد را بیان می‌کنند (لنکرانی، 1420، 350‌) دوم، تنها یکی از آنها سند معتبری دارد که آن هم هیچ فقیهی مگر مفید و ابن جنید به آن ملزم نشدند. سوم، در مقابل آنها احادیثی داریم که گرچه سندشان ضعیف است ولی با صرف‌نظر از ادعای اجماع ابن زهره، شهرت فتوای علماء به تقدیم شهود فرد خارج از عین در تمام اقسام صورت دوم، جبران کننده ضعف سندی این روایات و باعث ترجیح آنها بر روایات متعارض است زیرا، در تعارض روایات، شهرت فتوایی باعث تقدم یکی بر دیگری می‌شود و بالاخره آنکه، برای کنار گذاشتن قاعده اولیه، نیاز به دلیل قوی برخلاف آن داریم، در این مسئله علاوه بر اینکه دلیل قوی برخلاف قاعده نداریم، دلیل قوی مطابق قاعده و مشهور داریم. مثل روایت منصور از امام صادق(ع) (عاملی، 1409، 27، 254) و حدیث دیگری از حضرت علی (ع) (نوری، 1408، 17، 372) که در آنها به‌طور صریح حکم به نصف کردن مورد نزاع در صورت اول، و حکم به تقدیم شهود طرف خارج از مورد نزاع در همه اقسام این صورت بدون قرعه و یا رجوع به مرجحات و سوگند داده‌ شده است و رجوع به قرعه و مرجحات را به‌صورت سوم اختصاص داده است.

اما نکتۀ مهم دیگر دربارۀ صورت دوم که باید به آن پرداخت، آن است که، هیچ عبارتی دال بر مرجح بودن «سبب ملکیت» در شهود، در احادیث وجود ندارد. تنها در حدیث عبدالله بن سنان از امام صادق (ع) (عاملی، 1409، 27، 255) عبارتی دال بر معتبر بودن سبب ملکیت است که، مورد آن حدیث نیز، مورد خروج عین از ید دو طرف دعوا است. اشکال دیگر بر تقدیم شهود یک طرف با سبب ملکیت، این است که، لازمه مرجح بودن سبب ملکیت آن است که، در قسمی‌ که شهود دو طرف سبب ملکیت را ذکر کرده باشند باید توقف کرد و به قرعه مراجعه کرد و حال آنکه، هیچ‌کس به آن ملتزم نشده است. اما در اخباری که در آنها بینه یک طرف به خاطر بیان سبب ملکیت، بر طرف دیگر ترجیح داده ‌شده ‌است، به‌خاطر ید داشتن آن طرف است نه تقیید بینه‌اش. بنابراین سبب ملکیت در احادیث شیعه، مرجح نیست. شیخ نجفی به این مطلب تصریح کردند و نوشته‌اند که این مطلب را علماء از اهل سنت گرفتند (نجفی، 1418، 40، 431).

حاصل آنکه، ادله تقدیم بینه فرد داخل عین، کافی نیست و ضعف احادیث دال بر تقدیم شهود طرف خارج نیز، با قاعده اولیه و شهرت فتوایی جبران و مقدم می‌شوند و اگر ادله تقدیم شهود فردی را که بر عین ید دارد ناتمام ندانیم، توان معارضه با اخبار، اصل اولیه و شهرت فتوایی علماء را ندارد. بنابراین دیدگاه درست تقدیم گواهان طرف خارج مورد نزاع، در تمام اقسام صورت دوم است.

2-3- فرد ثالثی بر عین ید دارد

در این صورت هیچ‌کدام از دو طرف دعوی بر مورد نزاع سلطه مالکی ندارند و فرد سومی بر آن ید دارد؛ مثلاً زید و عمر خواهان خانه‌ای هستند که هر دو از آن خارج، و در جای دیگری ساکن هستند و بکر ساکن خانه مورد دعوا می‌باشد و هر دو طرف دعوا یعنی زید و عمر برای خواسته خود شهادت اقامه می‌کنند. برای بررسی این صورت ابتدا دیدگاه‌های علماء را نقل و بررسی می‌کنیم، سپس به ادله آنها می‌پردازیم:

علامه حلی در کتب إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان (علامه، 1410، ‌2، 150)، تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (علامه، 1420، ‌5، 186‌)، و قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام (علامه، 1413، ‌3، 487)، محقق حلی در دو کتاب المختصر النافع فی فقه الإمامیه (محقق، 1418، ‌2، 286) و شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام (محقق، 1408، 4، 102‌)، اسدی حلی (حلی، 1407، 4، 495‌)، و فاضل مقداد (فاضل، 1404، ‌4، 282‌) نوشته‌اند که، گواهان هر‌کدام از دو طرف که عادل‌تر باشند مقدم است و در ‌صورتی‌که عدالت شهود دو طرف مساوی باشد، شهود طرفی که بیشتر است، مقدم است. اگر تعداد شهود هم مساوی بود، قرعه انداخته می‌شود و هرکس به نامش قرعه خورده، در‌صورتی‌که قسم بخورد، مال به او داده می‌شود و اگر قسم نخورد، طرف دیگر باید قسم بخورد و اگر هر دو از قسم خوردن خودداری کنند، حکم به نصف کردن مورد نزاع بین آن دو داده می‌شود. شهید ثانی در مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام (شهید ثانی، 1413، ‌14، 87‌) این نظر را دیدگاه مشهور فقهاء و صاحب ریاض (طباطبایی، 1418، ‌15، 218‌) آن را مشهورتر و قوی‌تر دانسته است و ابن زهره آن را اجماعی دانسته‌ است (ابن زهره، 1417، 444‌). شیخ طوسی در کتب حدیثی‌اش، تهذیب الاحکام (طوسی، 1407، ‌6، 237) و الاستبصار فیما اختلف من الأخبار (طوسی، 1390، ‌3، 42) و در النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى (طوسی، 1400، 343 و 344) و الخلاف (طوسی، 1407، 6، 333‌) نیز همین دیدگاه را برمی‌گزیند. با این تفاوت که، در فرضی که بینات از نظر عدالت مساوی هستند و بینه بیشتر مقدم می‌شود قسم خوردن طرفی را که بینه‌اش بیشتر است، لازم می‌داند. ابن براج (ابن‌ البراج، 1406، ‌2، 578)، کیدری (کیدری، 1416، 531) و شهید اول در دو کتاب الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه (عاملی، 1417، ‌2، 101) و الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (عاملی، 1412، ‌1، 248) و ابن ادریس (حلی، 1410، ‌2، 167) و صدوق (صدوق، 1415، 400‌) نیز این نظر طوسی را پذیرفتند.

اما شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الامامیه وجه دیگری را بیان کرده است. بنابراین نظر، اگر گواهان هر دو طرف دعوا از لحاظ تعداد، مساوی باشند و هیچ‌کدام سبب ملکیت را بیان نکنند، به قرعه و سپس سوگند حکم می‌شود و اگر شهود سبب ملکیت را ذکر بکنند، به نصف کردن مال بین دو طرف حکم داده می‌شود و اگر تنها شهود یک طرف سبب ملکیت را بیان بکنند، برای آن طرف حکم می‌شود (طوسی، 1387، 8، 258‌).

اشکال این نظر شیخ طوسی این است که، نه تنها این نظر بدون دلیل است، بلکه در دو خبر سماعه (عاملی، 1409، 27، 254) و عبدالله ابن سنان (عاملی، 1409، 27، 255) از امام صادق (ع)، با اینکه در فرض آنها شهود سبب ملکیت را بیان کرده‌اند، حکم به قرعه داده شده است و نیز در حدیث تمیم بن طرفه (عاملی، 1409، 27، 251)، در‌صورتی‌که گواهان سبب ملکیت را ذکر نکنند، حکم به نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف داده ‌شده است.

طبرسی در تعارض بینات، در‌حالتی‌که، هیچ‌کدام بر دیگری ترجیحی نداشته باشند، به قرعه و سپس سوگند حکم داده است، که عبارتش ظهور در همین صورت مورد بحث دارد (طبرسی، 1410، ‌2، 568). ابن جنید نیز، درصورتی‌که گواهان دو طرف از لحاظ تعداد مساوی باشند حکم به قسم خوردن داده‌است، بدین صورت که اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو از قسم خوردن خودداری کردند به نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف حکم داده است. اما اگر بینات مساوی نباشند، حکم به قرعه داده است، که در این صورت، اسم هرکسی درآمد باید قسم بخورد و اگر از قسم خوردن خودداری کرد، دیگری قسم می‌خورد (ابن جنید، 1416، 317 و 318). مفید گواهان عادل‌تر را مقدم دانسته است و درصورتی‌که از نظر عدالت مساوی باشند، حکم به نصف کردن مورد نزاع داده‌است (مفید، 1413، 730).

پس از نقل دیدگاه‌های علماء در این صورت، باید ادله این نظرات مورد بررسی قرار گیرد. دلایل قول مشهور علماء احادیثی است که، در آنها به قرعه بین دو طرف دعوا حکم شده است. این احادیث عام هستند و همه صور مسئله را شامل می‌شوند. برای حل تعارض شهود در این صورت، باید  اختصاص این دسته احادیث به‌صورت سوم، مورد کندوکاو و بررسی قرار گیرد.

علاوه بر احادیث مطرح‌شده در صور اول و دوم، ما دستۀ دیگری از احادیث داریم که، در آنها به قرعه انداختن بین دو طرف دعوا، حکم شده است. این روایات، احادیث صحیح عبدالله بن سنان (عاملی، 1409، 27، 255)، بصری (عاملی، 1409، 27، 251)، داود (عاملی، 1409، 27، 251) و حماد (حرعاملی، 1409، 27، 254) و حدیث موثق سماعه (عاملی، 1409، 27، 254) از امام صادق(ع) هستند.

این روایات عام هستند و شامل همه صور مسئله هستند. به نظر می‌رسد برای جمع کردن احادیث مربوط به مسئله مورد بحث، بهترین دیدگاه این است که، این احادیث را به این صورت تخصیص بدهیم. زیرا، ما از یک‌سو، روایاتی (عاملی، 1409، 27، 251) داریم که، بر نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف دعوا در صورت اول تصریح می‌کنند. از سوی دیگر نیز، احادیث (عاملی، 1409، 27، 254) دیگری داریم که، دلالتشان بر تقدیم گواهان فرد خارج از مورد نزاع، بدون قرعه و رجوع به مرجحات در صورت دوم، صریح است. پس عموم احادیثی که در آنها به قرعه حکم شده است، با این دو دسته روایت، تخصیص زده می‌شود و این احادیث را مخصوص صورت سوم‌ می‌کنند. این احادیث، بر قرعه انداختن بین دو طرف دعوا، در‌حالتی‌که گواهان از نظر عدد و عدالت مساوی باشند دلالت می‌‌کنند. پس اگر شهود یک طرف بر دیگری برتری عددی و یا عدالتی داشت، شهود او بر طرف دیگر مقدم است و قرعه در حالتی حکم‌فرما است که گواهان دو طرف از لحاظ عدالت و تعداد مساوی باشند. 

از بعضی از این احادیث، مثل دو حدیث صحیح زراره (حر عاملی، 1409، 27، 252) و بصری (عاملی، 1409، 27، 251) از امام صادق (ع) به‌دست می‌آید که، هرکدام از دو طرف دعوا که نامش با قرعه خارج شد، باید قسم بخورد و از جملة شرطیه، در آخر حدیث بصری (عاملی، 1409، 27، 251) که امام فرمود؛ مورد نزاع، به کسی که سوگند به‌وسیلۀ قرعه، بر عهدۀ او آمده است، اگر قسم بخورد، داده می‌شود، نیز برمی‌آید که، اگر کسی که قرعه به نامش خورده است قسم نخورد، مورد نزاع به او داده نمی‌شود. از آنجا که، حق مالکیت مورد نزاع، منحصر به این دو نفر است اگر مورد نزاع را بدون سوگند، به طرف دیگر بدهیم با حدیث مشهور پیامبر منافات دارد، زیرا در آن می‌فرماید که من تنها با بینه و یا سوگند حکم می‌دهم (عاملی، 1409، 27، 232). پس قسم به طرف دیگر برگردانده می‌شود و اگر این طرف قسم بخورد، مال به او داده می‌شود و بالاتر اینکه، از دو روایت صحیح بصری و زراره فهمیده می‌شود که، وقتی که گواهان یکی از دو طرف، بر گواهان طرف دیگر برتری عددی یا عدالتی داشته باشند، طرف برتر در این حالت نیز باید سوگند یاد کند. زیرا، روایت می‌گوید اگر شهود دو طرف از نظر عدد و عدالت مساوی باشند، برای مشخص کردن اولین کسی که باید قسم بخورد قرعه انداخته می‌شود، ولی اگر مساوی نباشند و شهود یکی بر دیگری برتری داشته باشند، فردی که گواهانش برترند، قسم می‌خورد و عین به او داده می‌شود و در صورت خودداری کردن او از قسم خوردن، دیگری سوگند یاد می‌کند و مال به او داده می‌شود.

اما اگر هر دو طرف از قسم خوردن سرباز زدند، حکم به نصف کردن مال بین دو طرف داده می‌شود. زیرا، امام در خبر إسحاق به‌طور مطلق می‌گوید اگر عین خارج از ید دو طرف دعوا باشد بین آن دو نصف می‌شود (عاملی، 1409، 27، 250) که اطلاق این عبارت با حالت دیگر که یکی از دو طرف قسم می‌خورد و حکم آن از احادیث دیگر فهمیده شد، مقید می‌شود و این اطلاق مخصوص حالتی است که دو طرف دعوا از قسم خوردن خودداری کنند.   

حالت آخر صورت سوم این است که، فردی که بر مورد نزاع سلطه مالکی دارد، برای یکی از دو طرف دعوا اقرار بکند، در این صورت صاحب جواهر می‌نویسد اقرار این فرد، چه قبل از اقامه شهادت باشد و چه بعد از آن، مثل سلطه مالکی و ید داشتن است و احتمال دارد که، اگر اقرار بعد از اقامه بینه باشد، حکم ید را نداشته باشد، زیرا گواهان دو طرف با شهادتشان از بین رفتن سلطه مالکی فرد ثالث را اعلام می‌کنند. لذا اقرار او همانند اقرار فردی اجنبی از دعوا و مورد آن است و اگر اجماع نباشد الحاق آن به ید، در‌صورتی‌که قبل از اقامه بینه صورت گیرد، نیز مشکل است به همین خاطر نیز علماء حکم صورت سوم را بدون فرق گذاشتن بین اقرار و عدم اقرار ثالث بیان کردند (نجفی، 1418، 40، 432‌).

2-4- عین مورد تنازع در دست هیچ‌کس نباشد

در این صورت هیچ‌کدام از دو طرف دعوی بر عین سلطه مالکی ندارند و فرد سومی نیز بر آن ید ندارد مثلاً زید و عمرو خواهان ملکیت خانه‌ای هستند که در آن ساکن نیست و هر دو برای خواسته خود شهادت اقامه می‌کنند که به نظر نگارنده ظاهر این است که حکم این صورت به‌خاطر اطلاق دلایل صورت قبل، همان حکم صورت قبل باشد.

نتیجه‌گیری

از آنچه گذشت روشن شد که در مسئلۀ تعارض شهادات، اگر هر دو طرف دعوا بر مورد نزاع سلطة مالکی داشته باشند، در این صورت، حکم مختار آن است که بدون رجوع به تعداد و عدالت شهود، قرعه و سوگند، حکم به نصف کردن مورد نزاع داده می‌شود و اگر یک طرف بر مال سلطۀ مالکی داشته باشد و دیگری خارج از آن باشد، در این صورت، در تمام چهار قسم آن، گواهان فرد خارج از مورد نزاع، مقدم می‌شود، و بدون رجوع به مرجحات و سوگند مال به او داده می‌شود. نیز در این صورت مشخص شد سبب ملکیت، موجب ترجیح گواهانی که آن را ذکر کردند نیست و دلیلی دال بر ارجحیت آن در احادیث وجود ندارد. اما در صورت سوم و چهارم مسئله، یعنی وقتی که عین خارج از ید دو طرف دعوی و در دست ثالث باشد و یا هیچ‌کس بر آن ید نداشته باشد، در این دو صورت، اگر گواهان یک طرف از جهت عدالت و یا تعداد بر شهود طرف دیگر ارجحیت داشت، او قسم می‌خورد و مال به او داده می‌شود. اگر شهود از این جهات مساوی بودند، حکم به قرعه می‌شود و قرعه به نام هرکدام از دو طرف که خورده شد او قسم می‌خورد و مورد نزاع به او داده می‌شود، و در هر کدام از این حالات، اگر طرفی که شهودش برتری عددی یا عدالتی داشت، یا کسی که قرعه به نامش خورده شد، از قسم خوردن خودداری کرد، قسم به طرف دیگر رد می‌شود. در صورت قسم خوردن او مال به او داده می‌شود و اگر او هم از قسم خوردن خودداری کرد، حکم به نصف کردن مورد نزاع بین دو طرف داده می‌شود.