Document Type : Research Paper
Author
Assistant professor of law, Hakim Sabzevari university
Abstract
Keywords
مطالعۀ تاریخی نظام‌های حقوقی غربی روشن می‌سازد که خطا یا تقصیر زیان‌دیده در آغاز مانع گرفتن خسارت توسط زیان‌دیده بوده است و این موضوع در حقوق رم به‌وضوح دیده می‌شود. در حقوق رم چنانچه خطای زیان‌دیده و دیگری باعث بروز خسارت می‌گردید زیان‌دیده نمی‌توانست جبران خسارت خود را از عامل مقصر بخواهد و در واقع، تقصیر زیان‌دیده باعث معافیت کامل عامل ورود زیان، از مسئولیت می‌گردید و زیان‌دیده مقصر به‌تنهایی باید خسارت‌ها را متحمل می‌شد.
با پیشرفت اقتصادی جوامع و توسعۀ آنها اندک‌اندک، رویۀ قضایی در حقوق کامن‌لا و به‌ویژه ایالات متحده به اندیشۀ تعدیل این قاعده افتاد و حتی در برخی ایالت‌های ایالات متحده، قانون‌گذار به این نتیجه رسید که خطای زیان‌دیده نباید مانعی بر سر راه مسئول دانستن خطاکار به‌شمار رود و هرکس باید زیان ناشی از عمل زیانبار خود را جبران سازد.
مفاد قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده در حقوق اسلامی نیز وجود دارد و در قاعدۀ «اقدام» متبلور است، ولی آیا این بدان معناست که در فقه در همه موارد اقدام زیان‌دیده به ضرر خود مانع جریان خسارت او می‌گردد و او را از مطالبۀ خسارت محروم می‌سازد یا اینکه اقدام زیان‌دیده در کنار تقصیر دیگری موجب تقسیم مسئولیت می‌گردد. با وجود این، تقسیم مسئولیت درصورتیکه اقدام یا تقصیر زیان‌دیده و تقصیر دیگری موجب بروز خسارت شده باشد چگونه خواهد بود؟
1-2- نظام حقوقی کامن‌لا: در نظام حقوقی کامن‌لا، قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده که از آن به قاعدۀ «تقصیر مشترک»[1] یاد می‌شود، پیشینه‌ای در حدود یک قرن دارد. این قاعده نخستین بار در حقوق رم، مطرح و مورد استناد قرار گرفت و به قاعدۀ همه یا هیچ (The Roman all-or-nothing approach) معروف گشت؛ زیرا به باور رومیان یا تقصیر کاملاً به خوانده منتسب است و او باید همه خسارات وارده به خواهان را جبران سازد و یا آنکه تقصیر به‌هیچ‌وجه به خوانده منتسب نیست و خوانده کاملاً از پرداخت خسارت بری است و حالت میانه‌ای نیز قابل تصور نیست. در واقع، رومیان فقط به پاسخ‌گویی به این پرسش بسنده می‌کردند که آیا خسارت فقط ناشی از خطای خواهان است و یا خوانده. بنابراین به باور آنان خواهان و خوانده در وقوع خسارت نمی‌توانستند نقش مشترک داشته باشند Zimmermann, 1990, 1010)).
پس مطابق قاعده، زیان‌دیده‌ای که تقصیر او در پیدایش خسارت نقش داشته است، حق جبران خسارت را ندارد؛ زیرا رابطۀ سببیت میان فعل عامل و خسارت وجود ندارد و عمل زیانبار زیان‌دیده رابطۀ سببیت را گسسته است. بنابراین چون خسارت منتسب به فعل خود زیان‌دیده است و فعل زیان‌دیده به‌طور مستقیم در بروز خسارت نقش داشته است، تقصیر مشترک سبب معافیت کامل عامل ورود زیان از جبران خسارت خواهد بود (James, 1953, 693; Bohlen, 1908, 233).
زمان پیدایش این قاعده در حقوق کامن‌لا نیز خود مورد اختلاف است؛ برخی از نویسندگان، پیدایش این قاعده را در نظام کامن‌لا به سال 1809 می‌دانند که در دعوای باتر فیلد علیه فارستر[2] قاضی با استناد به این قاعده رأی داد و در سال 1824 در ایالات متحده آمریکا در پرونده اسمیت علیه اسمیت[3] (James, 1953, 691) و بنا به گفته برخی دیگر قاعده تقصیر مشترک نخستین بار در دعوای براون علیه کندال[4] در سال 1850 مورد استناد قرار گرفته است (Golobardes and Pomar, 2009, p. 49).
در دعوای باتر فیلد علیه فارستر، خواندۀ دعوا به‌منظور تعمیر خانۀ خود، الواری در کوچه گذاشته، راه را بسته بود، ولی الوار همۀ پهنای کوچه را سد نکرده بود و راه برای عبور باز بود. خواهان در حدود ساعت 20 ماه اوت که هوا تاریک و روشن بود و ساکنان محله باید چراغ‌های خود را روشن می‌کردند از کاباره‌ای نزدیک به محل حادثه بیرون آمده، سوار بر اسب در حال گذر از کوچه با الوار وسط کوچه تصادف کرد و بر اثر سقوط از اسب مجروح گردید. هیچ دلیل و قرینه‌ای دال بر مستی خواهان در میان نبود و افزون بر این، بنا به اظهار گواه پرونده، الوار از فاصلۀ صدمتری دیده می‌شد و به دلیل سرعت زیاد، مصدوم الوار را ندیده است و اگر زیان‌دیده سرعت نداشت می‌توانست آن را ببیند. به‌هرحال پس از اقامۀ دعوای خواهان علیه خوانده، دادگاه با توجه به اینکه خواهان مانند یک اسب‌سوار محتاط و معقول رفتار نکرده و با سرعت بیش از حد متعارف اسب را می‌رانده است، خواهان را مستحق دریافت خسارت ندانست (استون، 1350، 205 ـ 206؛ Schwartz, 1978, 698).
بنابراین با صدور این حکم ناعادلانه، نظریه یا قاعدۀ تقصیر مشترک به‌عنوان یک دفاع کامل یا عامل رافع مسئولیت مطرح شد که خوانده با توسل بدان از جبران خسارت کاملاً معاف می‌گردید و در نتیجه، همۀ خسارت بر زیان‌دیده تحمیل می‌شد بی‌آنکه به سهم تقصیر خوانده در وقوع حادثه توجه شود. در واقع حتی اگر تقصیر زیان‌دیده سبک می‌بود و خطای او سهم اندکی در وقوع خسارت داشت باز هم خوانده از جبران خسارت معاف دانسته می‌شد.
البته این قاعدۀ بسیار خشن و ظالمانه، اندک‌اندک تعدیل شد و رویه قضایی در کامن‌لا توانست دامنۀ آن را محدود سازد. نخستین گامی که دادگاه‌ها برای کاستن از خشونت و تعدیل قاعدۀ تقصیر مشترک برداشتند، ابداع قاعده آخرین فرصت[5] * بود (Mikell, 1920, 377). مطابق این قاعده کسی که آخرین فرصت احتراز از خطر و بروز حادثه را داشته، ولی در اثر تقصیر خود آن فرصت را از دست داده است، مسئول جبران خسارت خواهد بود. این قاعده برای اولین بار در دعوای دیویس علیه مان[6] به سال 1842 م مطرح شد: خواهان، الاغ خود را در کنار جاده‌ای به عرض 8 متر پا بسته برای چریدن رها و خودش هم محل را ترک کرده بود. کالسکه سه‌اسبه خوانده هنگام فرود آمدن یا سرعت زیاد از یک سراشیبی ملایم- بنا به اظهارات شاهد- با الاغ تصادف کرد و آن را کشت. پس از اقامه دعوای صاحب الاغ برای جبران خسارت، دادگاه خوانده را محکوم به پرداخت خسارت کرد؛ زیرا به باور دادگاه با آنکه خوانده هنگام بروز حادثه، آخرین فرصت واقعی برای اجتناب از ضرر را داشته از آن استفاده نکرده است. بنابراین علی‌رغم تقصیر خواهان، خوانده به دلیل آنکه علت مستقیم و بی‌واسطه[7] حادثه به شمار می‌آمد مسئول دانسته شد (استون، 1350، 208-210، کاتوزیان، 1381، 108-109). در واقع در این دعوا بر رابطه سببیت توجه شد و از آنجا که عمل زیان‌دیده در وقوع خسارت تأثیر مستقیمی داشت و تأثیر عمل عامل را به حاشیه راند، زیان‌دیده مستحق دریافت خسارت دانسته نشد؛ زیرا خود عامل مستقیم و بی‌واسطه حادثه به شمار آمد[8] (Schofield, 1890, p. 267). بدین ترتیب بر اساس قاعده، خواهان یا زیان‌دیده همواره مستحق دریافت خسارت از مقصر است مگر آنکه ثابت شود زیان‌دیده در وقوع خسارت نقش مستقیم داشته است (James, p.696).
این قاعده گرچه راهی برای تعدیل قاعده پیش‌گفته بود خود نیز خالی از اشکال نبود؛ ازاین‌رو در حقوق انگلیس قانون‌گذار به وضع قانون همت گمارد و نخست در سال 1911 «قانون کنوانسیون‌های دریایی[9]» را وضع کرد که درباره تصادف کشتی‌ها در دریاست و بالاخره در سال 1945 با تصویب قانون اصلاحی تقصیر مشترک[10] راه‌حل مذکور در قانون کنوانسیون دریایی به این قانون راه یافت که خسارت بر پایه درجه تقصیر هریک از عاملان ورود زیان تقسیم می‌شود.
به‌موجب بند اول مادۀ 1 قانون: «در موردی که شخص در اثر تقصیر خود و دیگری متحمل زیانی شود، دعوای ضرر و زیان فرد مزبور به دلیل تقصیر زیان‌دیده منتفی و ملغی نمی‌گردد، بلکه زیان‌های قابل وصول در حدی که دادگاه با توجه به سهم مدعی از مسئولیت (میزان مداخله و تأثیر تقصیر مدعی در ورود زیان) عادلانه و منصفانه بداند کاسته خواهد شد[11]» (Fridman, 1990, p. 326; Padfield, 1986, p. 228).
با این‌همه، امروزه اثبات تقصیر مشترک، همیشه یک دفاع کامل به شمار نمی‌آید و دادگاه‌های انگلستان برآنند که تقصیر شخص، دیگری را از رعایت احتیاط و مراقبت متعارف نسبت به مقصر معاف نمی‌سازد. بدین ترتیب رویۀ قضایی در انگلستان با محدود کردن گستره قاعدۀ تقصیر مشترک بر آن است که گاهی خوانده در قبال دیگران و گاهی در برابر خود، متعهد به مراقبت است؛ بنابراین در صورتی که دو نفر در حال حرکت به سوی هم باشند به گونه‌ای که احتمال تصادف و برخورد آن دو برود هرکدام از آنان وظیفه دارند که با دقت و مراقبت حرکت کنند. افزون بر این هنگامی که فردی کنار جدول ایستاده است و می‌خواهد از خیابان عبور کند باید این موضوع را هم در نظر بگیرد که در عبور از عرض خیابان احتمال تصادف و برخورد هم وجود دارد؛ پس باید احتیاط و مراقبت متعارف را مبذول داشت (Fridman, p. 558; Bohlen, 1908, 245).
قاضی دنینگ از قضات انگلستان در این باره بر آن است: «هنگامی که مردی به خیابان قدم می‌گذارد تعهدی که در مقابل خود دارد تعهد به مراقبت از امنیت خود است. پس اگر خیلی خوب مراقب خود نباشد به‌خاطر تقصیر مشترک محکوم می‌شود. در واقع در این مهم، پرسش واقعی این نیست که آیا شاکی از تکلیف قانونی خود تخطی کرده است یا نه بلکه پرسش این است که آیا او مانند یک انسان معقول از خود مراقبت متعارف را به عمل آورده است یا نه» (Harvey, 222).
نظریۀ تقصیر مشترک در پایان دهۀ 1960 و آغاز دهۀ1970 در ایالات متحده آمریکا به سرعت تعدیل شد و در سال 1974 این نظریه جای خود را به نظریۀ «تقصیر مقایسه‌ای»[12] داد و امروزه این نظریه در بسیاری از ایالت‌های این کشور حاکم است و این ایالت‌ها یا با تصویب قوانین جدید و یا در رویۀ قضایی خود به حیات نظریه تقصیر زیان‌دیده پایان داده‌اند، درحالی‌که از اکتبر 1989 در ایالت‌های کارولینای شمالی[13]، آلاباما[14]، مریلند[15]، ویرجینیا [16] و واشنگتن دی سی[17]، نظریۀ تقصیر مشترک هنوز هم در دادگاه‌ها مورد استناد قرار می‌گیرد (Pomar, 2009, 51 &Golobardes ).
2-2- حقوق آلمان و فرانسه: در دو کشور آلمان و فرانسه که از حقوق رم نیز متأثر هستند، به‌جای استفاده از اصطلاح «Contributory Negligence» در متون قانونی اصطلاح دیگری به کار رفته است. به‌عنوان نمونه در آلمان اصطلاح «Contributory Fault» که بار معنایی وسیع‌تری دارد در قوانین به کار رفته است؛ زیرا به باور برخی از صاحب‌نظران، اصطلاح تقصیر مشترک در حقوق کامن‌لا هیچ تمایزی میان تقصیر عمدی و غیرعمدی و نیز تقصیر و قصور نمی‌گذارد و صرفاٌ تقصیر را در بر می‌گیرد، درحالی‌که این اصطلاح در حقوق آلمان، قصور و تقصیر را در بر می‌گیرد. افزون بر این و مهم‌تر اینکه اصطلاح مطرح در حقوق آلمان ناظر به اقدامات زیان‌دیده پیش و پس از وقوع خسارت است و نقش این اقدامات در وقوع خسارت را می‌نمایاند به‌ویژه اگر زیان‌دیده پس از وقوع خسارت با کاهلی میزان خسارت و گستره آن را افزایش داده باشد، درحالی‌که تقصیر مشترک به معنایی که در کامن‌لا آمده است چنین بار معنایی ندارد (Markesinis & Unberath, 2002, 905).
مطابق مادۀ 254 قانون مدنی آلمان (BGB) که نگاهی مدرن‌تر از نگاه سنتی در حقوق کامن‌لا به نقش تقصیر زیان‌دیده در مسئولیت مدنی دارد، چنانچه تقصیر زیان‌دیده و دیگری در وقوع خسارت نقش داشته باشد با توجه به اوضاع و احوال و به‌ویژه با توجه به نوع خسارتی که طرف مقابل وارد آورده است حکم به جبران خسارت می‌شود (Zimmermann, 1990, 1048). بر این اساس اگرچه قانون مدنی آلمان مقصر را از جبران خسارت معاف نمی‌سازد، ولی از توجه به خطای زیان‌دیده و نقش آن در مسئولیت مدنی غفلت می‌ورزد و بدون توجه به تقصیر زیان‌دیده در مسئولیت، همه بار مسئولیت را بر دوش طرف مقابل می‌گذارد (Markesinis & Unberath, 2002, 905).
اصطلاح تقصیر زیان‌دیده در حقوق فرانسه با توجه به مادۀ 1382 قانون مدنی باعث کاهش جبران خسارت می‌شود. البته برخی برآنند که قوانین خاصی در زمینۀ حوادث رانندگی به تصویب رسیده که گاه کاهش جبران خسارت را منوط به آن کرده‌اند که زیان‌دیده مرتکب تقصیر سنگین شده باشد. بنابراین گرچه قوانین پیش‌گفته اجرای قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده را تعدیل کرده، آن را کاملاً حذف نکرده است (ژوردن، 1382، 35 ، وینه و ژوردن، 1384، 99-131؛ وینه و ژوردن، 1388، 330-335 و برای مطالعۀ حقوق دیگر کشورها بنگرید: کاتوزیان، 1384، ج1، 503-505).
3- مقایسۀ تقصیر زیان‌دیده با نهادهای مشابه
قاعده تقصیر زیان‌دیده از یک‌سو با تقصیر مقایسه‌ای و از سوی دیگر با رضایت زیان‌دیده به خطر یا پذیرش خطر مشابهت دارد که در ادامه بررسی می‌شود.
1-3- مقایسۀ تقصیر زیان‌دیده با تقصیر مقایسه‌ای: تفاوت نظریه تقصیر زیان‌دیده با تقصیر مقایسه‌ای در این است که در تقصیر زیان‌دیده فقط به تقصیر زیان‌دیده اعم از سبک یا سنگین توجه می‌شود و در نتیجه زیان‌دیده از دریافت خسارت محروم می‌گردد و اصلاً به تقصیر خوانده اعم از سبک و یا سنگین توجه نمی‌شود، پس بر اساس نظریه تقصیر زیان‌دیده، زیان‌دیده با ارتکاب تقصیر از دریافت هرگونه خسارت محروم می‌گردد و از این‌رو به آن قانون همه یا هیچ اطلاق می‌گردد؛ زیرا فعل زیان‌دیده رابطۀ سببیت میان تقصیر خوانده و زیان را از بین برده است، درحالی‌که در تقصیر مقایسه‌ای بر اساس نقش تقصیر خواهان و خوانده در وقوع خسارت حکم صادر می‌گردد و بر اساس آن هرکس باید تاوان تقصیر خود را بدهد. در واقع بر اساس نظریه تقصیر مقایسه‌ای به تأثیر تقصیر خواهان و خوانده در وقوع توجه می‌شود و نخست دو تقصیر با یکدیگر مقایسه شده، آن‌گاه میزان تأثیر هریک از تقصیرها در وقوع خسارت سنجیده می‌گردد و با توجه به سهم هر تقصیر در وقوع خسارت، حکم به جبران خسارت‌ها داده می‌شود. البته این نظریه نیز شاهد تعدیلاتی بوده و دو نظریه از دل آن بیرون آمده است: «نظریۀ تقصیر مشترک مطلق و تعدیل شده»[18] (Golobardes & Pomar, 2009, 52, Kratzke, 2012, 16).
2-3- مقایسۀ تقصیر زیان‌دیده با قاعدۀ رضایت به خطر[19]: منظور از قاعدۀ رضایت زیان‌دیده، این است که اگر زیان‌دیده با آگاهی و به ارادۀ خود، اقدام به انجام کاری مثلاً مخاطره‌آمیز میکند، پس از وقوع خسارت حق مطالبه خسارت وارد به خود را ندارد. به‌عنوان نمونه فرد با علم و آگاهی از مست بودن راننده، سوار ماشین او می‌شود و حتی راننده مست را تشویق و تحریک میکند تا با سرعت بیشتر حرکت کند. بنابراین اگر در اثر تصادف چنین مسافری متحمل خسارتی بشود نمی‌تواند آن را از راننده مست مطالبه کند. بدین ترتیب گاه ممکن است این دو قاعده در یک مورد؛ مانند جایی‌که خواهان برخلاف متعارف خسارت را می‌پذیرد کاملاً بر هم منطبق باشند، ولی با یکدیگر یکسان نیستند (Prosser, 1971, 441). و نباید این دو قاعده را یکسان دانست؛ زیرا:
الف) قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده یک دفاع جزیی است که به‌موجب آن خوانده تا اندازه‌ای که دادگاه منصفانه می‌بیند از جبران خسارت معاف می‌گردد، درحالی‌که رضایت زیان‌دیده، یک دفاع کامل است و به‌موجب آن خوانده از جبران خسارت کاملاً معاف می‌گردد و زیان‌دیده هم نمی‌تواند با اقامۀ دعوا نارضایتی خود را از خسارت نشان دهد[20] (Harpwood, 2009, 473, Harvey & others, 200).
امروزه رویۀ قضایی به هنگام ترجیح یکی بر دیگری، نظریۀ تقصیر زیان‌دیده را بر نظریۀ رضایت زیان‌دیده ترجیح می‌دهد. به دیگر سخن هنگامی که اعمال قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده با رضایت زیان‌دیده مشتبه باشد، قاضیان تمایل به اعمال قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده دارند و می‌پذیرند که هر دو در بروز خسارت تقصیر داشته‌اند و به قدر متیقن بسنده می‌کنند. البته در مواردی هم قاعدۀ رضایت زیان‌دیده اعمال نمی‌گردد (Harpwood, 473).
ب) مطابق قاعدۀ رضایت زیان‌دیده، زیان‌دیده آگاهانه، عامدانه و به اختیار خود خطر را می‌پذیرد، ولی در تقصیر زیان‌دیده با قصور و کوتاهی خود موجب خسارت می‌گردد. مثلاً اگر مسافری با توجه به حالات راننده سوار تاکسی شود و به راه خود ادامه دهد و در اثر تصادف مسافر و راننده هر دو مصدوم شوند، مسافر به استناد رضایت به خطر از گرفتن خسارت محروم می‌گردد.
ج) در قاعدۀ رضایت زیان‌دیده، زیان‌دیده متعهد به رعایت مراقبت و مواظبت نیست و اصلاً زیان‌دیده بدون مراقبت و مواظبت تن به خطر می‌سپارد، درحالی‌که در قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده زیان‌دیده باید مواظبت و مراقبت لازم را به عمل آورده باشد (James, 698; Bohlen, 1908, 245-246 و اسماعیل‌آبادی و رضوی، 1386، 61-82).
درصورتیکه اسباب متعدد در بروز خسارت سهیم باشند نظریه‌های متعددی ابراز شده است که هرکدام پیروانی دارد و در نظام‌های حقوقی موجود پذیرفته شده، اجرا می‌شود. در صورتی هم که تقصیر زیان‌دیده در کنار تقصیر عامل ورود زیان در بروز خسارت نقش داشته در آن سهیم باشد مسئله تقسیم و نحوۀ توزیع خسارت مطرح می‌گردد که در این باره معیارهای زیر مطرح شده است:
1-4- تقسیم مسئولیت بر اساس درجۀ تقصیر: تقسیم مسئولیت بر اساس درجۀ تقصیر در بسیاری از نظام‌های حقوقی پذیرفته شده و از مقبولیت بسیاری برخوردار است و حتی در مادۀ 165 قانون دریایی ایران مصوب 1343 نیز اعمال می‌شود. این معیار در حقوق فرانسه نیز تنها درباره تصادفات دریایی اعمال می‌شود و در قانون 5 ژوئیۀ 1934 و 5 ژوئیۀ 1967 فرانسه آمده است. مطابق این معیار، میزان مسئولیت هریک از اسباب بر اساس درجه تقصیر معین می‌شود و در صورت عدم امکان تعیین درجه تقصیر، خسارت به تساوی تقسیم می‌شود (کاظمی، 1384، 133).
قانون مدنی جدید مصر هم در ماده‌های 169 و 216 زمینه این نظریه را پدید آورده است که در صورت تعدد مسئولان، مسئولیت بر اساس درجۀ تقصیر مسئولان تقسیم می‌گردد و به تعداد نفرات توجه نمی‌شود مگر آنکه شدت تقصیر مسئولان برابر باشد که در این صورت خسارت‌ها به‌صورت مساوی بین مسئولان تقسیم می‌شود. رویۀ قضایی در مصر نیز در هم راستا حرکت میکند (سنهوری، 1384، ج 2، 123-125).
2-4- تقسیم مسئولیت بر اساس درجه تأثیر: پیشتر گذشت که در حقوق انگلیس با تصویب قانون اصلاحی تقصیر زیان‌دیده 1945 میلادی به دادگاه اختیار داده شد تا با لحاظ میزان مشارکت زیان‌دیده در ایجاد ضرر، مطابق عدل و انصاف حکم به کاهش جبران خسارت دهد. با وجود این، دادگاه‌ها در خصوص تقسیم مسئولیت میان عامل ورود زیان و زیان‌دیده، رویه‌های متفاوتی اتخاذ کرده‌اند؛ برخی راه حل تقسیم مسئولیت بر مبنای میزان تأثیر را برگزیده‌اند و برخی هم از شیوۀ تقسیم مسئولیت بر اساس درجه تقصیر دفاع کرده‌اند.
شایان ذکر است که مصادیق قاعده زیان‌دیده خود را بیشتر در دعاوی رانندگی و به‌ویژه در مورد نبستن کمربند و یا نگذاشتن کلاه ایمنی و سوار شدن بر اتومبیلی که راننده آن مست است مطرح شده است:
در دعوای فروم و دیگران علیه باچر[21] خواهانی که کمربند ایمنی خود را نبسته بود با خوانده تصاف کرد و در اثر این تصادف و نبستن کمربند ایمنی بر روی شیشه جلو اتومبیل پرت شد و از ناحیۀ سر و سینه صدمه دید. در این دعوا، دادگاه بدوی پس از دادخواهی خواهان به تقصیر زیان‌دیده و نقش آن در خسارت توجه نکرد، ولی دادگاه استیناف میان سبب حادثه یا بی‌احتیاطی خوانده و تقصیر زیان‌دیده تفاوت گذارد و بنابراین، ادعای خواهان برای جبران خسارت را تا 25 درصد کاهش داد. به باور قاضی دنینگ[22] غفلت شاکی در نبستن کمربند ایمنی جراحات او را تشدید کرده است و چون زیان‌دیده در توجه به ایمنی خود مانند یک فرد متعارف رفتار نکرده است و بی‌احتیاطی کرده به‌خاطر ارتکاب تقصیر مشترک از دریافت 25 درصد خسارت محروم می‌گردد.
بنابه اظهارات قاضی دنینگ باید سه حالت را از یکدیگر متمایز ساخت: 1- اگر نبستن کمربند ایمنی تأثیری در خسارات وارده بر زیان‌دیده نداشته باشد، تقصیر زیان‌دیده نقشی در کاهش خسارت نخواهد داشت، 2- اگر بستن کمربند موجب کاهش خسارات وارده به زیان‌دیده باشد، 15 درصد از خسارات باید کاهش یابد و خوانده مستحق 15 درصد نخواهد بود، 3- اگر بستن کمربند مانع تحقق خسارت باشد، 25 درصد خسارت کاهش می یابد و خوانده نسبت به دریافت آن مستحق نخواهد بود. بنابراین در این‌گونه موارد باید زیان‌دیده را تا 25 درصد مسئول دانست و از دریافت 25 درصد خسارت محروم کرد؛ ازاین‌رو قاضی حکم خود را بر این حقیقت مبتنی می‌سازد که «هرکس می‌داند یا باید بداند» که هنگام نشستن در ماشین باید کمربند ایمنی خود را ببندد، مگر در موارد استثنایی مانند افراد چاق یا زنان باردار (Harvey, 223- 224,Harpwood, 471) در دعوای اوکنل علیه جکسون[23] موتور سوار بدون کلاه ایمنی در تصادف با خوانده از ناحیه سر به شدت آسیب دید، ولی دادگاه ادعای خواهان را 15 درصد کاهش داد (Harpwood, 471, Padfield, 228).
در دعوای اونز علیه بریمل[24] خواهان و خوانده برای نوشیدن یک نوشیدنی به ماشین خوانده رفته، تمام عصر را به نوشیدن آب جو گذراندند و بیش از حد معمول نیز نوشیدند و با همان حال به‌سوی منزل به راه افتادند و در راه ماشین به تیرچراغ برق خورده، خواهان که کمربند ایمنی را نبسته بود جراحات سنگینی برداشت، ولی قرینه‌ای وجود نداشت که نشان دهد نبستن کمربند ایمنی در افزایش و تشدید جراحات نقش داشته است. بااین‌همه دادگاه، خواهان را به دلیل آن که دانسته با راننده‌ای مست راه پیموده و در واقع به دلیل آنکه زیان‌دیده و دیگری هر در وقوع خسارت نقش داشته اند، زیان‌دیده را از دریافت 20 درصد خسارت محروم کرد (Harvey, 226).
در دعاوی دیگری که زیان‌دیده مست به اتومبیلی سوار می‌شود که راننده آن مست است، دادگاه‌ها با توجه به تقصیر زیان‌دیده حکم به جبران خسارت داده‌اند، (Harpwood, 471)[25] البته این بدان معنا نیست که در موارد دیگر، دادگاه‌ها به تقصیر زیان‌دیده استناد نکرده‌اند و فقط مصادیق قاعده منحصر به موارد پیش‌گفته است. در دعوای مطرح‌شدۀ دیگر هم که زیان‌دیده برخلاف آموزش‌های داده‌شده عمل کرده و به این دلیل متحمل خساراتی شده دادگاه‌ها زیان‌دیده را به دلیل تقصیر مشترک از دریافت خسارت محروم دانسته‌اند (Harvey, 221 - 222)[26].
علی‌رغم اینکه در حقوق هند، قانونی مانند انگلستان راجع به تقصیر زیان‌دیده وضع نشده است، دادگاه‌ها در عمل بر اساس عدالت و انصاف حکم می‌دهند. به‌عنوان نمونه: مسافری که سوار اتوبوس می‌شود و در پله‌های در اتوبوس می‌ایستد چنانچه هنگام دور زدن اتوبوس، راننده ترمز بگیرد و مسافر به بیرون پرت شده، بمیرد بازماندگان متوفی مرتکب تقصیر مشترک نمی‌توانند جبران کامل خسارت را بخواهند (Murthy, 1991, 52 - 55).
نکتۀ پایانی اینکه در حقوق ایران نیز تقسیم مسئولیت بر اساس درجۀ تأثیر در بند 2 مادۀ 14 قانون مسئولیت مدنی پذیرفته شده است که مقرر می‌دارد: «در مورد مادۀ 12 هرگاه چند نفر مجتمعا زیانی وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند در این مورد میزان مسئولیت هریک از آنان با توجه به نحوۀ مداخلۀ هریک از طرف دادگاه تعیین خواهد شد».
3-4- تقسیم مسئولیت به تساوی: این معیار تقسیم در حقوق ایران از اقبال بیشتری برخوردار بوده و پیشینه‌ای فقهی و تاریخی دارد. قانون مجازات اسلامی در ماده 365 به این مهم چنین اشاره میکند: «هرگاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند، به‌طور تساوی عهده‌دار خسارت خواهند بود» (بنگرید: کاتوزیان، 135-140؛ کاظمی، 132-135 و جنیدی، 82-84). دیوان عالی کشور در مقام ایجاد وحدت رویه، صرف استناد عرفی خسارت به خطاکار را کافی دانسته، میزان تأثیر تقصیر طرفین در وقوع خسارت را نادیده می‌انگارد، درحالی‌که به باور دادگاه‌های بدوی حکم به پرداخت خسارت به‌صورت مساوی ناظر به جایی است که «امکان تعیین درصد تقصیر وجود نداشته باشد و مستند محکومیت فقط استناد خسارت به عمل هر دو نفر باشد». بنابراین رویۀ قضایی امروزه میزان تأثیر و تقصیر مقصران را نادیده می‌انگارد و صرف استناد عرفی خسارت به اطراف دعوا را کافی می‌داند و معلوم نمی‌سازد که فایده ارجاع به کارشناسی چیست. رأی وحدت رویۀ شمارۀ 717 هیئت عمومی دیوان عالی کشور مورخۀ 6/2/1390 در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «بر حسب مستفاد از مادۀ 337 قانون مجازات اسلامی، هر گاه برخورد دو یا چند وسیلۀ نقلیۀ عمومی منتهی به قتل سرنشین یا سرنشینان آنها گردد، مسئولیت هریک از رانندگان در صورت تقصیر- به هر میزان که باشد- به نحو تساوی خواهد بود».
بالاخره، بر اساس مادۀ 528 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392: «هرگاه در اثر برخورد دو وسیلۀ نقلیۀ زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب برخورد به هر دو راننده، هریک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیلۀ نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه با هم برخورد کنند هریک از رانندگان مسئول یک‌سوم دیه راننده‌های مقابل و سرنشینان هر سه وسیلۀ نقلیه می‌باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می‌شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به‌گونه‌ای که برخورد به او مستند شود، فقط او ضامن است». البته در لایحه قانون مجازات اسلامی مادۀ 528 به گونه دیگری تدوین شده بود که با ایراد شورأی نگهبان به‌صورت کنونی درآمد. مطابق مادۀ 532 لایحه: «هرگاه در اثر برخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند درصورت انتساب برخورد به هر دو راننده و مساوی یا نامعلوم بودن میزان تأثیر، هریک مسئول نصف دیۀ راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه با هم برخورد کنند هریک از رانندگان، مسئول یک‌سوم دیه راننده‌های مقابل و سرنشینان هر سه وسیله نقلیه می‌باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می‌شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به‌گونه‌ای که برخورد به او مستند شود، فقط او ضامن خواهد بود.
تبصره- چنانچه میزان تأثیر طرفین برخورد متفاوت باشد، با تشخیص کارشناس هریک به میزان تأثیر ضامن خواهد بود».
بدین ترتیب در لایحه قانون مجازات اسلامی اصل تساوی مسئولیت فقط ناظر به جایی بود که طرفین به یک اندازه در وقوع خسارت نقش داشته باشند و یا میزان تأثیر نامعلوم باشد، در غیر این صورت بر اساس میزان تأثیر تقصیر طرفین یا اطراف دعوا در وقوع خسارت، حکم صادر می‌گردد که تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی جدید و رأی وحدت رویۀ پیشین در برخی از دادگاه‌ها نیز میزان تأثیر تقصیر ملاک قرار می‌گرفت و همان‌گونه که در تبصرۀ مادۀ 528 لایحه نیز آمده، میزان تأثیر تقصیر در وقوع خسارت با ارجاع به کارشناس معلوم می‌گردید. بااین‌همه رأی وحدت رویه و نیز قانون مجازات اسلامی جدید اصل تساوی را ملاک قرار داده‌اند که این نگرش ریشه در فقه دارد و مشهور نیز هست که چنانچه چند نفر در بروز خسارت سهیم باشند، همگی به‌طور مساوی ضامن هستند که درستی این دیدگاه در ادامه بررسی می‌شود.
5- تقصیر زیان‌دیده در حقوق اسلامی
در حقوق اسلامی قاعدۀ تقصیر زیان‌دیده گرچه به‌عنوان یک مبحث مستقل در کتاب‌های فقهی مطرح نشده است، ولی این بدان معنا نیست که فقیهان بدان نپرداخته‌اند.
قاعدۀ اقدام در فقه به لحاظ تاریخی وضع مشابهی با قاعدۀ تقصیر یا خطای مشترک دارد؛ زیرا در فقه نیز قاعده اقدام از مسقطات ضمان است و اقدام زیان‌دیده موجب معافیت کامل عامل زیان می‌گردد. به‌عنوان نمونه درصورتیکه خریدار با علم به اینکه با فضول معامله میکند و مال را از مالک حقیقی نمی‌خرد، حق مطالبه خسارات را از فضول نخواهد داشت و یا اگر فردی مال خود را به کودک یا دیوانه بسپارد و کودک یا دیوانه، کالا را تلف کند مالک حق رجوع به متلف کودک یا دیوانه را نخواهد داشت؛ زیرا مالک به زیان خود اقدام کرده است. بنابراین قاعده اقدام هنوز هم در فقه یک دفاع مطلق و کامل تلقی می‌شود (المراغی، 425، 2، 488-492). و جایی‌که اقدام زیان‌دیده با تقصیر دیگری موجب پیدایش خسارت می‌گردد در قاعده اقدام بررسی نمی‌شود.
امروزه برخی از استادان حقوق برآنند که دامنه اقدام را نباید به آنچه که فقیهان پرداخته‌اند محدود کرد. به باور این دسته از صاحب‌نظران درست است که به‌طور سنتی قاعده اقدام ناظر به جایی است که اقدام زیان‌دیده علت منحصر در بروز خسارت به شمار می‌آید، ولی باید دامنه آن را گسترش داد تا جایی را که تقصیر زیان‌دیده به تقصیر دیگری گره خورده، این دو باهم موجب پیدایش خسارت می‌گردد را هم در برگیرد (کاتوزیان، 1384، 1، 502-503 و 306). بنابراین ارائه چنین تفسیری از قاعده اقدام موجب گسترش دامنه آن می‌گردد و در هر مورد باید حکمی جداگانه داد؛ جایی‌که اقدام زیان‌دیده علت منحصر در وقوع خسارت است زیان‌دیده برای جبران خسارت حق رجوع ندارد و خودش باید تاوان کار خود را بدهد و در واقع، اقدام مسقط ضمان است، ولی در جایی‌که تقصیر زیان‌دیده در کنار تقصیر دیگری موجب بروز خسارت می‌گردد زیان‌دیده نسبت به اندازه‌ای که خطای خودش در بروز مسئولیت دخالت نداشته حق رجوع به مقصر شریک دارد. بدین ترتیب بر پایه این تفسیر از اقدام، اشتراک در مسئولیت که در فقه مطرح می‌گردد طبق قاعده اقدام توجیه می‌گردد؛ چه استناد به هر دو نظریه روشن می‌سازد که خسارت منتسب به یک عامل نیست (حکمت نیا، 1386، 216 - 217).
نکته‌ای که باید در نظر داشت این است که امروزه منظور از تقصیر، رفتار خارج از متعارف است و بنابراین صرف اینکه عرفاً زیان منتسب به فعل زیان‌کار باشد موجب مسئولیت فرد خواهد بود و ضمان کار چنین فردی بر دوش دیگری قرار نخواهد گرفت. پس منظور از تقصیر زیان‌دیده این است که عرف زیان را منتسب به فعل زیان‌دیده و دیگری بیابد؛ یعنی طبق داوری عرف عمل زیان‌دیده در کنار عمل دیگری موجب خسارت شده باشد و صرف انتساب عمل به عاملان برای ضمان کافی خواهد بود. برپایه دیدگاهی که در فقه نیز پیروان سرشناسی دارد صرف انتساب عمل به خطاکار، موجب ضمان است.
البته، نگاهی به آراء فقیهان روشن می‌سازد که فقیهان در لابه‌لای مباحث خود به موضوع تقصیر زیان‌دیده پرداخته و آن را بررسی کرده‌اند و حتی به باور برخی از صاحب‌نظران، مفهوم تقصیر مشترک و نحوه توزیع خسارت میان عاملان ورود خسارت از دورۀ صحابه (امام علی (ع)) به فقه راه یافته است و فقیهان از دیرباز با آن آشنا بوده‌اند (سراج، 1410، 26) که در ادامه برخی از مصادیق مطرح در اندیشه فقیهان مذاهب شیعه و سنی بررسی می‌شود.
مصادیقی که در ادامه ارائه می‌شود از نگاه صاحب‌نظران اهل سنت است و برخی از صاحب‌نظران اهل سنت آشنا با حقوق مدرن و به‌ویژه حقوق کامن‌لا با ارائه این‌گونه مصادیق، حقوق اسلامی و نهادهای آن را با نهادهای مشابه در کامن‌لا مقایسه کرده و با اشاره به پویایی حقوق اسلامی، بدان بالیده‌اند.
1-1-5- ماجرای قامصه: سه دختر در بازی با هم به نوبت بر پشت هم سوار می‌شوند. هنگامی که یکی از آنان بر پشت دیگری سوار می‌شود دختر سوم، دختر سواری دهنده را غلغلک می‌دهد. دخترک از جا در رفته که در نتیجه، آن دیگری از پشتش می‌افتد و گردنش شکسته و می‌میرد. امام علی (ع) در این قضیه حکم می‌دهد که هریک از دخترکان ضامن یک‌سوم دیه هستند و بنابراین اولیاء دخترک متوفی می‌توانند دو‌سوم دیه را مطالبه کنند و از دریافت یک‌سوم دیه هم محروم‌اند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر سه نفر آنان پدید آمده که متوفا هم در آن مشارکت داشته و در واقع در وقوع خسارت نقش داشته است (السرخسی، بی‌تا، 16).
2-1-5- مسلح کردن منجنیق: اگر سه نفر با یکدیگر منجنیقی را مسلح کنند و آن‌گاه سنگ پرتاب شده برگشته به یکی از آنان اصابت کند و او را بکشد عاقله افراد بازمانده باید ثلث دیه را به ورثه متوفی بدهند و ثلث دیه هم بر عهده متوفی است که ورثۀ متوفی نمی‌تواند آن را مطالبه کنند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر سه نفر روی داده و به هر سه نفر آنان منتسب است؛ بنابراین در ازای فعل مقتول نمی‌توان دیگر شریکان را ضامن دانست. به دیگر سخن، حکم به جبران خسارت کامل زیان‌دیده یا بازماندگان او در این فرض موجب نادیده انگاشتن اثر کار زیانبار او در وقوع خسارت است. بدین‌ترتیب نمی‌توان بر آن شد که دو شریک بازمانده یا عاقله آنان بالمناصفه مسئول پرداخت دیه هستند (ابن‌قدامه المقدسی، بی‌تا، 559-560).
3-1-5- همکاری در تخریب دیوار: درصورتیکه سه نفر با کمک همدیگر دیواری را خراب کنند و دیوار بر روی یکی از آنان فرو ریزد و او را بکشد، هر سه شریک ضامن هستند، همان‌گونه که اگر دیوار بر روی عابری بریزد و او را بکشد نیز چنین است. در واقع در هر دو مورد چون خطا به فعل هر سه منتسب است ضامن شناخته می‌شوند (السرخسی، 14).
4-1-5- ریزش چاه به هنگام حفر: درصورتیکه چهار نفر با کمک هم مشغول حفر چاهی شوند و در اثر ریزش چاه یکی از آنان بمیرد، هرکدام از شریکان بازمانده باید یک‌چهارم دیه را به اولیاء متوفی بپردازند و اولیاء متوفی از گرفتن یک‌چهارم دیه محروم‌اند؛ زیرا چاه در اثر فعل چهار نفر ریزش کرده است.
در واقع، هر چهار نفر در وقوع یک فعل زیانبار مباشرت و مشارکت داشته‌اند؛ ازاین‌رو مسئولیت نیز میان آنان تقسیم می‌گردد؛ یعنی هریک از شریکان زنده باید یک‌چهارم دیه را به اولیاء متوفی بپردازند و اولیاء متوفی نسبت به سهم متوفی در وقوع خسارت که یک‌چهارم است، از گرفتن آن محروم‌اند (السرخسی، 16).
5-1-5- خسارت ناشی از بازی کودکان: چنانچه دو کودک به هنگام بازی با یکدیگر برخورد کنند و یکی از آنان، دیگری را بر زمین بزند و استخوان ران کودک بشکند و درمان هم نشود به گونه‌ای که دیگر مانند گذشته نتواند راه برود، در این صورت، عاقله کودک خطاکار باید 500 دینار به کودک مصدوم بپردازد؛ زیرا دیه و خسارت پیش‌بینی‌شده 1000 دینار است که 500 دینار آن به‌خاطر نقش فعل مصدوم در بروز خسارت کسر می‌شود. بنابراین عامل زیان باید نیمی از دیه را بپردازد (سراج، 225).
6-1-5- فروش چاقو به کودک: برخی از صاحب‌نظران مصداق دیگری به موارد پیش‌گفته افزوده‌اند که چندان با تقصیر زیان‌دیده سازگاری ندارد: اگر مردی به کودکی چاقویی بفروشد یا بدهد و کودک، خودش را با چاقو بزند یا بدون اذن دیگری با چاقو ضربه‌ای به او بزند، در اینکه دهنده چاقو به کودک ضامن است یا نه، فقیهان حنفی جانب عدم ضمان را گرفته‌اند. به باور آنان، عمل کودک رابطه سببیت میان فعل فروشنده چاقو و خسارت به بار آمده را قطع کرده، کودک خود به‌تنهایی در وقوع خسارت نقش داشته است، درحالی‌که به باور برخی، ابوحنیفه، پیشوای حنفیان، این مورد را از مصادیق تقصیر مشترک دانسته است (سراج، 226).
2-5- فقه شیعه: مصادیقی که در فقه شیعه برای تقصیر زیان‌دیده می‌توان برشمرد همانند مصادیق گفته‌شده در فقه اهل‌سنت است؛ ازاین‌رو تنها به برخی از مصادیق اختلافی اشاره می‌شود.
1-2-5- مسئله منجنیق: چنانچه ده نفر با یکدیگر سنگی در منجنیقی بگذارند و پس از رها کردن و شلیک، سنگ برگشته به یکی از آنان و یا به بیگانه‌ای اصابت کند و او را بکشد، همه افراد مسئول‌اند و خسارت واردآمده به زیان‌دیده را باید جبران کنند. بدین گونه که اگر بیگانه‌ای در اثر برخورد سنگ کشته شود، همه افراد گروه مسئول‌اند و باید به جبران خسارت از زیان‌دیده اقدام کنند. به دیگر سخن، هر یک از افراد گروه، یک‌دهم دیه را باید بپردازند؛ در واقع، همگان در بروز خسارت به یک اندازه نقش داشته‌اند و ترجیح یکی بر دیگری در پرداخت خسارت محال است و به معنای نادیده گرفتن نقش او در مسئولیت و گذاردن بار گناه مسئول بر دوش دیگری است.
حال اگر یکی از افراد گروه در اثر برخورد سنگ رها شده بمیرد نیز هریک از افراد گروه به اندازۀ یک‌دهم مسئول‌اند و ورثه متوفی برای گرفتن نه دهم خسارت می‌تواند به نه نفر بازمانده حادثه رجوع کند؛ زیرا متوفی نیز خود در وقوع خسارت نقش داشته است؛ ازاین‌رو ورثۀ او نمی‌توانند یک‌دهم خسارت را مطالبه کنند و بالاخره اگر سنگ رها شده همۀ افراد گروه را از پای درآورد، ورثۀ هریک از متوفیان تنها برای مطالبه نه‌دهم خسارت حق رجوع به نه نفر دیگر را دارند و نه بیشتر؛ چه سهم تقصیر هریک از عاملان زیان در بروز خسارت مشخص نیست و نمی‌توان یکی از افراد مثلاً گذارنده سنگ یا رهاکننده آن را مباشر و مقصر دانست و همۀ خسارت را از او مطالبه کرد. در واقع، این فرض را با فرضی که فردی تیر را در چله کمان می‌گذارد و صاحب کمان با کشیدن کمان و شلیک تیر، دیگری را از پا در می‌آورد یا مجروح می‌سازد نباید یکسان انگاشت و بر آن شد که رهاکنندۀ سنگ ضامن است (شیخ طوسی، بی‌تا، 166).
2-2-5- مشارکت در تخریب دیوار: درصورتیکه سه نفر در تخریب دیواری با یکدیگر همکاری و مشارکت کنند و دیوار بر روی یکی از آنان خراب شده، او بمیرد نیز میان فقیهان درباره میزان مسئولیت عاملان حادثه اختلاف پدید آمده است.
الف) ضامن بودن دو شریک بازمانده: برخی فقیهان فقط دو شریک بازمانده را ضامن پرداخت خسارت به بازماندگان متوفی می‌دانند؛ زیرا به باور آنان خسارت در اثر فعل دو شریک بازمانده پدید آمده است و آنان در قبال فعل خود ضامن‌اند و هرکدام باید به اولیاء شریک متوفی نیمی از دیه را بپردازند و روایتی نیز بر صحت این دیدگاه نقل شده است که همین روایت نیز زمینۀ اختلاف نظر را پدید آورده است؛ امام علی (ع) می‌فرماید: «اگر سه نفر در خراب کردن دیواری با هم مشارکت داشته باشند و دیوار بر روی یکی از آنان خراب شود و او بمیرد، بازماندگان ضامن دیه متوفی هستند؛ زیرا هریک از بازماندگان در برابر رفیق خود ضامن‌اند[27]» (الحرالعاملی، 1367، 175). مطابق این روایت، شریکان بازمانده ضامن پرداخت دیۀ کامل هستند و باید بالمناصفه دیه را به اولیاء متوفی بپردازند. روایت هرچند ظهور در این معنا دارد، ولی صراحت در آن هم ندارد. از این روست که برخی از فقیهان احتمال داده‌اند که شاید بتوان چنین حکمی را از روایت استنباط کرد (طباطبایی، 414-415).
ب) ضامن بودن هر سه نفر: برخی دیگر از فقیهان نیز برآناند که دو شریک بازمانده هر کدام ثلث دیه را به اولیاء متوفی باید بپردازند و متوفی نیز ضامن ثلث آن است؛ زیرا متوفی (زیان‌دیده) در تلف کردن خود با دیگران مشارکت داشته و در این راستا همکاری کرده است. بنابراین در ازاء فعل زیان بار خود نیز نمی‌تواند جبران خسارت بخواهد. به دیگر سخن، حکم به جبران خسارت کامل زیان‌دیده بدان معناست که شریک، ضامن فعل زیان بار شریک خود نیز باشد که چنین برداشتی با آیه شریفه «لاتزر وازره وزر اخری» (سورۀ فاطر، آیه 18) ناسازگار است.
افزون بر این از یک‌سو روایت پیش گفته به دلیل وجود علی بن ابی حمزه واقفی مذهب[28] در سلسله سند آن ضعیف است و نمی‌توان بدان در استنباط احکام شرعی توسل جست (فاضل آبی، 1417، 642)، از سوی دیگر، در روایت تنها بر ضامن بودن دو شریک زنده در قبال متوفی تأکید شده است و روایت دربارۀ اینکه دو شریک بازمانده باید دیه کامل را به اولیاء متوفی بپردازند، دلالتی ندارد. پس باید بر آن بود که هر شریک، ضامن ثلث دیه و خسارت است.
مطابق اصول حقوقی نیز خسارت در اثر فعل هر سه شریک پدید آمده است و مطابق ادلۀ موجود هریک از شرکاء ضامن ثلث دیه هستند پس ضامن دانستن یک یا دو نفر آنها به‌منزلۀ نادیده گرفتن سهم تقصیر زیان‌دیده در بروز خسارت است. بدین‌ترتیب در چنین مواردی خسارت میان همه افراد خطاکار و از جمله زیان‌دیده باید توزیع و تقسیم گردد و زیان‌دیده یا وارثان او نمی‌تواند خسارت وارد بر خود را به اندازه‌ای که خود در وقوع آن نقش داشته است مطالبه کند تا ثمرۀ فعل زیان بار خود را چیده باشد و بقیۀ افراد نیز هرکدام نسبت به سهم خود باید خسارت‌های واردآمده به زیان‌دیده را جبران سازند (خویی، 301 و ابن‌ادریس الحلی، 377).
البته شیخ طوسی با آنکه این روایت را ضعیف دانسته، مطابق آن حکم داده است و بر آن شده که هریک از دو شریک بازمانده، نیمی از خسارت را به اولیاء متوفی باید بپردازند (شیخ طوسی، 1400، 764). ولی شیخ خود در جایی دیگر، خلاف این دیدگاه حکم می‌دهد و از عمل به روایت دست می‌کشد؛ شیخ طوسی در کتاب مبسوط به بررسی این مسئله می‌پردازد که چنانچه ده نفر سنگ در منجیقی بگذارند و آن را مسلح کنند، ولی سنگ پس از رها شدن برگشته به یکی از آن ده نفر اصابت کند و او را بکشد، نه نفر بازمانده هرکدام به اندازه سهم خود در جنایت مسئول پرداخت خسارت‌اند و یک‌دهم خسارت را به اولیاء متوفی باید بپردازند و یک‌دهم آن نیز بر عهده خود متوفی است که از شریکان بازمانده قابل مطالبه نیست؛ زیرا متوفی نیز در وقوع خسارت نقش داشته است (شیخ طوسی، بی‌تا، 7، 166).
3-2-5- بررسی ماجرای قامصه در فقه شیعه: داستان سه دختری که در بازی با هم به نوبت بر پشت یکدیگر سوار می‌شدند نیز در فقه شیعه موجب اختلاف شده است: دو دخترک با یکدیگر بازی می‌کنند و برای سرگرمی و تفریح، یکی آن دیگری را بر دوش می‌گیرد و سواری می‌دهد. دختر سوم از راه رسیده، سواری‌دهنده را غلغلک می‌دهد که در نتیجه دخترک سواری دهنده از جا دررفته، آن را که بر دوش گرفته می‌اندازد و گردنش شکسته، می‌میرد. این ماجرا در یمن برای امام علی(ع) باز گفته می‌شود که امام (ع) دخترکان را ضامن می‌دانند. با وجود این در چگونگی تفسیر روایت میان فقیهان اتفاق نظر وجود ندارد و نحوه تقسیم مسئولیت میان اسباب دخیل در بروز خسارت در میان فقیهان اختلافی است.
1-3-2-5- برخی از فقیهان برآنند که دو دختر زنده بالمناصفه ضامن‌اند و باید هرکدام نیمی از خسارت را به اولیاء متوفی بپردازد؛ زیرا در روایتی که از طریق ابوجمیله نقل شده امام علی (ع) درباره دخترکی که دیگری را بر دوش گرفته بود و آن دیگری (دخترک سوم) سواری‌دهنده را غلغلک داد و او از جا دررفته، دخترک سوار بر پشت خود را افکنده و در نتیجه آن، دخترک سواری گیرنده مرد چنین قضاوت کرد: سواری‌دهنده و غلغلک‌دهنده، هریک نیمی از دیۀ دخترک متوفی را باید بپردازند[29] (شیخ صدوق، 1363، 169-170 و شیخ طوسی، 1413، 213، ح 960).
این دیدگاه در فقه شیعه پیروان چندانی ندارد؛ زیرا مبنای دیدگاه (روایت پیش‌گفته) ضعیف است و در سلسله سند روایت ابوجمیله قرار دارد که به گفتۀ مشهور، راوی ضعیفی است؛ ازاین‌رو برخی از صاحب‌نظران برای جبران ضعف آن به شهرت متوسل شده‌اند. با وجود این، برخی دیگر این تحلیل را نپذیرفته برآناند که روایت قطع نظر از ایراد پیش‌گفته برکنار از انتقاد نیست. به باور این دسته حتی اگر پذیرفته شود که ضعف روایت با عمل مشهور جبران می‌گردد، روایت با اصول پذیرفته شده در فقه ناسازگار است (الموسوی الخویی، 1422، 290ـ 291). چنین می‌نماید که این دسته با استناد به قاعده اتلاف، تنها دخترک غلغلک‌دهنده را مباشر تلف دانسته، تلف را مستند به فعل او می‌دانند؛ ازاین‌روست که روایت را با اصول ناسازگار یافته‌اند.
2-3-2-5- برخی دیگر از فقیهان برآنند که هرکدام از دخترکان ضامن ثلث دیه هستند و باید یک‌سوم دیه را به اولیاء متوفی بپردازند و اولیاء متوفی هم از گرفتن ثلث دیه محرومند و نمی‌توانند آن را مطالبه کنند؛ زیرا خسارت مستند به فعل گروه و همه افراد است؛ بنابراین خسارت باید میان همه افراد شرکت‌کننده در زیان توزیع و تقسیم شود. پس از سویی، تحمیل خسارت بر یک یا دو نفر ترجیح بلامرجح است و از سوی دیگر با عدالت سازگار نیست؛ زیرا نادیده گرفتن تأثیر خطای زیان‌دیده در وقوع خسارت به مثابه‌گذاردن بار گناه دیگری بر دوش شریک فرد زیان‌دیده است که مطابق نص صریح قرآن ممنوع است و هرکس باید بار خطای خود را بر دوش کشد.
افزون بر این، امام علی (ع) در یمن چنین حکم کرد و هریک از دخترکان را ضامن ثلث دیه دانست و چون خبر این داوری به پیامبر رسید، آن را تأیید کرد و بالاخره، برخی از صاحب‌نظران این دیدگاه را با اصول سازگار دانسته و بدان حکم داده‌اند.
با وجود این، برخی نیز برآناند که مبنای این دیدگاه مرسل است و نمی‌توان بدان استناد و احتجاج کرد (الحرالعاملی، 1367، ج 19، 179، طباطبایی، 1412، 411 ـ412).
3-3-2-5- فخرالمحققین فرزند علامه حلی در ایضاح‌الفوائد بر آن است که تنها دخترک سوم (غلغلک‌دهنده) ضامن همۀ خسارت است و باید دیۀ متوفی را بپردازد؛ زیرا خسارت تنها مستند به فعل اوست و نه دیگری. طباطبایی نیز این دیدگاه را قوی و متین می‌داند مشروط بر آنکه با گفته مشهور میان اصحاب مخالفتی نداشته باشد. او در ادامه به اختلاف‌نظر موجود در میان فقیهان اشاره میکند که هرکدام توجیهی برای گفته خود آورده و روایت‌ها را تفسیر کرده‌اند (همان، 412-413 و ابن‌ادریس الحلی، 374، شهید ثانی، 132 ـ137، الموسوی الخویی، 1422، 290-292).
4-2-5- تصادم دو نفر: اگر دو سوار با یکدیگر تصادم کنند و در اثر تصادم مرکبشان تلف شود، هریک از دو نفر ضامن نیمی از قیمت مرکب‌ها هستند و اگر در اثر تصادم، دو سوار بمیرند، اولیای آنان می‌توانند نیمی از خسارت را از طرف مقابل مطالبه کنند؛ زیرا خسارت در اثر فعل هر دو سوار به بار آمده است و به دیگر سخن، خسارت در اثر فعل زیان‌باری پدید آمده که هر دو سوار در آن سهیم بوده‌اند. بنابراین هرکدام از دو سوار تنها در ازای نیمی از خسارت مسئول‌اند و نیمی دیگر به‌خاطر تأثیر عمل خودشان در وقوع خسارت است که حق مطالبه آن را ندارند (الموسوی الخویی، 283 ـ 284 و النجفی، 1367، 110 ـ 112).
6- نتیجه‌گیری
بررسی دیدگاه‌های فقیهان در لابه‌لای کتاب‌های فقهی آشکار می‌سازد که هرچند در فقه «اقدام» به‌عنوان یک قاعدۀ فقهی مطرح شده و فقیهان بدان پرداخته‌اند و اقدام زیان‌دیده به‌عنوان یک عامل رافع مسئولیت به شمار آمده است، ولی این بدان معنا نیست که فقیهان، تقصیر زیان‌دیده را نادیده انگاشته باشند و همانند حقوق رم درصورتیکه تقصیر زیان‌دیده و عامل ورود زیان هر دو در وقوع خسارت سهیم باشد، زیان‌دیده از مطالبۀ کامل خسارت محروم می‌باشد.
به دیگر سخن، آنچه فقیهان به‌عنوان یک قاعدۀ فقهی بدان پرداخته‌اند ناظر به جایی است که اقدام زیان‌دیده، یگانه عامل ورود خسارت باشد. در این صورت است که فقیهان زیان‌دیده را مستحق مطالبه و دریافت خسارت ندانسته‌اند، ولی درصورتیکه تقصیر زیان‌دیده در کنار تقصیر دیگری در بروز خسارت نقش داشته باشد، سهم عامل ورود زیان و زیان‌دیده در وقوع خسارت را نادیده نگرفته‌اند؛ زیرا در نظام حقوقی‌ای که بر پایۀ نص صریح قرآن هرکس باید تاوان خطای خود را بر دوش کشد (لاتزر وازره وزر اخری)، چگونه ممکن است که سهم خطاکاری که با زیان‌دیده خسارتی پدیدآورده باشند فراموش شده باشد؟ بنابراین تقصیر زیان‌دیده در فقه نیز مطرح بوده و فقیهان بدان توجه داشته‌اند.
افزون بر این، معیار تقسیم مسئولیت میان زیان‌دیده و عامل ورود زیان در فقه تنها تقسیم مسئولیت به صورت مساوی نیست و چنین می‌نماید که در فقه معیار تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تأثیر یا نحوۀ مداخلۀ هریک از اسباب در وقوع خسارت نیز هست، ولی تنها آنچه به قوانین راه یافته، حکم یک مصداق خاص (تصادف دو وسیلۀ نقلیه موضوع مادۀ 528 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) است و همین مصداق هم بیانگر تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تأثیر هریک از اسباب در بروز خسارت است. به دیگر سخن از آنجایی‌که ارجاع به کارشناسی و تعیین میزان تأثیر اسباب در بروز خسارت به شیوۀ امروزین در میان فقهای پیشین متداول نبوده است آنان فقط با توجه به مشارکت تعداد افراد در وقوع خسارت فتوا داده‌اند که در واقع مصداقی از تقسیم مسئولیت بر اساس نحوۀ مداخله است و البته دامنۀ این نوع تقسیم مسئولیت را فقط باید محدود به جایی ساخت که به‌هیچ‌وجه نتوان میزان تقصیر اطراف دعوا در وقوع خسارت را تعیین کرد یا میزان تأثیر همۀ اطراف و اسباب برابر و یکسان باشد. نگاهی به نمونه‌های بررسی‌شده در فقه (موضوع منجنیق، داستان تخریب دیوار و مانند آن) نیز روشن می‌سازد که در فقه با توجه به شرایط زمانی و مکانی و محدودیت‌های موجود به نحوۀ مشارکت و مداخلۀ افراد در بروز زیان توجه شده است و در همۀ آنها این مهم مورد توجه و دقت بوده که چنانچه بیش از دو نفر در بروز خسارت سهیم باشند نحوۀ تقسیم مسئولیت ثلث و ربع و ... خواهد بود. بنابراین در فرضی که تنها دو نفر در وقوع خسارت مسئولیت داشته باشند و سهم تقصیر هریک را در بروز خسارت نتوان تشخیص داد، طبیعی است که حکم به جبران خسارت به‌صورت مساوی عادلانه خواهد بود و در صورت افزایش تعداد مقصران به سه یا چهار یا پنج نفر و ... باید نخست میزان تأثیر عمل آنان در وقوع خسارت توسط کارشناس تعیین شود و اگر تعیین آن غیرممکن باشد و یا میزان تأثیر به یک اندازه باشد نحوۀ تقسیم مسئولیت ثلث، ربع، خمس و ... خواهد بود. با وجود این، دیوان عالی کشور برخلاف دادگاه‌های بدوی در مقام ایجاد وحدت رویه، حکم به تقسیم مسئولیت به‌طور مساوی داده است و معلوم نمی‌سازد که در چنین صورتی تعیین کارشناس و ارجاع مورد به کارشناس چه نقشی دارد. به دیگر سخن هنگامی که باید حکم به تساوی مسئولیت داده شود، ارجاع دعوا به کارشناس معنایی ندارد.
منابع
الف) فارسی
1- استون، فردیناند اف (1350)، نهادهای اساسی حقوق ایالات متحده آمریکا، ترجمۀ دکتر سیدحسین صفایی، تهران، شرکت سهامی کتاب‌های جیبی با همکاری مؤسسه انتشارات فرانکلین.
2- اسماعیل‌آبادی، علیرضا و محمدحسن رضوی (زمستان 1386)، مطالعۀ تطبیقی قاعدۀ رضایت زیان‌دیده و اقدام (درنظام حقوقی کامن‌لا و اسلام)، فقه و حقوق، س 4، ش 15.
3- جنیدی، لعیا (زمستان 1378)، تقصیر زیان‌دیده، مجلۀ دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 46.
4- حکمت‌نیا، محمود (1386)، مسئولیت مدنی در فقه امامیه، مبانی و ساختار، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی: معاونت پژوهشی دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیه قم.
5- ژوردن، پاتریس (1382)، اصول مسئولیت مدنی، ترجمه و تحقیق مجید ادیب، تهران، میزان.
6- کاتوزیان، ناصر (1378)، حقوق مدنی، الزا‌م‌های خارج از قرارداد، ضمان قهری، تهران، مؤسسۀ انتشارات و چاپ دانشگاه تهران و همچنین 1384، ج 1.
7- کاتوزیان، ناصر (1380)، مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.
8- کاظمی، محمود (زمستان 1384)، آثار تقصیر زیان‌دیده بر مسئولیت مدنی، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق(ع)، ش 28.
9- وینه ، ژنویو و پاتریس ژوردن (1388)، تقصیر زیان‌دیده در حوادث رانندگی، مترجم: مجید ادیب، کانون، ش 101، ص 99-131.
10- ـــــــــــــــــــــــــــ (1384)، همراهی فعل منتسب به خوانده و فعل زیان‌دیده، تحقیقات حقوقی، ش42، ص 325- 374.
ب) منابع عربی
11- ابن‌ادریس الحلی، محمد (بی‌تا)، کتاب السرائر، محقق لجنه التحقیق، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم، ج 3.
12- ابن قدامه المقدسی، موفق‌الدین ابی‌محمد عبدالله بن احمد بن محمود و شمس‌الدین ابی‌الفرج عبدالرحمن بن ابی عمر محمد بن احمد بن قدامه المقدسی (بی‌تا)، المغنی و الشرح الکبیر، بعنایه جماعه من العلماء، بیروت، دارالکتاب العربی، الجزء التاسع.
13- الحر العاملی، محمد بن الحسن (1367 شمسی)، وسائل‌الشیعه، تحقیق الحاج الشیخ محمد‌الرازی، مع تعلیقات الشیخ ابی الحسن الشعرانی، تهران، مکتبه الاسلامیه، الجزء التاسع عشر.
14- سراج، محمد احمد (1410/ 1990)، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی، القاهره، دارالثقافه للنشر و التوزیع.
15- السرخسی، شمس‌الدین (بی‌تا)، المبسوط، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النشر، چ 27.
16- سنهوری، عبدالرزاق احمد (1384)، دوره حقوق تعهدات: منابع تعهد، ترجمه سید مهدی دادمرزی و محمدحسین دانش‌کیا، قم، دانشگاه قم، ج 2.
17- شیخ صدوق (ابوجعفر محمد بن علی بن الحسین بن بابویه قمی) (1363 / 1404)، من لا یحضره الفقیه، علق علیه علی اکبر الغفاری، قم، منشورات جماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه، الجزء الرابع.
18- شیخ طوسی (ابوجعفر محمد بن الحسن الطوسی) (1413 / 1933)، تهذیب الاحکام، تحقیق الشیخ محمد جواد الفقیه، بیروت دارالاضواء، الجزء العاشر.
19- ـــــــــــ (1400 / 1980)، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت، دارالکتاب العربی، الطبعه الثانیه.
20- ـــــــــــ (بی‌تا)، المبسوط فی فقه الامامیه، صحح و علق علیه محمدباقر البهبودی، تهران، عنیت بنشره المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، ج 7.
21- شهید ثانی (زین‌الدین الجبعی العاملی) (بی‌تا)، الروضه البهیه، تصحیح و تعلیق سید محمد کلانتر، بیروت، مؤسسه الاعلمی للمبطوعات، ج 10.
22- طباطبایی، سیدعلی (1412 / 1992)، ریاض المسائل، تحقیق هیئه التألیف و التحقیق و الترجمه فی دارالهادی، بیروت، دارالهادی، ج 10.
23- فاضل آبی (حسن بن ابى‌طالب یوسفى) (1417)، کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ سوم، ج2.
24- المراغی، میرعبدالفتاح (1425)، العناوین، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ج2.
25- الموسوی الخویی، السیدابوالقاسم (1422)، مبانی تکلمه المنهاج، قم، مؤسسه احیاء آثار الامام الخویی، الجزء الثانی.
26- النجفی، محمدحسن (1412 / 1992)،جواهرالکلام، تصحیح و تعلیق رضا الاستادی، تهران، المکتبه الاسلامیه، الجزء 42.
ج) منابع انگلیسی
1- Bohlen, Francis H., (Feb., 1908), Contributory Negligence, Harvard Law Review, Vol. 21, No. 4, p. 233-260, URL: http://www.jstor.org/stable/1324733
2- Fridman, G.H.L (1999), Torts, London, Water Low Publishers.
3- Harpwood, Vivienne (2009), Modern Tort Law, 7th edition, London, Cavendish Publishing Limited.
4- Golobardes, Mireia Artigot i and Fernando Gómez Pomar (2009), Contributory and comparative negligence in the law and economics literature in: “Tort Law and Economics”, Edited by Michael Faure, Edward Elgar, Cheltenham, UK.
5- Harvey, Barbara and Johnn Marston (2000), Cases and Commentary on Tort, London, Pearson Education Limited.
6- James, Fleming (Apr., 1953), Contributory Negligence, The Yale Law Journal, Vol. 62, No. 5, pp. 691-735, URL: http://www.jstor.org/stable/793502 .Accessed: 2011/ 12/ 23.
7- Kratzke, William P., A Case for a Rule of Modified Comparative Negligence, University of Memphis – School of Law, Research Paper No. 88, URL: http://ssrn.com/abstract=1718041, available at: 2011/12/28.
8- Markesinis, Basil S. and Hannes Unberath (2002), The German Law of Torts A Comparative Treatise, Hart Publishing, Oxford and Portland.
9- Mikell, William E.(Jun., 1920) Contributory Negligence and "Last Clear Chance", University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol. 68, No. 4, pp. 377-380.
10-Murthy, A.R.K (1991), guptas compensation claims, 4th edition, Hyderabad, Asia Law House.
11-Padfield, C.F (1989), Law Made Simple, 7th edition, Oxford, Made Simple Books.
12-Prosser, William L (1971), Handbook of the Law of Torts, 4th edition, St. Paul, west publishing co.
13-Schofield, William (Jan. 15, 1890), Davies v. Mann: Theory of Contributory Negligence, Harvard Law Review, Vol. 3, No. 6, pp. 263-277, URL: http://www.jstor.org/stable/1321906 .Accessed: 2011/ 12/ 23.
14- Schwartz, Gary T. (March1978), Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal, The Yale Law Journal, Vol. 87, No. 4, pp. 697-727, URL: http://www.jstor.org/stable/795606 .Accessed: 2011/ 12/ 23.
Zimmermann, R. (1990),
[1] - Contributory Negligence
[2]- Butterfield v. Forrester, 11 East. 60, 103 Eng. Rep. 926 (Court of King’s Bench 1809).
[3] - Smith v. Smith, 19 Mass. (2 Pick.) 621(1824).
[4] - Brown v. Kendall, 60 Mass. (6 Cush.) 292, 296 (1850).
[5]- Last Clear Chance
* این نظریه در حقوق انگلیس به نظریۀ «Last Opportunity» معروف است.
[6]- Davies v. Mann, 10 M & W 546(1842).
[7] - Proximate Cause
[8] - Injutre non remota sedproximna causa spectator: the plaintiff cannot recover because he is himself the proximate cause of the injury.
[9] - Maritime Convention Act
[10] - Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945
[11] - “Where any person suffers damage partly as a result of his own fault, and partly as a result of the fault of any other person or persons, a claim in respect of that damage shall not be defeated by reason of the fault of the person suffering the damage, but the damages recoverable in respect thereof shall be reduced to such extent as the court thinks just and equitable having regard to the claimant’s share in the responsibility for the damage…”.
[12] - Comparative Negligence
[14] - Alabama
[17] - Washington, D.C
[18] - Pure Comparative Negligence and Modified Comparative Negligence
[19] - قاعده پذیرش خطر (Assumption of risk) معادل «Volenti non fit injuria» است.
[20]- Morris v. Murray (1990)3 A 11 ER344, Court of appeal.
[21] - Froom v. Butcher[1976] 1 QB 286.
[22] - Denning
[23] - O'Connell v. Jackson [1971] 3 WLR 463.
[24]- Owens v. Brimmell [1976] 3 All E.R. 765.
[25]- Stinton v. Stinton [1993] PIQR P135, Donelan v. Donelan [1993] PIQR P205.
[26]- Jones v. Livox Quarries [1952] 2 QB 608(Swan v Swan).
[27] - قَضَى أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ (ع) فِی حَائِطٍ- اشْتَرَکَ فِی هَدْمِهِ ثَلَاثَةُ نَفَرٍ فَوَقَعَ عَلَى وَاحِدٍ مِنْهُمْ- فَمَاتَ فَضَمَّنَ الْبَاقِیَیْنِ دِیَتَهُ- لِأَنَّ کُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ضَامِنٌ لِصَاحِبِهِ.
[28] - واقفیان پیروان علیّ بن‌ابی حمزۀ بطائنی بودند که تنها تا امامت امام کاظم(ع) را پذیرفته و امامت امام رضا(ع) و دیگر امامان را نپذیرفتند.
[29] - «روی عمر بن عثمان عن ابی‌جمیله (المفضل بن صالح) عن سعد الاسکاف عن الاصبغ ابن نباته قال: «قضی امیرالمؤمنین فی جاریه فنسخها جاریه اخری فقمصت المرکوبه فصرعت الراکبه فماتت فقضی بدیتها نصفین بین الناخسه و المنخوسه».
)