حسن نیت تکلیفی در فقه امامیه

حسن نیت تکلیفی در فقه امامیه

مرتضی حاجی پور[1]

چکیده

امروزه حسن نیت و قلمرو آن از مهم‌ترین موضوعات و مباحث در محافل حقوقی است. بعد تکلیفی این مفهوم دوبعدی عبارت است از درست رفتار کردن و توجه به حقوق و منافع دیگران. کلیت حسن نیت و ارتباط آن با مفاهیم اخلاقی از عواملی است که باعث شده است در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش آن بین نظام‌های حقوقی اختلاف باشد، اگرچه در مجموع، نظام‌های حقوقی گرایش به پذیرش حسن نیت دارند. این مفهوم با اینکه صراحتاً در فقه امامیه مورد توجه قرار نگرفته است ولی عناوین مختلف موجود در فقه مثل نجش، غش، تلقی رکبان، قاعده لاضرر و ... این نظر را تقویت می‌کند که حسن نیت و حمایت از آن در فقه امامیه مورد توجه قرار گرفته است.

واژگان کلیدی: حسن نیت، حسن نیت تکلیفی، فقه امامیه.

مقدّمه

حقوق به مثابه‌ ابزار تأمین نظم و عدالت در اجتماع از اهرم‌های متعددی برخوردار است که هرکدام متناسب با موقعیت خاص پدیده‌ها در طول زمان مورد استفاده نظام‌های مختلف حقوقی قرار گرفته است. یکی از اهرم‌های مهمی که امروزه در نظام‌های حقوقی دنیا در خصوص اعمال، قلمرو و نقش آن بحث‌های بسیار می‌شود اصل حسن نیت است. حسن نیت در یک تقسیم‌بندی کلی به دو بعد حمایتی[2] و تکلیفی[3] تقسیم می‌شود. منظور از حسن نیت در بعد اول، جهل به واقع است. به بیان دیگر، در این بعد، شخصی با حسن نیت تلقی می‌شود که از واقعیتی که دارای آثار منفی قانونی است آگاه نباشد؛ نتیجه جهل شخص به واقعیت نامطلوب قانونی عبارت است از حمایت قانون از جاهل با حسن نیت. نمونه شایع این بعد از حسن نیت را در حقوق اموال (منتقل‌الیه با حسن نیت و بحث انتقال مالکیت)، حقوق خانواده (زنای به شبهه و عدم مسئولیت ‌زانی به شبهه) و حقوق اسناد تجاری (دارنده با حسن نیت و عدم امکان استناد به ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت) می‌توان مشاهده کرد. در مقابل، حسن نیت در بعد تکلیفی عبارت است از رفتار درست و توجه به منافع دیگران. این توجه می‌تواند در دو بعد ایجابی (مانند دادن اطلاعات) و سلبی (مانند پرهیز از تدلیس) ظاهر شود. امروزه این بعد از حسن نیت یکی از مهم‌ترین مباحث در تمام نظام‌های حقوقی (اعم از ملی و بین‌المللی) است. نمونه بارز توجه به این بعد را می‌توان در زمان تصویب کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (1980 وین) مشاهده کرد که اختلاف‌نظر نظام‌های حقوقی منتهی به تصویب ماده‌ای شد که بعد از گذشت 33 سال از زمان تصویب آن هنوز در خصوص قلمرو و مفهوم آن وحدت نظری وجود ندارد.

ضرورت مطالعه این موضوع در این است که امروزه با تغییر نوع نگرش به حقوق قراردادها و ارزش‌های حاکم بر آن، نوعی گرایش به سمت پذیرش صریح حسن نیت از طرف نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود؛ گرایشی که قانون‌گذار ایرانی را نیز تحت تأثیر قرار داده است به‌نحوی‌که ماده 3 ق. تجارت الکترونیکی صراحتاً به حسن نیت اشاره کرده است. بنابراین ضرورت دارد تا ضمن معرفی حسن نیت تکلیفی، جلوه‌های آن را در خاستگاه حقوقی ایران یعنی فقه امامیه ردیابی نماییم.

بعد تکلیفی حسن نیت موضوع بحث این مقاله است. در این مقاله موضوع از دو منظر مورد توجه قرار خواهد گرفت: در بخش اول حسن نیت تکلیفی و جلوه‌های آن مورد مطالعه قرار می‌گیرد، و با توجه به اینکه خاستگاه این بحث حقوق خارجی است طبیعی است موضوع حسن نیت تکلیفی در نظام‌های مزبور ارائه شود. بعد از ارائه تصویری از بحث و قلمرو آن، بخش دوم مقاله به این موضوع می‌پردازد که حسن نیت تکلیفی چه جایگاهی در فقه امامیه دارد؟ آیا می‌توان چنین مفهومی را در این سیستم یافت و اگر پاسخ مثبت است جلوه یا جلوه‌های آن را در کجا باید جستجو کرد؟

بخش اول- حسن نیت

مثل تمام مباحث حقوقی برای آشنایی با حسن نیت تکلیفی ضروری است این مفهوم و ابعاد آن مورد بحث قرار گیرد تا از منظر این بحث چارچوب کار ارائه شود.

1- حسن نیت حمایتی

حسن نیت در این بعد عبارت است از اعتقاد صادقانه شخص به صحت عمل خود؛ در‌حالی‌که واقعیت غیر از آن است. در این فرض شخص تصور می‌کند که درست عمل کرده است در‌حالی‌که در واقع واقعیت غیر از آن چیزی است که وی بر آن باور بوده است. اثر حسن نیت شخص در این معنا این است که شخص از حمایتی برخوردار می‌شود که در فرض علم به واقع، از آن محروم می‌شد. نمونه بارز این بعد از حسن نیت جایی است که شخصی بدون آگاهی از تعلق مال به غیر، آن را خریداری می‌نماید. حسن نیت وی در برخی نظام‌های حقوقی (مثل فرانسه) باعث می‌شود مالکیت مال به وی منتقل شود حتی اگر مالک اول معامله را تنفیذ نکند (Available at: www.F. SalomonsSSRN.com, pp.6-7). نمونه دیگر در فرضی است که شخص بدون آگاهی از نامشروع بودن رابطه، با زنی رابطه جنسی برقرار می‌کند؛ حسن نیت داشتن وی باعث می‌شود وی از مجازات زنا رها شود. همچنین در حقوق اسناد تجاری عدم آگاهی دارنده به واقعیت روابط مستقیم و اعتماد وی به ظاهر باعث می‌شود ایرادات ناظر به روابط بین امضاکنندگان در برابر وی قابل استناد نباشد (Gutierrez, 2004-2005, p. 519). در تمامی این موارد یک نقطه مشترک وجود دارد: شخصی که دارای حسن نیت است مورد حمایت قرار می‌گیرد و شخصی که با سوء‌نیت است از حمایت محروم می‌شود؛ امری که سیاست حمایت از حسن نیت نیز آن را تأیید می‌کند.

نکته مهم در خصوص این بعد حسن نیت آن است که فرض بر حسن نیت داشتن اشخاص است و کسی که مدعی سوء‌نیت است باید از عهده اثبات آن نیز برآید. این اثبات معمولاً با دو معیار شخصی[4] و نوعی[5] صورت می‌گیرد. در معیار اول تمرکز بر آگاهی واقعی شخص از واقعیت مورد بحث است، در‌حالی‌که در معیار دوم توجه بر این است که شخص متعارف در موقعیت طرف می‌توانست از واقعیت مطلع باشد یا خیر، اگر پاسخ مثبت باشد وی با سو‌ء‌نیت تلقی می‌شود ولو آنکه به واقع، وی مطلع از واقع نباشد. با لحاظ مشکلات اثباتی معیار شخصی، امروزه تمرکز نظام‌های حقوقی بر معیار نوعی است. از آنجایی که موضوع مقاله، بعد تکلیفی حسن نیت است از ادامه بحث خودداری می‌شود.

2- حسن نیت تکلیفی

مفهوم حسن نیت در بعد تکلیفی یکی از اختلافی‌ترین موضوعاتی است که در حال حاضر در حوزه قراردادها محل بحث است. حسن نیت جزء مفاهیم سهل و ممتنع است؛ بدین بیان که هرکس با شنیدن این واژه قادر به درک آن است ولی در مقام بیان مفهوم آن عاجز از ارائه راهکار می‌شود. دشواری تعریف حسن نیت تا بدان حد است که برخی از نویسندگان حقوق مقالات علمی خود را با عنوان تعریف امر تعریف‌نشدنی ارائه کرده‌اند؛ (Paul J. Powers, 1999, pp 333-353) تلاشی که در نهایت نتوانسته است به نتیجه مورد‌نظر در ارائه تعریفی قابل قبول منتهی شود. بسیاری دیگر از نویسندگان نیز تلاش کرده‌اند با ارجاع به عناوین دیگر همچون انصاف[6]، رفتار منصفانه[7]، همبستگی اجتماعی[8]، و صداقت[9] حسن نیت را تعریف کنند؛ عناوینی که تعریف خود آنها امری است دشوار. عواملی چند بر این دشواری می‌افزاید:

2-1- ارتباط حسن نیت با اخلاق و مفاهیم اخلاقی

اختلافی که در تعریف اخلاق و مفاهیم اخلاقی وجود دارد در مفاهیم مرتبط با آن همچون حسن نیت نیز وجود دارد. این ارتباط باعث شده منتقدان مفهوم حسن نیت استدلال نمایند که قاضی با توسل به اهرم حسن نیت در مقام اخلاقی کردن حقوق است (Troy Keily, 1999, p. 15). در ‌حالی‌که حقوق در عین ارتباط با اخلاق، دنیایی متفاوت از اخلاق دارد. بنابراین نفس این ارتباط باعث می‌شود در تفسیر مفهوم حسن نیت وحدت نظری نه تنها بین نظام‌های حقوقی، بلکه در یک نظام حقوقی واحد نیز یافت نشود.

2-2- برخورد حسن نیت با اصول و قواعد کلاسیک حقوق قراردادها

حسن نیت در یک منظر کلی با بسیاری از مفاهیم و اصول کلاسیک حقوق قراردادها در تعارض است؛ مفاهیمی چون اصل آزادی قراردادها[10]، ماهیت رقابتی و ریسکی مذاکرات قراردادی[11]، لزوم قراردادها[12]، اثر نسبی قراردادها[13]، عدم مداخله قاضی در قانون خصوصی طرفین و... صرف‌نظر از اینکه این برخورد، واقعی است یا غیرواقعی، نفس این ادعا که حسن نیت با مفاهیم کلاسیک برخورد دارد باعث شده است که در تفسیر حسن نیت و قلمرو آن وحدت نظری حاصل نشود به‌نحوی‌که بسیاری به اعتبار این برخورد، معتقد به تفسیر حداقلی از حسن نیت هستند، درحالی‌که بسیاری دیگر بدون توجه به این برخورد و با لحاظ ارزش‌های جدید حاکم بر حقوق قراردادها، تفسیر موسعی از حسن نیت ارائه می‌کنند.

در هر حال، دشواری تعریف حسن نیت به معنای عدم امکان ارائه تعریف از این مفهوم نیست. به‌طور‌کلی می‌توان حسن نیت را در معنای درست عمل کردن و توجه به منافع و حقوق دیگران تعریف کرد. حسن نیت در این معنا معمولاً به صورت زیر ظاهر می‌شود:

رفتار متناقض ممنوع است، در تفسیر قرارداد اهداف قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد، انتظارات معقول و متعارف طرفین باید مورد توجه قرار گیرد، اطلاعات دریافتی در فرایند قرارداد باید محرمانه تلقی شود، طرف مقابل باید در وضعیتی قرارداده شود که بتواند آگاهانه در خصوص قرارداد تصمیم بگیرد و ... .

حسن نیت در این معنا بیشتر یک الزام عینی است تا یک مفهوم ذهنی؛ (Op.cit, F. Gutierrea Falla, p. 51) یعنی شخصی با حسن نیت است که طبق اوضاع و احوال درست، عمل و رفتار نماید بنابراین اگر طرف قرارداد ازدادن اطلاعات خودداری کند چنین تلقی می‌شود که وی به مقتضای حسن نیت عمل نکرده است ولو آنکه وی آگاه از ضرورت دادن اطلاعات نباشد.

3- ابعاد مختلف نقش حسن نیت در حقوق قراردادها

همچنان‌که اشاره شد حسن نیت با کلیت خود قابلیت اعمال در تمام ابعاد قرارداد را دارد. این کلیت به حسن نیت اجازه می‌دهد تا نقش‌های متفاوتی را ایفا نماید. این نقش‌ها معمولاً در پنج بعد خود را ظاهر می‌کند:

بعد مبنایی[14]،

در این بعد حسن نیت مبنای بسیاری از تعهدات و نظریات قراردادی است مثل تعهد دادن اطلاعات[15] و وظیفه تقلیل خسارت[16] (John Klein, 1993, p. 132).

بعد محدودکننده[17]،

در این نقش حسن نیت ابزاری است در تحدید حقوقی که شخص بر طبق قانون یا قرارداد دارد. نمونه بارز این بعد در ممنوعیت سوء‌استفاده از حق انعقاد قرارداد ظاهر می‌شود.

بعد تعدیل‌کننده[18]،

در این بعد حسن نیت ابزاری است در تعدیل قرارداد تا با شرایط جدید سازگار شده و از نتایج غیرعادلانه اجتناب شود مانند تعدیل قرارداد در فرض تحقق عسر و حرج[19].

بعد تکمیلی[20]،

در این بعد حسن نیت ابزاری است در خلق تعهدات جدید برای طرفین قرارداد در قالب عناوین مختلف شروط ضمنی و ... مانند تعهد به همکاری در اجرای قرارداد[21] ( بند c م. 102-6 اصول اروپایی ( PECL^[22])).

بعد تفسیری[23]،

در این بعد حسن نیت به مثابه ابزاری در دست قاضی عمل می کند تا قرارداد را چنان تفسیر کند که به اهداف قرارداد، انتظارات طرفین، پیش‌بینی‌های طرفین و... خدشه‌ای وارد نشود (بند 1 م. 106 - 1 اصول اروپایی قراردادها و بند 1 م. 7 کنوانسیون وین 1980).

4- جلوه‌های اعمال حسن نیت در حقوق قراردادها

کلیت حسن نیت و تنوع نقش آن به حسن نیت این امکان را می‌دهد که در مراحل مختلف قراردادی ایفای نقش نماید. در این قسمت به‌طور خلاصه جلوه‌های حسن نیت را در مراحل مختلف قراردادی نشان می‌دهیم.

4-1- حسن نیت در مذاکرات

در این مرحله اصل و قاعده اولیه عبارت است از آزادی طرفین در ورود به مذاکره، ادامه آن و در نهایت تصمیم به انعقاد یا قطع مذاکرات (بند 1. م. 15-1-2 اصول UNIDROIT م.301-2 اصول اروپایی). این قاعده مبتنی بر ایده آزادی منفی[24] است[25]. مطابق این مفهوم از آزادی، شخص تا زمانی‌که تصمیم به قرارداد نگرفته از هرگونه تعهدی آزاد است. لیکن، حسن نیت به‌عنوان یک ابزار حقوقی این قاعده اولیه را بدین صورت محدود می‌سازد که آزادی مذاکره به معنای سوء‌استفاده از آن و یا بی‌توجهی به منافع دیگران نیست، لذا ورود به مذاکره بدون قصد انعقاد (بند 3 م. 15-1-2 اصول UNIDROIT)، به قصد کسب اطلاعات محرمانه و مهم و... رفتاری است خلاف حسن نیت و مسئولیت‌زا. در این مرحله حسن نیت مبنای تعهد دادن اطلاعات برای فراهم ساختن زمینه اخذ تصمیم آگاهانه و تعهد حفظ محرمانگی اطلاعات دریافتی نیز می‌باشد ( م. 16-1-2 اصول UNIDROIT و م. 302-2 اصول اروپایی).

4-2- حسن نیت در اجرای قرارداد

قاعده اولیه در این مرحله، اجرای قراردادی است که قبلاً به‌صورت معتبر منعقد شده است. هیچ‌یک از طرفین و حتی قاضی حق ندارد در قرارداد منعقده دخالت نماید. لیکن حسن نیت این قلعه به‌ظاهر تسخیر‌ناپذیر را تا حدودی متزلزل ساخته است بدین صورت که: اولاً حسن نیت در این مرحله مبنای ضمنی گرفتن برخی تعهدات قراردادی است مثل تعهد به همکاری در اجرای قرارداد ( م. 3-1-5 اصول UNIDROIT و م. 202-1 اصول اروپایی). بنابراین کسی که در اجرای تعهد طرف مقابل همکاری نکند و یا ایجاد مانع کند برخلاف حسن نیت عمل کرده و نمی‌تواند به مقررات قانونی استناد نماید. ثانیاً اگر مفاد قرارداد منعقده به نحوی باشد که نتایج غیرمنصفانه ایجاد ‌کند حسن نیت مبنایی می‌شود برای تعدیل شرط و حتی در مواردی حذف آن از قرارداد بی‌آنکه به اصل قرارداد لطمه وارد شود. ثالثاً حسن نیت ابزاری است در تعدیل قراردادی که در نتیجه حوادث خاص، تعادل آن به نحوی اساسی برهم خورده است تا یکی از طرفین به پای حوادث و به نفع طرف مقابل قربانی نشود.

4-3- حسن نیت در توسل به ضمانت اجراها

طبق حکم اولیه هرکس از حقی برخوردار باشد باید بتواند از آن بهره جسته و استفاده نماید لذا اگر کسی از حق فسخ قراردادی برخوردار است توان اعمال آن را دارد و نمی‌توان به نام انگیزه‌های بد مانع از استفاده وی شد. ولی اگر هدف و مقصدی که برای تحقق آن حقی اعطا شده است حاصل شود به‌خصوص در‌صورتی‌که اصرار بر اجرای حق برای طرف مقابل بیش از حد ضرری باشد اصرار بر اعمال حق رفتاری است خلاف حسن نیت؛ در واقع حسن نیت در این مرحله به‌عنوان یک عامل محدودکننده عمل می‌کند؛ توسل به حق فسخی که نتیجه‌ای ندارد رفتاری است مغایر حسن نیت لذا باید از آن اجتناب شود (م. 10-2-3 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی).

4-4- حسن نیت در تفسیر قرادادها

در تفسیر قراردادها قاعده اولیه جستجوی قصد مشترک طرفین است. این اصل به‌وضوح در بسیاری از مقررات پیش‌بینی شده است. تفسیر معمولاً جایی رخ می‌دهد که عبارتی، واژه‌ای و... مبهم است. در این صورت قاضی برحسب نظام حقوقی خود تلاش می‌کند تا ضمن اعمال قاعده تفسیری مورد‌نظر خود، موضوع را حل ‌و ‌فصل نماید. لیکن در مواردی ممکن است متنی مبهم نباشد ولی اجرای عین قرارداد منتهی به نتیجه‌ای شود که غیرمنصفانه است. در این صورت حسن نیت ابزاری در دست قاضی است تا ضمن تفسیر، آنچه را که متعارف می‌یابد به طرفین قرارداد مستند سازد. بنابراین اگر شخصی که دو میلیون بدهکار است برای پرداخت آن از 10 گونی سکۀ 10 تومانی استفاده کند قاضی با تفسیر قرارداد و اینکه چنین ایفای تعهدی با رویه جاری سازگار نیست آن را نوعی رفتار بدون حسن نیت تلقی می‌نماید تا از این طریق وی را به ایفای مناسب تعهد وادارد (برای مشاهده مثالی دیگر: Teri J. Dobbins, 2005, p. 244).

5- جایگاه اصل حسن نیت در حقوق خارجی و اسناد بین‌المللی

با مطالعه حقوق کشورهای خارجی و اسناد بین‌المللی سه رویکرد در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش اصل حسن نیت قابل مشاهده است:

برخی از کشور‌ها به پذیرش اصل حسن نیت پرداخته‌اند و حتی متنی صریح در این خصوص در مقررات این کشورها یافت می‌شود. اغلب کشورهای حقوق‌‌نوشته از این دسته هستند (مادۀ 1337 قانون مدنی ایتالیا، م. 1134 ق. م. فرانسه، م. 242 ق. مدنی آلمان، م. 1198 ق. م. آرژانتین، پاراگراف دوم م. 2 ق. مدنی سوئیس) البته در داخل این کشورها در اینکه گستره اصل حسن نیت تا کجا می‌تواند باشد اختلاف‌نظر وجود دارد. برای مثال در حقوق آلمان جایگاه رفیعی به حسن نیت داده شده به‌نحوی‌که حتی از طریق آن ممکن است مفاد صریح قراردادی کنار گذاشته شود. اهمیت حسن نیت در آلمان به حدی است که از ماده 242 قانون مدنی که در مقام بیان حسن نیت در قراردادهاست تحت عنوان سوپر ماده یاد می‌شود. درحالی‌که در کشور فرانسه این حد از حسن نیت پذیرفته نشده و تفسیر مضیق مورد توجه دکترین و رویه قضایی است. در اسناد بین‌المللی رویکرد موسع از حسن نیت مربوط به اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و اصول اروپایی قراردادها می‌باشد. مطابق بند 1 ماده 1-7 اصول قراردادها هریک از طرفین مکلف‌اند مطابق با حسن نیت و رفتار منصفانه در تجارت بین‌المللی عمل کنند. اهمیت حسن نیت در این اسناد به حدی است که مطابق بند 2 ماده امکان توافق طرفین قرارداد به مستثناء یا محدود کردن حسن نیت وجود ندارد ولی طرفین می‌توانند معیارهای بالاتری برای رعایت حسن نیت در قراردادشان پیش‌بینی کنند. ماده 1.201 اصول اروپایی متنی مشابه اصول قراردادها دارد.

رویکرد دوم بر عدم پذیرش اصل حسن نیت است. اکثر کشورهای کامن لو بر این رویکردند. مبنای تحلیلی این نظر در این است که قواعد موجود در مقررات حقوقی کافی به برقراری نتایج ناشی از حسن نیت است و نیازی به توسل به اصول کلی، مبهم و قابل تفسیری چون حسن نیت نیست. به بیان دیگر در این منطق، قطعیت و حتمیت و پیش‌بینی‌پذیری در روابط حقوقی بر هر چیز دیگری مقدم است (J.F. Oconnor, 1991, p. 1) و نمی‌توان این اصول را به پای اصولی ریخت که تفسیر آن ممکن است بیش از حد مبهم باشد. کشور انگلستان در رأس هرم این نظریه است. ذکر این نکته لازم است که در داخل این نظام‌ها نیز همچون حقوق نوشته وحدت نظری در برخورد با اصل حسن نیت یافت نمی‌شود. برای نمونه آمریکا کشوری است که در بحث حسن نیت تحت تأثیر حقوق نوشته قرار گرفته و مقرره‌ای خاص در [26]UCC ( م. 203-1) به بحث حسن نیت اختصاص یافته است[27] اگر چه در تحلیل این اصل و نتایج ناشی از آن بین دکترین و دادگاه‌ها وحدت نظری ملاحظه نمی‌شود ( Roberts S. Summers  1998, pp. 199 and, Nadia E. Nedzel, 1997, PP. 106 and seq.).

رویکرد سوم بر محدود کردن عامل حسن نیت به بخشی از ابعاد روابط حقوقی است. این رویکرد مورد پذیرش م. 7 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (1980 وین) قرار گرفته است. در این رویکرد برای ایجاد سازش بین موافقان و مخالفان حسن نیت راهکار سازشی اتخاذ شده و آن محدود کردن حسن نیت به تفسیر مقررات کنوانسیون است اگرچه بین مفسرین کنوانسیون در خصوص گستره بند 1 م. 7 و مضمون آن نظرات مختلفی یافت می‌شود[28] که بحث از آن مقاله‌ای مستقل می‌طلبد.

بخش دوم- حسن نیت در فقه امامیه

قبل از پرداختن به جلوه‌های حسن نیت (تکلیفی) در فقه امامیه ضروری است اشاره شود که در دنیا هیچ نظام حقوقی را نمی‌توان یافت که طرفدار سوء‌نیت باشد. هدف تمام نظام‌های حقوقی عبارت است از تقویت حسن نیت در روابط حقوقی و ازاین‌رو است که در روابط بین اشخاص فرض بر حسن نیت است و کسی که مدعی نقض آن از سوی طرف مقابل است باید از عهده اثبات آن نیز برآید. این توجه به حسن نیت در حقوق اسلامی بسیار روشن و قابل توجه است. نمونه این اهمیت را در روایتی منتسب به حضرت امام صادق علیه‌السلام می‌توان مشاهده کرد: از حضرت در مورد مردی سؤال می‌شود که بر عهده دیگری حقی دارد و وی منکر حق او می‌شود و قسم می‌خورد که وی از او چیزی طلبکار نیست و صاحب حق دلیلی در دست ندارد تا آن را اثبات نماید. در این فرض آیا وی از ترس ضایع شدن حقش می‌تواند برای احیای آن به شهادت دروغ متوسل شود؟ حضرت می‌فرمایند: وی نمی‌تواند چنین کند زیرا این نوعی تدلیس و نیرنگ است (طوسی، 1407، 6، 261؛ بابویه قمی، 1413، 3، 74). این روایت نشان‌دهنده حداکثر هشدار به خودداری از اقداماتی است که منتهی به فریب و نیرنگ در روابط می‌شود و بالاتر از این نمی‌توان احترام به حسن نیت و مکارم اخلاقی همراه با آن را مشاهده کرد چرا که شخص از شهادت دروغ برای اثبات حقش نیز منع شده است[29].

آنچه محل اختلاف است تلقی حسن نیت به‌عنوان یک ابزار حقوقی و قلمرو آن است که بتوان از طریق آن در روابط حقوقی مداخله کرد. در فقه امامیه بحثی تحت عنوان حسن نیت (اعم از حمایتی و تکلیفی) یافت نمی‌شود لیکن در لابه‌لای مباحث مختلف مانند غش، نجش، تلقی رکبان، لاضرر، عقود مبتنی بر اخبار از ثمن و ... می‌توان ابعادی از حسن نیت را پی‌جویی کرد. در این قسمت عناوینی که به نحوی با حسن نیت ارتباط دارند به طور خلاصه ارائه می‌شود.

1- غِش[30]

یکی از عناوین فقهی که به نحوی با حسن نیت ارتباط دارد بحث غش است. غش در لغت هر قسم «فریب دادن» و «خیانت کردن» را دربرمی‌گیرد (فراهیدی، 1988، 340- سعدی، 1408، 474). در اصطلاح فقهی غش عبارت است از: تقلب در کسب، به‌صورت اخفاء عیب مال و یا ذکر صفت کمالی که در مال مورد عقد وجود ندارد، و معمولاً به شیوه خاصی از تقلب که همان مخلوط یا ممزوج کردن شیء خارج از مورد معامله با مبیع است، اطلاق می‌شود مانند مخلوط کردن شیر با آب (نجفی، 1374، 22، 111). بنابراین، کاربرد اصطلاحی غش، در مقایسه با مفهوم لغوی آن، محدودتر است. در روایتی منتسب به پیامبر اکرم (ص) آمده است:[31] هرکس غش کند، از من نیست (شرح‌السنه، 1412، 322). همچنین در روایت دیگری آمده است: به هنگامی‌که امام کاظم (ع) به هشام بن حکم که در سایه (تاریکی) مشغول فروختن پارچه شاپوری بود گذشت، فرمود: فروختن کالا در سایه، دغلکاری است و دغلکاری در معامله جایز نیست[32] (حر عاملی، 1409، 17، 466 - بابویه قمی، پیشین، 271)[33].

با مطالعه منابع فقهی درمی‌یابیم تحقق غش مستلزم جمع دو عنصر است: علم غاش[34] و جهل مغشوش؛ بنابراین غش زمانی صادق است که امری بر مشتری پنهان گردد. پس امتزاج و اختلاطی که چیزی در آن مخفی نیست غش در آن صدق نمی‌کند (نجفی تبریزی، 1413، 137). ضرورت این دو در تحقق غش دلالت بر این می‌کند که اعمال و سلوک اشخاص در روابط با یکدیگر باید منطبق با اصول حسن نیت باشد. تأکید بر عنصر علم غاش متضمن مبارزه با سوء‌نیت غاش در رابطه با مغشوش است و تأکید بر عنصر «جهل» مغشوش بر بعد حمایتی حسن نیت دلالت می‌کند که شرط حمایت از شخص، جهل وی به واقعیت موجود است.

در بیان معیار تشخیص غش گفته شده است: هر چیزی که شناخت حقیقت واقعیت آن محتاج و متوقف بر اختباری بیشتر از اختبار حین بیع است، بیع آن، غش است ولی چیزی که شناخت آن متوقف به اختبار متعارف است لیکن مشتری قصور می‌ورزد و اختبار نمی‌کند غش نیست (سبحانی تبریزی، 1424، 507). مطابق این معیار اگر کشف حقیقت برای مشتری از محل اختبار عادی حاصل نشود بایع بایستی با بیان واقع، واقعیت را برای مشتری عیان سازد و الا رفتار وی با سوء‌نیت تلقی شده و قابل قبول نخواهد بود. حکم تکلیفیِ (تحریم) غش در فقه اختلافی نیست[35] چرا که روایات بسیاری از غش نهی کرده‌اند[36] و نهی، ظهور در حرمت دارد. به‌علاوه اجماع محصل و منقول در آن حاصل است و عقل هم به قبح غش حکم می‌کند چرا که بر اغراء فساد مترتب است و عقلاً انجام چنین عملی، قبیح است (نجفی، پیشین، 112؛ خویی، بی‌تا، 1، 298؛ خوانساری، 1405، 3، 30؛ حکیم، 1410، 2، 12) آنچه محل بحث و اختلاف است حکم وضعی مسئله است: معامله‌ای که در نتیجه غش منعقد شده، فاسد است یا معتبر؟

در خصوص اثر وضعی نهی نظرات متفاوتی در فقه ارائه شده است. برخی بر این نظرند که نهی به‌صورت مطابقی فقط بر تحریم دلالت دارد و فی‌نفسه، بر فساد دلالتی ندارد، نه در عبادات و نه در معاملات (نجفی، پیشین، 113-112؛ حکیم، پیشین، 13). دلالت نهی بر فساد عبادات از ناحیه عقل است اگرچه نهی ناظر به امری خارج از عبادت باشد مثل طهارت با آب مغصوب و یا نماز در مکان غصبی، چرا که در عبادت قصد تقرب به خداوند شرط صحت آن است و عقلاً تقرب به خداوند از طریق عمل نهی‌شده ممکن نیست (مغنیه، 1372، 138). در‌حالی‌که نهی از معامله دلالتی بر فساد ندارد نه به نفس نهی و نه با واسطه (همان) البته در مواردی نهی ارشاد به بطلان عمل از اساس می‌کند مثل بیع‌الحصاه یا اینکه معامله فاقد شرطی از شروط است مثل بیع مجنون یا اینکه عین، اهلیت تملیک و تملک را ندارد مثل خمر و خنزیر. در این موارد علت عدم ترتب اثر این است که عقد مورد‌نظر، شروط مورد‌نظر بیع را ندارد.

از برخی دیگر از فقها (محقق اردبیلی) نقل شده که معتقدند با لحاظ حرمت غش و روایاتی که آن را نهی کرده‌اند (لیس منّا من غش) معامله انجامی، صحیح نیست و در تحلیل آن بیان شده است: غرض از نهی در این موارد، عدم صلاحیت بیع در چنین مواردی است (نجفی تبریزی، پیشین، 138). در نظری دیگر گفته شده است در نتیجه غش، خیار ثابت می‌شود چون غش، تدلیسی است که با اختلاف آن قیمت نیز مختلف می‌شود (سبحانی تبریزی، پیشین، 504).

در مقابل، در معاملات نظر مشهور بر این است که نهی مستلزم فساد عمل نیست (مراغه‌ای، 1417، 2، 379؛ فیض، 1382، 272؛ نجفی، پیشین، 112). و بر حسب اینکه نهی وارده از نوع ارشادی[37] باشد یا مولوی، حکم متفاوت خواهد بود. از آنجایی که نهی وارده در این بحث از نوع نهی مولوی بوده و مطابق نظر مشهور نیز نهی مولوی تحریمی مقتضی بطلان معامله نیست، بنابراین حکم مسئله تابع مورد است بدین صورت که در فرضی که بیع کلی است مثلاً شخصی گندم مرغوبی را می‌فروشد ولی گندم نامرغوبی را تحویل می‌دهد، در این حالت عقد با وجود غش صحیح است چرا که در این فرض غش در بیع نیست، بلکه غش فقط در تطبیق مبیع کلی بر فرد خارجی است لذا برای مشتری حق تبدیل وجود دارد (خویی، بی‌تا، 1، 300 ؛ نجفی تبریزی، پیشین، 511) ولی در بیع شخصی معمولاً صور زیر ممکن است واقع شود:

غش به غیر جنس است مثل بیع غیر حریر به‌عنوان حریر و یا مطلا به‌جای طلا. در این صورت معامله با لحاظ قاعده«ما وقع لم یقصد و ماقصد لم یقع» باطل است، چرا که در این فرض اوصاف مأخوذ در مبیع از قبیل صور نوعی در نظر عرف است یعنی عرف این دو شی را واحد تلقی نمی‌کند (خویی، همان؛ سبحانی تبریزی، پیشین، 512) ولی اگر وصف مأخوذ از قبیل وصف کمال (کاتب بودن عبد) یا صحت باشد اگر عقد، معلق بر وصف شود به‌نحوی‌که با انتفای وصف بیع منتفی می‌شود عقد باطل است و اگر عقد مشروط به وصف کمالی باشد خیار تخلف شرط ثابت می‌شود و اگر ناظر به وصف صحت باشد مشتری مخیر است بین: فسخ، امضا بدون ارش و یا امضا با ارش (خویی، بی‌تا، 1، 311). غش با جنس معیوب؛ عقد صحیح و موجب خیار عیب است. فروش به خلاف وصف ظاهر مثل فروش در تاریکی یا گذاشتن میوه مرغوب روی جعبه و میوه نامرغوب زیر آن، عقد صحیح و موجب خیار تخلف از شرط ضمنی است. اظهار صفت خوبی که در واقع نیست که تدلیس است (سبحانی تبریزی، پیشین، 511). غش به اینکه در مورد معامله وزن کاذبی است مثل گذاشتن حریر در مکان سرد مرطوب برای افزایش کاذب وزن؛ در حکم تطفیف است (مکارم شیرازی، 1415، 309-307).

نکته قابل توجه در نظریه برخی فقها این است که عدم اعلام عیب (خودداری از دادن اطلاعات) در شرایطی ممکن است غش باشد بدین صورت که اگر بایع، اعتماد مشتری را بر عدم اعلام عیب احراز کند و مشتری معتقد شود که مبیع صحیح است و در مبیع نظری نیفکند تا عیبش ظاهر شود، در این صورت با اعتماد مشتری به بایع عدم اعلام عیب از طرف وی، غش تلقی می‌شود (خویی، 1410، 2، 8).

مع‌الوصف، صرف‌نظر از اختلافات موجود در خصوص اثر وضعی غش، ممنوع شدن غش به‌نوعی دلالت بر ممنوعیت توسل به اعمالی است که طرف مقابل را در درک واقعیت امر دچار اشتباه کند؛ امری که متضمن رفتار مغایر با حسن نیت است. مطابق این نهاد هر عملی که اعتماد طرف مقابل را به واقعیت وجودی امری که وی دنبال آن است از بین برد ممنوع است.

2- نَجش

نجش یکی دیگر از مواضعی است که در آن جلوه‌هایی از حسن نیت را می‌توان مشاهده کرد. نجش در لغت به معنی زیاده است (ابن منظور، 1414، 6، 351؛ جزری، بی‌تا، 5، 21؛ فراهیدی، پیشین، 6، 38؛ مغنیه، 1421، 2، 139). و در اصطلاح معاملاتی نجش آنجایی استعمال می‌شود که شخص ثالثی قصد خرید کالایی را ندارد، اما خویش را داخل در معامله می‌سازد و به شکلی دروغین و غیرواقعی، قیمت کالا را افزایش می‌دهد؛ با این هدف که خریدار واقعی فریب خورده و کالای مزبور را با قیمتی بالاتر خریداری کند (جعفری لنگرودی، 1386، 3618؛ سنن النسائی، 1421، 1056؛ عبدالرحمان، بی‌تا، 3، 400) این وضعیت به‌خصوص در فرضی قابل تصور می‌شود که معامله از طریق حراج[38] انجام می‌شود؛ به این ترتیب که، حراج‌گذار یک یا چند پیشنهاددهنده را بدون اینکه قصد خرید داشته باشند برای مشارکت در حراج همراه با دیگر پیشنهاددهندگان در طول حراج تعیین می‌کند تا دیگران را برای دادن پیشنهاد قیمت بالاتر از قیمت واقعی کالا تحریک کنند. البته فقها در تعریف از نجش رویکرد واحدی ندارند. برخی از فقها به تبانی فروشنده و کسی که پیشنهاد قیمت بالا می‌دهد اشاره می‌کنند، در‌حالی‌که برخی صرف اقدام پیشنهاددهنده را صرف‌نظر از تبانی یا عدم تبانی با فروشنده کافی برای تحقق نجش می‌دانند. بسیاری از فقها بر این نظرند که نجش عبارت است از افزودن بر قیمت در اثر افزایش قیمت توسط کسی که با بایع تبانی کرده است (محقق حلی، 1383، 2، 15؛ علامه الحلی، 1418، 10؛ طوسی، 1422، 171؛ انصاری، 1383، 2، 200؛ نجفی، 22، 476؛ علامه حلی، 1414، 12، 157؛ مغنیه، پیشین، 139؛ طبرسی، 1410، 1، 519؛ عاملی، 1419، 12، 350؛ حلی، 1404، 2، 40) در مقابل، برخی از فقها نیز بر این نظرند که در تعریف نجش بهتر است گفته شود: افزودن بر قیمت کالا از طرف کسی است که قصد خریدش را ندارد برای اینکه دیگری را به خرید آن برانگیزاند (شهید ثانی،1413، 3، 190؛ خویی، پیشین، 8) نجش خصوصاً در فرضی که با تبانی بایع صورت می‌گیرد یکی از جلوه‌های رفتار با سوء‌نیت است که به قصد فریب دادن خریدار و پنهان ساختن واقعیت از دید وی صورت می‌گیرد، از‌این‌رو ممنوعیت چنین عملی اقدامی است در راستای تقویت حسن نیت در روابط حقوقی.

از نظر حکم تکلیفی فقها نجش را ازمصادیق نیرنگ و فریب در معامله دانسته و با استفاده از مدارک، آن را حرام شمرده‌اند، و حتی برخی از فقها حرمت آن را اجماعی دانسته‌اند (نجفی، کاشف‌الغطاء، 1420، 86؛ طوسی، 1378، 159). ولی در مورد حکم وضعی معامله بین فقها اختلاف‌نظر وجود دارد: نظر غالب در حکم وضعی چنین معامله‌ای این است که بیع صحیح است چرا که نهی به امری خارج از معامله تعلق گرفته است (نجفی، پیشین، 477؛ میرزای قمی، 1413، 2، 15) ولی از ابن جنید نقل شده است که گفته است: اگر نجش از طرف بایع باشد بیع را باطل می‌سازد چرا که وی مجری غش و خدیعه است ولی اگر نجش از طرف واسطه باشد بیع لازم است و در‌صورتی‌که به مشتری ضرری وارد شده باشد جبران آن ضروری است (مغنیه، پیشین، 141).

در خصوص اینکه منجوش در صورت نجش خیار دارد یا خیر نظرات مختلفی ارائه شده است: در‌صورتی‌که مشتری به نحوی مغبون شده باشد حق خیار دارد (طوسی، 1344ش، 116؛ نجفی، 22، 476؛ حلی، 1420، 2، 252؛ جزیری، 1419، 2، 327؛ میرزای قمی، پیشین) در این طیف دو نظر از یکدیگر متمایز می‌شوند: برخی معتقدند خیار در صورتی خواهد بود که نجش با تبانی بایع صورت گرفته است و الا خیاری در کار نخواهد بود چرا که هیچ معامله‌ای من‌جمله بیع نمی‌تواند در نتیجه فعل و عمل دیگری فسخ شود (شرح‌السنه، پیشین، 290) به‌علاوه، اصل در قراردادها بر لزوم است (مکارم شیرازی، 1426، 370). در مقابل گفته شده برای منجوش در هر حال خیار است چه بایع تبانی کرده باشد یا نکرده باشد مشروط بر اینکه خریدار کالا را به بیشتر از قیمت متعارفش خریداری کرده باشد (محقق ثانی، 1414، 4، 39؛ جزیری، پیشین؛ حلی، 1412، 15، 318).

نظر سوم اینکه در هر حال خیار برای منجوش هست چه غبنی در کار باشد چه نباشد، چرا که آن (نجش) عیب است و مقید به غبن و عدم آن نیست. قائلان به عدم خیار در رد استدلال اخیر گفته‌اند: عیب متعلق به مبیع است درحالی‌که در فرض مورد بحث وضع چنین نیست لذا خیار در فرضی ثابت می‌شود که غبن ثابت باشد و الا خیاری در کار نخواهد بود (صمیری، 1420، 3، 31) در استدلالی دیگر در این طیف گفته شده که نجش متضمن تدلیس بوده و شبیه تصریه است لذا خیار تدلیس ثابت است (حلی علامه، 1414، 12، 158).

نگاهی اجمالی به مفهوم نَجش به‌خصوص در فرضی که بایع از آن خبردار است گویای شکلی از رفتار با سوء‌نیت است که در‌صورتی‌که متضمن نوعی ضرر برای خریدار باشد وی می‌تواند معامله را فسخ کند و این یعنی در روابط با یکدیگر به شیوه درست رفتار کردن که جلوه‌ای از رفتار مبتنی بر حسن نیت است امروزه در نظام‌های حقوقی مورد توجه است. به بیان دیگر افراد نباید اعتماد و اطمینان دیگران را به بازی بگیرند؛ اعتمادی که ضرورت همبستگی اجتماعی است و حقوق باید با وضع قواعد مناسب به حفظ این همبستگی کمک کند.

3- تلقی رکبان

یکی از عناوینی که در آن می‌توان جلوه‌ای از منع رفتار با سوء‌نیت را مشاهده کرد تلقی رکبان است. «رکبان» جمع راکب است، یعنی سواران، و «تلقی» یعنی به استقبال رفتن (عبد‌النبی قیم، 1386، 313 و 516). در تلقی رکبان که عملی مغایر با حسن نیت می‌باشد و هم مطابق فقه امامیه و هم فقه اهل سنت نهی و ممنوع شده است (جزیری، پیشین، 330 و 331؛ طوسی، 1422، 172) تجار شهر به بیرون شهر و بر سر راه تجار خارج از شهر رفته و به‌واسطه عدم اطلاع تجار خارج از شهر، کالاهایی از آنها با قیمتی بسیار پایین‌تر از قیمت معمولی آنها در بازار شهر خریداری می‌کردند (علامه حلی، پیشین، 10؛ محقق داماد، 1362، 67). پیامبر (ص) از انجام چنین عملی نهی فرموده‌اند. علت نهی از تلقی خدعه‌ای است که در عمل خریدار وجود دارد.

همچنان‌که می‌دانیم در شرع و عرف تفحص از نرخ و رعایت نفع خریدار بر عهده فروشنده نیست و مراعات نفع فروشنده نیز بر عهده خریدار نیست مگر اینکه یکی بر عهده دیگری گذارد و او قبول کند پس اگر مشتری تعیین قیمت عادله را بر عهده فروشنده گذارد و او خیانت کرده و بیش از نرخ بها بستاند بر او حرام است (شعرانی، 1419، 1، 255). روایات نیز بر این امر دلالت دارند. در این راستا می‌توان به روایاتی استناد کرد که بر ممنوعیت فریب دادن کسی که اعتماد کرده، دلالت دارند[39] (حر عاملی، 1397، 285). انعقاد عقد در چنین وضعیتی (اعتماد به دیگری) به عقد مسترسل معروف است که عبارت است از قرارداد مشتری آسان‌گیری که در معامله چانه نمی‌زند و به قیمت بازار آگاه نیست. مسترسل کسی است که امرش را به دیگری واگذار کرده و اعتماد می‌نماید (نجفی، کاشف‌الغطاء، 1422، 126). این قرارداد توسط برخی (نجفی، همان؛ بَهروم، 1380، 165؛ نجفی، 23، 42) به‌عنوان یکی از قراردادهای با شرط حسن نیت قلمداد شده است که در آن خریدار، درباره ارزش واقعی کالای خاص، به سخن فروشنده اعتماد می‌کند. این عقد، به این دلیل یک قرارداد با حسن نیت است که طرفین قرارداد یک رابطه امانی دارند که در آن فروشنده مورد اعتماد خریدار قرار می‌گیرد تا حقیقت را بگوید یا واقعیاتی را که در اختیار اوست آشکار نماید.

فقها در حکم تکلیفی تلقی رکبان اختلاف‌نظر دارند (انصاری، پیشین، 198؛ حلی، 1420، 1، 160). نظر مشهور بر کراهت بیع تلقی رکبان است (نجفی، 22، 471؛ حلی، 1394، 79). آنهایی که قائل به حرمت چنین عملی هستند به روایاتی استناد می‌کنند که در این زمینه وارد شده است من‌جمله: لا‌تلقی و لا‌تشتری مما یتلقی و لا‌تاکل منه (جزیری، پیشین، 330). البته روشن است که این مباحث ناظر به فرضی است که راکب به قصد تجارت به استقبال آنها رود و الا اگر غرض دیگری داشته باشد یا به اتفاق بر آنها عبور کرده باشد معامله وی نه از لحاظ تکلیفی و نه وضعی ایرادی ندارد.

در فقه در خصوص حکم وضعی چنین معامله‌ای نظراتی ارائه شده است: اگر غبن فاحش باشد مغبون مختار در فسخ است (علامه الحلی، 1413، 2، 10؛ قمی، سید‌ محمدحسین روحانی، 1429، 1، 403؛ شیخ محمدحسن نجفی، 22، 474؛ آبی، 1417، 1، 454؛ طوسی، 1407، 3، 42؛ محقق ثانی، پیشین، 38). در این نظر استقلالی برای تلقی رکبان لحاظ نشده است و غبن و تلقی رکبان از سنخ واحد تلقی شده‌اند، خصوصاً که یکی از ادله ناظر به ممنوعیت غبن حدیثی است منتسب به پیامبر (ص) که از «تلقی رکبان» نهی فرموده‌اند (انصاری، پیشین، 198- 199؛ شرح السنه، 285؛ مغنیه، پیشین، 189؛ نجفی، کاشف‌الغطاء، پیشین، 125؛ فیض کاشانی، بی‌تا، 3، 73). برخی دیگر از فقها معتقد به فساد چنین عقدی هستند چرا که نهی در اخبار مسئله به نفس مسئله تعلق گرفته است و نه به امور خارج از آن (شیخ محمد حسن نجفی، همان). برخی همچون اسکافی با لحاظ ظاهر نهی از اکل ناشی از تلقی، حکم به فساد معامله کرده‌اند (انصاری، پیشین، 200؛ صمیری، پیشین، 30). و بالاخره برخی دیگر همچون ابن ادریس قائل بر این نظرند که در تلقی خیار در هر حال ثابت است چه غبن در معامله باشد چه نباشد و در توجیه آن به اطلاق حدیث نبوی استناد می‌کنند: لمن تلقی فصاحب السلعه بالخیار (نجفی، همان).

در هر حال، اگر قائل به استقلال تلقی رکبان از غبن باشیم به‌خصوص با پذیرش نظرات دوم و سوم، در آن صورت جلوه دیگری از رفتار با حسن نیت را می‌توان در فقه نام برد که نقض آن با ضمانت اجرای فساد معامله یا خیار تضمین شده است. ولی اگر قائل به استقلال نظریه نباشیم از آنجایی که در نظریه غبن آنچه معیار ثبوت حق فسخ برای مغبون است عدم تعادل اساسی بین عوضین است و نه سوء‌نیت غابن، در آن صورت دیگر نمی‌توان از تلقی رکبان به‌عنوان جلوه حسن نیت در حقوق اسلام یاد کرد.

4- احتکار

یکی دیگر از مؤیدات فقهی که به ضرورت رعایت عدالت، انصاف و حسن نیت و رفتار منصفانه دلالت دارد مباحث مربوط به احتکار است. از نظر تکلیفی برخی از فقها مثل شیخ طوسی، مفید و علامه حلی احتکار را مکروه و برخی دیگر آن را حرام می‌دانند که نظر اخیر بیشتر مورد توجه قرار گرفته است (حلی، 1420، 2، 254؛ عاملی، پیشین، 12، 353-351). معتقدین به این حکم به حدیثی منتسب به پیامبر (ص) استناد می‌کنند که فرمود: الجالب مرزوق و المحتکر ملعون[40] (السیوری، بی‌تا، 2، 43). همچنین آیه 88 سوره یوسف که دلالت بر نفی احتکار می‌کند. مؤید دیگر حرمت احتکار این امر تلقی شده است که اجبار محتکر به بیع مال، مستلزم تحریم آن است[41].

احتکار عبارت است از نگهداری طعام به انتظار زیاد شدن نرخ که با دو شرط ممنوع است: احتیاج نداشتن محتکر به آن؛ و نیازمندی مردم به آن. (قاروبی تبریزی، 10، 93) مطابق این احکام اگر شرایطی پدید آید که کالای مورد نیاز مردم در بازار کمیاب شود، دارندگان کالای مزبور باید آن را با قیمت عادلانه عرضه کرده و به فروش رسانند و در‌صورتی‌که از این امر امتناع ورزند و بخواهند به دلیل نیاز عمومی و اضطرار مصرف‌کنندگان، آن کالا را با قیمتی ناعادلانه و نامتعارف بفروشند، جلوگیری از عمل وی و چنین اجحافی از طرف حکومت واجب است. امری که یکی از استثنائات اصل حاکمیت اراده و به تبع آن اصل آزادی قراردادی است که به‌موجب آن اشخاص در انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد آزادند ولی این آزادی تا جایی مجاز است که منتهی به سوء‌استفاده از قدرت معاملاتی نشود و در غیر این صورت علی‌رغم اراده شخص وی مجبور به انعقاد می‌شود؛ امری که به‌صراحت بر جلوه‌ای از مبارزه با رفتار با سوء‌نیت اشخاص در روابط اجتماعی دلالت دارد. الزام محتکر به فروش مال با بحث ابطال شروط غیرمنصفانه در قراردادها قابل تطبیق است با این تفاوت که اولی ناظر به خلق رابطه حقوقی در مرحله انعقاد است و دومی ناظر به برداشتن شرط غیرمنصفانه در مرحله اجرای قرارداد.

5 - عقود مبتنی بر اخبار از رأس‌المال

یکی از مواردی که در فقه به‌عنوان یکی از مصادیق ضرورت افشاء و اعلام واقعیت و پرهیز از دروغ مطرح شده، عبارت از عقودی است که برخی نویسندگان از آن تحت عنوان کلی عقود امانی، یا «بیوع الامانات» و «قراردادهای با حسن نیت» یاد کرده‌اند (بَهروم، پیشین، 160). فقها انواع بیع را به اعتبار اخبار یا عدم اخبار از ثمن به چهار دسته تقسیم می‌کنند: بیع مساومه، مرابحه، مواضعه و تولیه (شیخ حلی، 1387، 471، 472-473).

«بیع مساومه»[42] یک قرارداد چانه‌زدنی است که طرفین آزادند برای تعیین قیمت کالا با یکدیگر به گفتگو و چانه زدن بپردازند. فروشنده سعی می‌کند تا جایی‌که می‌تواند سود بیشتری به دست آورد، درحالی‌که خریدار سعی می‌کند به هر طریق ممکن از قیمت کالا بکاهد. در این‌گونه قرارداد، فروشنده هیچ وظیفه‌ای ندارد که قیمت اولیه کالا را برای خریدار افشا کند. اجماعاً در فقه امامیه برای بایع واجب نیست از رأس‌المال خبر دهد بلکه وی آزاد است که کالا را به چندین برابر آنچه داده و یا کمتر از آن بفروشد (علامه حلی، 1414، 11، 215). در فقه اسلامی این نوع بیع نسبت به سایر معاملات، از افضیلت خاصی برخودرار است (خمینی، بی‌تا، 1، 546؛ شهید ثانی، 1413، 3، 306؛ گلپایگانی، 1409، 1، 390؛ شهید اول، 1417، 3، 218؛ شهید ثانی، 1412، 1، 317؛ بحرانی، 1405، 18، 199؛ مغنیه، 1421، 3، 259؛ قمی،1423، 4، 438) زیرا تنها از احکام عمومی مربوط به بیع پیروی می‌کند و هیچ حکم اختصاصی که موجب شود بایع نسبت به رعایت آنها متعهد باشد وجود ندارد (باقری، 1384، 242). همچنین در حدیثی دلیل ارجحیت بیع مساومه بر سایر عقود دور بودن این نوع معامله از تدلیس، دروغ و غرور دانسته شده است (ترحینی، پیشین، 555).

«مرابِحه» در لغت مصدر ربح و به معنای زیاده می‌باشد (جزیری، پیشین، 332)، و در اصطلاح عبارت است از قرارداد بازفروش کالا به قیمت اولیه پرداختی فروشنده، به‌علاوه سود توافق‌شده. سود توافق‌شده می‌تواند به‌صورت مبلغی معین یا درصد معینی از قیمت اولیه، مثلاً ده یا پانزده درصد، باشد.

«مواضِعه» از حیث لغت، برگرفته از«و ض ع»و به معنای کم کردن و کاستن است و در اصطلاح عبارت است از بیعی که فروشنده پس از آگاه کردن مشتری از قیمت خرید، کالا را به قیمتی کمتر از آن به وی می‌فروشد. این بیع را از آن جهت مواضعه می‌نامند که برخلاف مرابحه، فروشنده نه تنها سودی نمی‌برد، بلکه نسبت به قیمت خرید متضرر هم می‌شود و با کم کردن بخشی از رأس‌المال کالا را می‌فروشد.

«تولیه» در حقیقت لغوی خود، مصدر باب تفعیل و برگرفته از «ولی» به معنای نزدیک کردن است و در اصطلاح عبارت است از قرارداد فروش مجدد کالا با همان قیمتی که فروشنده خریده است. افزون بر موارد فوق، برخی از فقها نوع پنجمی از بیع را با لحاظ ضابطه اخبار از ثمن ذکر کرده‌اند که در آن فروشنده بخشی از مبیع را به نسبت رأس‌المال به مشتری می‌فروشد (شهید ثانی، 1412، 1، 319). مثلاً فروشنده به مشتری می‌گوید: تو را در نصف این کالا به نسبت مساوی شریک کردم. این نوع از بیع «تشریک» نام‌گذاری شده است که با قرارداد تولیه قرابت دارد (شهید اول، همان؛ حلی، 1424، 1، 391).

رابطه طرفین در تمام این قراردادها مبتنی بر اعتماد و اطمینان است؛ خریدار با لحاظ نوع رابطه به اظهارات فروشنده در خصوص ثمن و سایر شرایط آن اطمینان می‌کند و ممکن است به انعقاد قرارداد ترغیب شده و یا از انجام آن منصرف گردد. بنابراین ضروری است که قیمت اولیه کالا افشاء شود، چه هرگاه فروشنده به خریدار اطلاع دهد که می‌خواهد کالاهایش را بر اساس یکی از آن چهار نوع قرارداد بفروشد، معمولاً خریدار فکر می‌کند که با آن قرارداد از فریب فروشنده در امان است و این امر دلالت دارد بر این‌که وی تا حدودی بر اظهارات فروشنده در مورد کالا اعتماد کرده است. به دلیل این اعتماد، حقوق، وظیفه افشای واقعیت را برعهده فروشنده می‌گذارد زیرا چنین افشایی، نشان‌دهنده صداقت او به حساب می‌آید. در هر حال، در تمام این عقود، فروشنده باید پیش از هر چیز قیمت اولیه‌ای که کالاها را بر اساس آن خریداری کرده و نیز امور دیگری را که مرتبط با کالا است و معمولاً بر قیمت آنها تأثیر می‌گذارد، افشاء نماید؛ مثلاً این‌که قیمت کالاها را نقد پرداخته است یا نسیه، با قیمت کالاها مرتبط است، چون اگر آنها را نسیه خریده باشد قیمت، اندکی بالاترخواهد بود (علامه الحلی، پیشین، 57).

البته لزوم افشای واقعیات مهم تابع اوضاع و احوال مورد است و نمی‌توان به‌طور قاطع گستره اموری را که باید افشاء شود از قبل معین نمود. در واقع، هدف اصلی از افشای واقعیات مهم در این قراردادها مثل رأس‌المال، حصول این اطمینان است که خریداران در انعقاد قراردادها، از فریب و اغوا شدن توسط فروشنده درامان باشند. بنابراین در وضعیتی که قیمت اولیه کالا در بازار مشخص باشد و احتمال دروغ و خیانت وجود نداشته باشد، چنین افشایی لازم نیست. با معلوم شدن کذب اخبار، خریدار حق فسخ قرارداد را دارد. ثبوت خیار در این فرض ناشی از کذب بودن خبر است و حتی در فرضی که خبر نسبت به موردی که قیمت متفاوت خواهد شد داده نشده است موجود خواهد بود (نجفی، 23، 317). در این عقود از آنجایی که خریدار به اعتبار اخبار فروشنده حاضر به معامله شده با ظاهر شدن دروغ بایع در اخبار از رأس‌المال وی حق خیار دارد اعم از اینکه بایع عمد در اخبار کذب داشته باشد یا در آن اشتباه نموده باشد (خمینی، بی‌تا، 1، 547؛ گلپایگانی، پیشین، 392).

در خصوص مبنای خیار در صورت معلوم شدن اخبار نادرست چند دیدگاه وجود دارد: برخی بر این نظرند که در این موارد عقد بر آن مبیع با ثمن مخصوص واقع شده و خیار به دلیل تدلیس ثابت می‌شود (محقق ثانی، پیشین، 261؛ میرزای قمی، پیشین، 131؛ طوسی، 1387، 2، 142؛ حلبی، 1417، 229) برخی دیگر در توجیه خیار به غرور استناد کرده و می‌گویند: فروشنده به جهت دروغ یا اشتباه در خبر دادن، موجب مغرور ساختن مشتری در معامله شده است و وی اختیار دارد که یا معامله را با همان ثمن مقرر در ضمن عقد امضاء نماید و به آن رضایت دهد یا اینکه بیع را فسخ نماید و ثمن خود را باز ستاند (محقق حلی، 1383، 36؛ ذهنی تهرانی، 1374، 11، 149؛ شهید ثانی، 3، 431). از نظر مراغه‌ای مسئولیت کاذب در رأس‌المال داخل در قلمرو قاعده ضمان غرور است اگر قائل به فسخ نباشیم (مراغه‌ای، پیشین، 441).

بدین ترتیب، ملاحظه می‌گردد که در هریک از قراردادهای مورد بحث، فروشنده ملتزم است در بیان واقعیات مربوط به قیمت اولیه کالا و اوصاف آن صادق بوده و دقت کامل را رعایت نماید و هرگونه کوتاهی یا دروغ و یا خیانت در این زمینه ضمانت اجراهایی را در اختیار مشتری قرار می‌دهد تا با لحاظ منافع خود آن را اعمال نماید. این عقود به‌روشنی بر ضرورت رعایت حسن نیت دلالت دارد و می‌توان از ملاک آن در سایر قراردادهایی که متضمن اعتماد و اتکای یکی از طرفین به طرف دیگر در بیان واقعیات اساسی معامله می‌باشد مثل بیمه، استفاده کرد.

6- قاعده لا‌ضرر

قاعده لاضرر یکی از قواعد مهم فقهی است که بنا بر یک عقیده، آثار رعایت انصاف و حسن نیت در استنباط و اجرای این قاعده آشکارا دیده می‌شود (کاتوزیان، 1376، 57). گستردگی این قاعده موجب شده است فقها مبنای بسیاری از عناوین فقهی را در این قاعده جستجو کنند. از باب نمونه برخی فقها مبنای ممنوعیت تلقی الرکبان را قاعده لاضرر دانسته و آن را نوعی ضرر تلقی کرده‌اند (طبرسی، 1410، 1، 462). و یا مبنای بسیاری از خیارات این قاعده تلقی شده است. در خیار تأخیر ثمن گفته شده است: مبنای این خیار، ارفاق برای بایع و دفع ضرر از اوست پس اگر بایع برای خود امکان فسخ معامله را بعد از 3 روز شرط نماید دیگر مجالی برای بقای خیار تأخیر ثمن نیست چرا که ضرر از او به‌واسطه شرط به نفع او دفع شده است (المکاسب (المحشی)، 1410، 16، 62)، همچنین است در خیار غبن (اردبیلی، 1403، 8، 403؛ انصاری، 2، 270؛ نراقی، 1422، 265).

نتایجی که در برخی حوزه‌ها از طریق اعمال اصل حسن نیت اخذ می‌شود با تفسیر خاص از قاعده لاضرر قابل حصول است. همچنان‌که اشاره شد یکی از مهم‌ترین جلوه‌های حسن نیت این است که اعمال حق در فرضی که اثری بر آن بار نمی‌شود رفتاری است برخلاف حسن نیت، به بیان دیگر هر حقی برای رسیدن به هدفی خاص اعطا می‌شود اگر در فرضی هدف مورد نظر به نحوی حاصل شود دیگر محملی برای اعمال آن حق نیست. به‌عنوان مثال م. 10-2-3 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی مقرر می‌دارد: در فرضی که صاحب حق ابطال قرارداد در نتیجه اشتباه مؤثر نفعی در استناد به ابطال قرارداد نداشته باشد از اعمال آن ممنوع می‌باشد[43] (م. 10-2-3 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی). آنجایی که به قاعده لاضرر برای عدم پذیرش اعمال خیار استناد می‌شود، قاعده لاضرر با حسن نیت ارتباط پیدا می‌کند. همچنان‌که گذشت در فقه مبنای بسیاری از خیارات قاعده لاضرر است لیکن اگر با تحقق شرایطی خاص، ضرر منتفی شود (‌مثلاً غابن تفاوت قیمت را بدهد، فروشنده کالای سالم را تحویل دهد، خریدار بعد از تحقق خیار تأخیر ثمن و قبل از اعمال فسخ، حاضر به دادن قیمت شود و ...) به‌صورتی‌که فایده‌ای بر اعمال خیار بار نشود در خصوص بقاء یا عدم بقاء خیار دو دیدگاه عمده در فقه وجود دارد: نظر مشهور این است که حق صاحب خیار جهت فسخ قرارداد ساقط نمی‌شود (ترحینی، 4، 598؛ خمینی، پیشین، 523؛ شهید ثانی، 1، 325؛ نجفی کاشف‌الغطاء، 1366، 3، 16؛ جمعی از نویسندگان، 1417، 2، 503 ). این طیف در استدلال به بقای خیار به ادله زیر استناد می‌کنند:

عمل به استصحاب، اطلاق اخبار و اینکه ضرر، علت خیار نیست تا حکم دائر مدار آن باشد (گیلانی نجفی، 1407، 574). در مقابل برخی از فقها استناد به خیار جهت فسخ قرارداد را با لحاظ منتفی شدن ضرر و استناد بلاوجه به آن نمی‌پذیرند[44](انصاری،پیشین، 271- 272؛ ترحینی، پیشین). و در رد ادله نظریه مشهور بیان می‌کنند اگر مستند خیار قاعده نفی ضرر باشد استناد به استصحاب بعد از بذل تفاوت قیمت (بحث خیار غبن). جهت بقای خیار با اشکال روبه‌رو است: با دادن تفاوت، دیگر شکی در بقای خیار باقی نمی‌ماند که محلی برای اعمال اصل استصحاب باشد چرا که اگر ملاک خیار، دفع ضرر باشد بعد از بذل ثمن از طرف مشتری دیگر شکی در عدم ضرر باقی نمی‌ماند پس به‌دلیل عدم ضرر خیاری باقی نمی‌ماند. در اشکال به این ایراد گفته شده است: با بذل، حکم ثابت سابق به ملاک ضرر مرتفع می‌شود ولی این امر منافاتی با این ندارد که حکم به ملاک دیگری غیر از ضرر فعلی ثابت باشد، البته اگر علت تامه خیار، نفی ضرر باشد وجه اول قابل مناقشه نیست (جمعی از نویسندگان، پیشین، 503؛ نجفی، 1424، 1، 221). تبدیل موضوع رخ داده است یعنی خیار هنگام تحقق ضرر ثابت بوده و وقتی با بذل، ضرر زایل شد موضوع، تبدیل می‌شود پس مجالی برای استصحاب باقی نمی‌ماند.

به تبع فقه رویکرد نظام حقوقی ایران در خصوص موضوع نامنسجم است چرا که از یک طرف در م. 421 قانون مدنی از نظریه مشهور تبعیت شده و سقوط حق فسخ پذیرفته نشده است. از طرف دیگر در بحث خیار عیب در عقد اجاره حق صاحب خیار با ترمیم عیب به استناد م. 478 قانون مدنی ساقط شده است. در همین راستا ماده 424 قانون تجارت اعمال حق فسخ را منوط به ندادن تفاوت قیمت از طرف طرفِ قرارداد ورشکسته دانسته است. در هر حال، با پذیرش و اعمال نظریه سقوط خیار به تبع رفع ضرر می‌توان گفت فقه امامیه در سایه قاعده لاضرر می‌تواند بخشی از جلوه‌های اصل حسن نیت را محقق سازد.

بعد دیگری از قاعده لاضرر که با حسن نیت در بعد سلبی قرابت دارد اصل منع سوء‌استفاده از حق است که در بسیاری از نظام‌های حقوقی به‌عنوان بعد سلبی حسن نیت از آن یاد شده است (توضیح شماره دو ماده 7-1 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی) همچنان‌که می‌دانیم این تأسیس صراحتاً در حقوق اسلام نیامده است اما مفهوم و منظور از نظریه سوء‌استفاده از حق به‌عنوان یکی از مصادیق قاعده لاضرر شناخته شده و گفته شده به استناد قاعده لاضرر، سوء‌استفاده از حق در تاریخ اسلام ممنوع بوده است (بهرامی احمدی، 1377، 65). برای مثال در حقوق اسلام به استناد قاعده لاضرر، با سوء‌استفاده از حق انعقاد قرارداد در موارد متعدد مبارزه شده و لزوم قرارداد که ضمانت اجرای این حق قلمداد می‌شود به استناد همین قاعده برداشته شده تا این حق در جایی‌که مورد سوء‌استفاده واقع شده کارآیی خود را از دست داده و مورد حمایت واقع نشود. به‌عنوان نمونه، معاملاتی که به قصد فرار از دین منعقد می‌شوند، چنانچه به‌صورت تبرعی یا محاباتی یا حتی کمتر از عوض المثل منعقد شوند، به استناد همین قاعده در کتب فقهی غیرنافذ اعلام شده‌اند[45]. در حقیقت کسی که با سوء‌استفاده از حق انعقاد قرارداد، مالی را به دیگری به یکی از طرق فوق منتقل کند و به این وسیله مال را از دسترس طلبکاران خود خارج سازد، بدون آنکه عوض واقعی آن مال داخل در اموال او گردیده و متعلق حق طلبکاران واقع شود، به زیان آنان اقدام نموده و عمل او از مصادیق اضرار تلقی می‌شود. بدین ترتیب ملاحظه می‌گردد قاعده لاضرر و نظریه سوء‌استفاده از حق می‌تواند مانع مهمی در برابر اعمال حقوق و ضمانت اجراهای قراردادی و قانونی از روی سوء‌نیت ایجاد کرده و به کاربرد حسن نیت در یکی از قلمروهای آن کمک کند.

علاوه بر قاعده لاضرر در فقه قاعده‌ای به نام قاعده حمل افعال و اقوال مسلمین بر صحت وجود دارد که با بحث حسن نیت در تفسیر قراردادها مرتبط است. رابطه اصل صحت و حسن نیت، عموم و خصوص من وجه است. زیرا از یک‌سو، اصل صحت هم برای حمل بر عمل مشروع و حلال کاربرد دارد (وجه افتراق) و هم برای حمل به عمل حقوقی صحیح و منشأ اثر (وجه اشتراک). به عبارتی هم اثر تکلیفی دارد و هم اثر وضعی. یکی از نتایج اصل صحت این است که در تفسیر قرارداد باید معنایی برگزیده شود که به نفوذ عقد بینجامد و نه بطلان آن. این نتیجه خود جلوه‌ای از اعمال حسن نیت در تفسیر قراردادها است.

نتیجه‌گیری

مطالعه مقررات نظام‌های مختلف حقوقی نشان‌دهنده این واقعیت است که دغدغه مشترک تمام نظام‌ها این است که از حسن نیت در روابط حقوقی حمایت کرده و با سوء نیت مقابله نمایند. حسن نیت در مفهوم توجه به حقوق و منافع دیگران امروزه یکی از موضوعاتی است که به‌مرور جایگاه مطلوب خود را در نظام‌های حقوقی پیدا می‌کند به‌نحوی‌که حتی کشورهایی که به‌طور سنتی مخالف مفاهیم کلی همچون حسن نیت بوده‌اند به سمت پذیرش نوعی از حسن نیت در حرکت‌اند؛ امری که در حقوق آمریکا با وضوح بیشتر و درحقوق انگلیس با وضوح کمتر قابل مشاهده است. حقوق اسلامی به لحاظ ارتباط تنگاتنگش با اخلاق و مضامین اخلاقی از نظام‌هایی است که حسن نیت در آن مورد توجه قرار گرفته است اگرچه این توجه به صورت پراکنده و در قالب عناوین مختلف ظاهر شده است. از مجموع عناوین قیدشده در متن می‌توان گفت در فقه امامیه با اینکه حسن نیت به آن مفهومی که در نظام‌های رومی ژرمنی مورد توجه است مورد توجه نبوده است ولی وجود احکام متعدد ناظر به حمایت از حسن نیت و منع سوء‌نیت نشانگر ظرفیت این نظام حقوقی در پذیرش حسن نیت و جلوه‌های آن است.