ORIGINAL_ARTICLE
وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام
قـرارداد سرمایـهگذاری عـقد جدیـدی است که در زمان گذشته سابقه نـداشته است. در قـرارداد سرمایهگذاری، اعم از مستقیم و غیرمستقیم، سرمایهگذار بدون تضمینات کافی سرمایه خود را در اختیار سرمایهپذیـر قرار نـمیدهد، لذا شرط ضمان سرمایـه در اغلب قراردادهای سرمایهگذاری درج میشود. بنابراین، این سؤال مطرح است که شرط ضمان سرمایه طبق قواعد حقوق اسلام چه حکم و وضعیتی دارد. هر شرطی از حیث حکم ممکن است مبطل عقد، باطل و یا نافذ باشد که به نظر میرسد شرط ضمان سرمایه با توجه به مفهوم عرفی آن نافذ است.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_1934_1431bc535bee9b148ef800eaeaa4e489.pdf
2010-12-22
1
23
سرمایه
شرط ضمان
ممنوعیت تصرف
جبران خسارت
وضعیت حقوقی
علیرضا
باریکلو
bariklou@ut.ac.ir
1
هیئت علمی دانشگاه تهران
AUTHOR
وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام
1
علیرضا باریکلو[1]
2
چکیده
3
قـرارداد سرمایـهگذاری عـقد جدیـدی است که در زمان گذشته سابقه نـداشته است. در قـرارداد سرمایهگذاری، اعم از مستقیم و غیرمستقیم، سرمایهگذار بدون تضمینات کافی سرمایه خود را در اختیار سرمایهپذیـر قرار نـمیدهد، لذا شرط ضمان سرمایـه در اغلب قراردادهای سرمایهگذاری درج میشود. بنابراین، این سؤال مطرح است که شرط ضمان سرمایه طبق قواعد حقوق اسلام چه حکم و وضعیتی دارد. هر شرطی از حیث حکم ممکن است مبطل عقد، باطل و یا نافذ باشد که به نظر میرسد شرط ضمان سرمایه با توجه به مفهوم عرفی آن نافذ است.
4
واژگان کلیدی: سرمایه، شرط ضمان، ممنوعیت تصرف، جبران خسارت، وضعیت حقوقی.
5
مقدمه
6
در جامعه امروزی سرمایه و سرمایهگذاری از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است، زیرا با روند توسعه زندگی شهرنشینی و تقسیم شدن افراد جامعه به دو گروه، اقلیت غنی و اکثریت فقیر، دولتها ناچارند جهت ایجاد اشتغال برای افراد فقیر از سرمایه اغنیا ، اعم از داخلی و خارجی، استفاده کنند. به همین جهت دولت ایران در سال 1381، علیرغم وجود سرمایه هنگفت داخلی، اقدام به تصویب قانون جذب سرمایه خارجی کرده و در راستای جذب بیشتر آن قدم برداشته است.
7
با وجود این ، تعارض منافع سرمایهگذار و سرمایهپذیر از یک جهت و نیاز سرمایهپذیر به سرمایه از جهت دیگر موجب شده است که سرمایهپذیر نتواند به راحتی جذب سرمایه کند، بلکه برای جذب آن ناچار است امتیازاتی را به سرمایهگذار واگذار کند تا او تشویق به سرمایهگذاری شود؛ زیرا هر چند سرمایهگذار نیز برای تأمین منافع خود نیازمند به محلی امن برای سرمایهگذاری است و رکود سرمایه و عدم استفاده از آن به سرمایهگذار زیان وارد میکند، اما وجود بازار رقابت در جذب سرمایه و نیز وجود سرمایهگذاریهای غیرمفید و در عین حال دارای سود کلان برای سرمایهگذار، او را در موقعیت مناسبتری قرار داده و این موضوع موجب شده است که دولتها با دخالت در امر سرمایهگذاری و هدایت آن به سرمایهگذاری مولد و مفید از طریق اعطای امتیازات ویژه به سرمایهگذار، او را تشویق به سرمایهگذاری در بخش مفید و مطلوب جامعه کنند که یکی از این مشوقها ضمان سرمایه است که سرمایهپذیر برگشت سرمایه سرمایهگذار را تضمین میکند.
8
با توجه به اینکه صاحب نظران حقوق اسلامی درباره ماهیت سرمایهگذاری و حکم شرط ضمان آن اختلاف دارند و بسیاری شرط ضمان سرمایه در عقد مضاربه را موجب تبدیل ماهیت انشایی به عقد قرض دانستهاند، این سؤال مطرح است که آیا از دیدگاه قواعد حقوقی اسلام، ضمان سرمایه مشروع است و بر مبنای آن، در صورت تلف یا نقصان، سرمایهپذیر باید خسارت وارده را جبران کند و یا چنین شرطی نامشروع است و تعهدی برای سرمایهپذیر ایجاد نمیشود و در خطر بودن سرمایه شرط مشروعیت سود برای سرمایهدار میباشد و اگر شرط ضمان سرمایه شود، سرمایهگذار نمیتواند از سود حاصله از سرمایهگذاری بهرهمند گردد.
9
بنابراین، برای روشن شدن وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام، لازم است ماهیت قرارداد سرمایهگذاری، وضعیت شرط ضمان سرمایه و نیز مفهوم ضمان سرمایه از دیدگاه صاحب نظران حقوق اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا وضعیت شرط و یا قرارداد ضمان سرمایه در قواعد حقوقی اسلام بررسی شود.
10
1- مفهوم قرارداد سرمایهگذاری
11
قرارداد سرمایهگذاری عبارت از قراردادی است که یک طرف معامله در قبال طرف دیگر متعهد میشود که سرمایه خود را در موضوع مورد تقاضای او مورد بهرهبرداری مستقیم یا غیرمستقیم قرار دهد.
12
سرمایه در عرف تجاری به ثروت خالص یک واحد اقتصادی و یا یک شخص یا به کلیه سرمایهگذاریهای نسبتاً دائمی که شخص از دارایی خود یا قرضه دراز مدت انجام داده، اطلاق میشود (مهدوی، 1380: 41).
13
سرمایه از لحاظ ماهوی، همانگونه که از ماده 1 قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381 بـرمیآید، بـه سه نوع فـیزیکی، که شامل تجهیزات و ماشینآلات میشود و مالی که شامل اوراق بهادار و سهام است، و انسانی تقسیم میشود و از لحاظ منبع تأمینکننده نیز به سرمایهگذاری داخلی و خارجی و از لحاظ روش اجرایی به دو نوع، مستقیم و غیرمستقیم قابل تقسیم است. در سرمایهگذاری مستقیم، مالک سرمایه، به تقاضای سرمایهپذیر خود عملیات سرمایهگذاری را انجام میدهد. این نوع سرمایهگذاری، همانگونه که از ماده 3 قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381 ظاهر است، به دو نوع مستقل و مشترک انجام میشود. سرمایهگذاری مستقیم مستقل عبارت از سرمایهگذاریی است که مالک سرمایه، تمام سرمایه را تأمین و منحصراً عملیات آن را انجام دهد. ولی سرمایهگذاری مستقیم مشترک عبارت از سرمایهگذاریی است که سرمایهگذار و سرمایهپذیر هر دو مشترکاً سرمایه مورد نیاز را تأمین و عـملیات آن را انـجام دهند. سرمایهگذاری غیرمستقیم عبارت از سرمایهگذاری است که سرمایهگذار، سرمایه خود را در اختیار سرمایهپذیر قرار دهد تا با انجام عملیات تولیدی یا بازرگانی در سود حاصله شریک باشد (همان: 49-48).
14
به هر حال در سرمایهگذاری، اعم ازمستقیم یا غیرمستقیم، خصوصاً در سرمایهگذاری خارجی و غیرمستقیم، سرمایهگذار حاضر نیست، بدون تضمین کافی، سرمایه خود را در اختیار سرمایهپذیر قرار دهد و به همین علت شرط ضمان سرمایه در بازار سرمایه رایج شده است. بنابراین، با توجه به رایج شدن درج شرط ضمان در قرارداد سرمایهگذاری، قابل بررسی است که آیا بر مبنای قواعد حقوقی اسلام، شرط ضمان سرمایه مشروع است؟ برای بررسی مشروعیت شرط لازم است که ابتدا ماهیت قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم بررسی شود، چون ماهیت عقد غالباً در حکم شرط مؤثر است.
15
2- ماهیت قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم
16
در مورد ماهیت سرمایهگذاری مستقیم که شرکت عنان فقهی مصداق بارز سرمایهگذاری مستقیم مشترک است، بین صاحب نظران حقوق اسلامی اختلافی نیست (ر.ک. علامه حلی، 1418: ج2، 325؛ طباطبایی، 1420: ج9، 57)، زیرا در این نوع سرمایهگذاری سرمایه در اختیار مالک است و به استناد قاعده سلطه، او میتواند در مال خود هرگونه تصرفی را انجام دهد اما در مورد سرمایهگذاریِ غیرمستقیم که سرمایه از تصرف مالک خارج و در اختیار سرمایهپذیر قرار میگیرد، چون هدف سرمایهگذار، علاوه بر حفظ سرمایه، کسب سود است، این سئوال مطرح شده است که آیا شرط ضمان سرمایه با اکتساب سود مشروع است یا در صورتی سود مشروع است که سرمایهپذیر ضامن سرمایه نباشد و نسبت به آن امین باشد، صاحبنظران حقوق اسلامی با توجه به تفسیری که از ماهیت قرارداد سرمایهگذاری داشتهاند، در مورد آن اظهار نظر کردهاند که مورد بررسی قرار میگیرد.
17
2-1- عقد قرض
18
قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم با شرط ضمان اصل سرمایه، به عقد قرض توصیف شده است، چون همانگونه که در عقد قرض، مقترض ضامن است که مثل مال را به مقرض برگرداند، در قرارداد سرمایهگذاری نیز سرمایهپذیر باید مثل سرمایه را به مالک مسترد کند درنتیجه، ماهیت قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم مشروط به شرط ضمان همان عقد قرض است که تمام سود به ضامن متعلق است و مالک نمیتواند از سود ناشی از قرارداد بهرهمند شود. بهعنوان مثال بعضی رابطه بانک با مشتری سرمایهگذار را که نوعی سرمایهگذاری غیرمستقیم است، رابطه مقترض و مقرض دانسته و معتقدند: سپرده سرمایهگذاری مانند حکم قرض دادن است و در صورتی که شرط سود شود حرام و ربوی است (مدنی تبریزی، 1416: 90 و 94؛ خویی، 1412: 400).
19
بر مبنای این نظریه شرط ضمان سرمایهپذیر نسبت به اصل سرمایه نافذ است؛ چون ماهیت انشایی با توجه به شرط ضمن آن، قرض محسوب میشود و سرمایهپذیر ضامن است زیرا اثر ذاتی و اقتضایی عقد قرض در این است که مقترض ضامن مثل مال مورد قرض باشد.
20
این نظریه با قرارداد سرمایهگذاری از لحاظ موضوع عرفی مطابق نیست، زیرا از لحاظ عرف، که در باب معاملات موضوعات احکام شرع را تشخیص میدهد (شهیدی، 1379: 305)، قرارداد سرمایهگذاری با قرض دو ماهیت متفاوت دارند، چون در قرارداد سرمایهگذاری، مالکیت مال در دارایی سرمایهگذار باقی و سرمایهپذیر در قبال او متعهد میشود که آن را در موضوعی که شرط شده یا متعارف است، جهت کسب سود مورد استفاده قرار دهد، در حالی که در عقد قرض، مقترض مالک مال موضوع قرض میشود و میتواند به استناد حق مالکیت خود هر نوع تصرفی در آن انجام دهد و مقرض فقط حق مطالبه مثل آن را خواهد داشت. در قرارداد سرمایهگذاری، که مضاربه نمونه سنتی آن است، سرمایهدار مستحق دریافت سود حاصله از سرمایهگذاری است، زیرا سرمایه مصرف امور جاری نمیشود، بلکه مالیت آن در قالب اموال دیگر حفظ میگردد، در حالی که در قرض ممکن است سودی حاصل نشود چون مقترض حق دارد آن را برای امور جاری و نیاز شخصی استفاده کند.
21
علاوه براین، به استناد قاعده فقهی ـ حقوقی «العقود تابعه للقصود» هر عقدی زمانی منعقد و معتبر است، که قصد مشترک طرفین به انعقاد آن تعلق گرفته باشد و در صورتی که قصد طرفین و یا یکی از آنان به انشاء عقد خاصی تعلق نگرفته باشد، چنین عقدی باطل است. بنابراین، با توجه به اینکه قصد طرفین از قرارداد، انعقاد عقد قرض نیست، اقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد، انعقاد عقد مقصود طرفین است نه عقد قرضی که طرفین آن را انشا نکردهاند. بله ممکن است ماهیت انشایی مقصود طرفین را شارع امضا نکند و آن را باطل اعلام کند، اما اعتبار ماهیتی که طرفین آن را قصد نکردهاند، مطابق با قواعد حقوقی و ماهیت عقد که ذاتاً تابع اراده است، معقول نیست و در نتیجه، این توصیف با ماهیت عرفی قرارداد سرمایه گذاری انطباق ندارد.
22
2-2- عقد وکالت
23
تحلیل دیگری از قرارداد سرمایهگذاری ارائه شده است که قرارداد سرمایهگذاری را نوعی عقد وکالت توصیف میکند و رابطه سرمایهگذار با سرمایهپذیر را رابطه موکل و وکیل به حساب میآورد. این نظریه عمدتاً در توجیه سپردههای سرمایهگذاری در بانک ارائه شده است و هدف اصلی آن را باید مشروعیت دادن به سود حاصله برای مالک و تمایز آن از ربا که حرام شرعی است، دانست. زیرا با انعقاد قرارداد سرمایهگذاری، مالکیت سرمایه به سرمایهپذیر منتقل نمیشود و به اقتضای قاعده سلطه، فقط مالک یا نماینده او حق تصرف در آن را دارد، در حالی که در سرمایهگذاری غیرمستقیم، مالک، متصرف در سرمایهگذاری نیست، تا سود ناشی از عملیات سرمایهگذاری از ربا متمایز شود، بلکه سرمایهپذیر در آن متصرف است و برای صحت تصرفات، ناگزیر متصرف باید وکیل مالک باشد (موسویان، 1381: 3).
24
پس، با توصیف قرارداد سرمایهگذاری به عقد وکالت، از طرفی تصرف سرمایهپذیر در سرمایه مشروع میشود و از طرف دیگر، سود حاصله برای مالک، از بهره و ربا متمایز میگردد.
25
بیشتر طرفداران نظریه بانکداری اسلامی یا بانکداری بدون ربا و بهره، به این نظریه تکیه کردهاند تا رابطه بانک با سپرده گذارسرمایه را در قالب عقد وکالت بررسی کنند و سود پرداختی به مشتری را بر مبنای قاعده تابعیت منافع و سود از عین مال مشروع جلوه دهند، چون بر مبنای این نظریه متصرف وکیل مالک است و سود حاصله نیز بر مبنای قاعده تابعیت سود از عین متعلق به مالک است و وجهی برای حرمت سود پرداختی باقی نمیماند (طنطاوی، ر.ک. الجمل[2]، 2003: 12).
26
این نظریه نیز از دید عرف و قصد طرفین با قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم منطبق نیست زیرا از دیدگاه عرفی رابطه سرمایهپذیر و سرمایهگذار رابطه وکیل و موکل نیست و سرمایهپذیر مستقلاً و به عنوان اصیل در سرمایه تصرف میکند. سرمایهگذار نمیتواند بر او نظارت کند، در حالی که در وکالت، وکیل از استقلال کامل برخوردار نیست و موکل میتواند بر اعمال او نظارت کند (سُفیا نطزر[3]، 2004: 4). به عنوان مثال بانک سرمایهپذیر، قرارداد وام دیگری به اصالت با مشتری خواهان اعتبار و وام منعقد میکند و نرخ بهره و شرایط قراردادی او با قراردادی که با سرمایهگذار منعقد کرده، کاملاً متفاوت است و نمیتوان گفت که بانک وکیل سپردهگذار در سرمایهگذاری است، بلکه اصیل با استقلال کامل در عملکرد خود است. علاوه بر این، بر مبنای قاعده تابعیت عقد از قصد نیز این توصیف مشکل است، زیرا روشن است که قصد طرفین به انعقاد عقد وکالت تعلق نگرفته است.
27
2-3- ودیعه مشروط
28
توصیف دیگر بر این مبتنی است که قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم، عقد ودیعه مشروط به شرط انجام فعالیت سودآور توسط مستودع است. به این بیان که مالک با سپردن سرمایه به سرمایهپذیر قرارداد ودیعه منعقد کرده است، اما چون به اقتضای اصول مسلم حقوقی، مستودع تصرفی غیر از جهات حفاظتی در مال نمیتواند انجام دهد والا ضامن است، در ضمن عقد شرط استفاده از سرمایه درج شده است. این نوع قرارداد نوعی مشارکت مالک در فعالیت اقتصادی بانکی است که به ناچار باید آن را این چنین فهمید[4] (غنی، 1423: 156).
29
بعضی دیگر قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم را ودیعه مشروط به شرط نتیجه وکالت توصیف کـرده و معتقدند که ودیعهای است که مستودع وکـیل مالک در به کار بردن و سرمایهگذاری آن میشود (تسخیری، 1380: 15 به بعد).
30
این تحلیل تحت تأثیر نظریه یکی از صاحب نظران حقوق اسلامی (صدر، 1403: 26 و 32) ارائه شده که قصد داشت سپرده سرمایهگذاری در بانکها را با اصول حقوق اسلامیمنطبق کند زیرا در سپرده سرمایهگذاری بانکی، هر چند از این لحاظ که مالک، سرمایه خود را در اختیار بانک قرار میدهد سرمایهگذاری غیرمستقیم است، ولی از این لحاظ که بانک آن را مستقیماً به کار نمیبرد، بلکه به مشتریان خود میدهد تا با آن تجارت کنند، با سایر قراردادهای سرمایهگذاری غیرمستقیم متفاوت است. جهت رهایی از شبهه ربوی بودن بهرههای بانکی و نیز رفع تعارض قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم با نصوص روایی[5] از قبیل آنچه که از حضرت امیرالمؤمنین (ع) نقل شده است که فرمود کسی که تاجری را ضامن قراردهد، او حقی بر تاجر ضامن غیر از سرمایه ندارد و چیزی از سود به او تعلق نمیگیرد (حر عاملی، 1375: ج 13، 186)، تلاش شده است سرمایهپذیر، وکیل سرمایهگذار و واسطه او با سرمایهپذیر اصلی محسوب شود تا شبهه ربوی بودن بهره، رفع و تعارض آن با نصوص روایی برطرف شود، زیرا در قراردادهای سرمایهگذاری غیرمستقیم دو موضوع برای سرمایهگذار اساسی است: نخست اینکه برگشت سرمایه او تضمین شود و بعد از اتمام فعالیت تجاری یا تولیدی تمام سرمایه به مالک برگردد. دوم اینکه از فعالیت سرمایهگذاری سود مورد نظر مالک برای او حاصل شود.
31
روایت مذکور ظاهر در این است که طبق اصول و قواعد حقوق اسلامی نمیتوان دو شرط، یعنی شرط ضمان سرمایه و شرط سود برای مالک، را در یـک عقد درج کرد، زیرا صحت شرط ضمان سرمایه، مستلزم تعلق تمام سود به ضامن است و صحت شرط تعلق سود به مالک سرمایه، مستلزم امانی بودن تصرف سرمایهپذیر و عدم ضمان او نسبت به سرمایه است. بـه همین دلیل راـبطه سرمایهپذیـر با مشتری سپردهگذار مضاربـه محسوب نمیشود، چون او در قبال مالک ضامن سرمایه است و شرط ضمان با شرط تعلق سود به مالک با هم سازگار نیست. لذا برای تطبیق رابطه طرفین سرمایهگذاری با قواعد حقوق اسلامی آن را ودیعه مشروط به وکالت و رابطه بانک با مشتری سرمایهپذیر را رابطه وکیل مالک با سرمایهپذیر و تاجر توصیف کردهاند.
32
این نظریه نیز با قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم مطابق نیست زیرا در ودیعه، اعم از اینکه مشروط به شرط کسب سود یا شرط وکالت باشد، مستودع نمیتواند در آن تصرفی غیر از حفاظت کند، درحالی که در قرارداد سرمایهگذاری، سرمایه پذیر تمام سرمایه را مصرف میکند و در پایان مثل سرمایه همراه با سهم مالک از سود حاصله را به او برمیگرداند که مضاربه در فقه اسلامینمونه بارز سرمایهگذاری غیرمستقیم است. بنابراین از لحاظ عرف که موضوعات احکام شرعی را تعیین میکند، قرارداد سرمایهگذاری، عقد ودیعه نیست.
33
علاوه بر این، قصد طرفین به انشاء ماهیت ودیعه و شرط وکالت تعلق نگرفته است زیرا در معاملات به وکالت، تمام حقوق تعهدات ناشی از آن برای موکل است و وکیل فقط استحقاق دریافت اجرت انعقاد قرارداد را دارد. در حالی که در معاملات بانکی در تمام دنیا، بانک به عنوان شخص حقوقی با مشتریان خود، اعم از سرمایهگذار و سرمایهپذیر، رابطه حقوقی اصالتی دارد. بنابراین، این وجه نیز با قواعد حقوق اسلام مطابق نیست.
34
2-4- قرارداد سرمایهگذاری
35
با توجه به اینکه رویه شارع در معاملات امضایی بوده و نیز توصیف معامله از عناوین موضوعی است که به تشخیص عرف محول میشود، انصافاً قرارداد سرمایهگذاری، هرچند ممکن است با بعضی از عقود احکام مشترکی داشته باشد، اما با هیچ کدام از عناوین عقود سنتی زمان شارع انطباق ندارد و عرف عقلاء آن را قرارداد جدیدی میداند که در گذشته رایج نبوده است.
36
علاوه بر این، موضوع تمام قراردادهای سرمایهگذاری غیرمستقیم منحصر در انجام فعالیت بازرگانی نیست، که بتوان آن را با عقد مضاربه منطبق کرد، بلکه عملیات تولیدی و ایجاد زیربنای اقتصادی را نیز شامل میشود. همچنین با لحاظ اینکه قصد طرفین در قرارداد سرمایهگذاری انعقاد مضاربه که عقدی جایز است، نیست، بلکه تا حدودی رابطه آنان محکمتر از رابطه مضارب و عامل است، ظاهر این است که قرارداد سرمایهگذاری، ماهیت جدیدی است که با هیچ کدام از ماهیتهای حقوقی زمان شارع منطبق نیست، ولو اینکه با برخی از آن شباهتهایی داشته باشد. به همین دلیل بعضی رابطه سپردهگذار سرمایه با بانک را مبتنی بر عقد ودیعه و قرض نمیدانند و معتقدند: قرض در موردی است که مقترض محتاج باشد در حالی که سرمایهپذیر محتاج نیست. بنابراین، نمیتوان رابطه سرمایهپذیر با سرمایهگذار را قرض دانست، چون سرمایهگذار، سرمایه خود را جهت کسب سود در اختیار سرمایهپذیر قرار داده است که این رابطه مبتنی بر سرمایهگذاری است (عبدا...النجار، ر.ک. الجمل، 2003: 8).
37
در نتیجه، در توصیف قرارداد سرمایهگذاری لازم است با توجه به تفسیر عرف جامعه به تحلیل آن پرداخت و چون عرف جامعه مساعد تطبیق آن با یکی از عقود سنتی زمان شارع نیست، بلکه قراردادی است جدید و به استناد قاعده سلطه و شروط، اقتضای صحت آن موجود و مانعی برای نفوذ آن وجود ندارد.
38
3- حکم شرط ضمان سرمایه
39
با توجه به پیدایش موضوع جدید عقد سرمایهگذاری بررسی این نکته لازم است که حقوقدانان و صاحب نظران حقوق اسلامی چه حکمیبر شرط ضمان سرمایه مترتب کردهاند. هر چند عنوان سرمایهگذاری به روش عرفی، موضوعی مستحدثه است، اما دانشمندان حقوق اسلامی در عقد مضاربه، موضوع را بررسی کرده و هر کدام بر طبق مستندات خود نظریاتی ابراز کردهاند که مورد بحث قرار میگیرد.
40
3-1- عامل تغییر ماهیت
41
بعضی شرط ضمان سرمایه را موجب تبدیل شدن ماهیت انشایی به عقد قرض میدانند و معتقدند که اگر بر تاجر یا سرمایهپذیر، شرط ضمان سرمایه شود، ماهیت انشایی، عقد قرض محسوب میشود و سرمایهپذیر ضامن است ولی تمام سود به اومتعلق است و سرمایهگذار نمیتواند از سود آن بهرهمند شود (طباطبایی، ج9،1420: 94 -3/ ابنادریس حلی، 1411: ج2، 59) مستند این نظریه حدیث منقولی از حضرت امیرالمؤمنین (ع) است که اگر کسی (سرمایهگذاری) بر تاجری (سرمایهپذیری) شرط ضمان سرمایه کند، سودی به او تعلق نمیگیرد و تمام سود به تاجر ضامن متعلق است (حر عاملی، ج13، 1375: 186).
42
با این وجود، بعضی احتمال مناقشه در ظهور اطلاق روایت نسبت به مضاربه را موجه میدانند و معتقدندکه اطلاق روایت شامل مضاربه و قرض میشود ولی این ظهور قابل مناقشه است و احتمال دارد مضاربه (سرمایهگذاری) را شامل نشود چون اولاً روایت دلالت میکند که تمام معامله از آن تاجر است و مالک از آن سودی نمیبرد. ثانیاً بر طبق قاعده تابعیت عقد از قصد، قرارداد تابع قصد طرفین است. اگر طرفین قصد انشاء مضاربه یا مشارکت کنند، چگونه ماهیت انشایی به قرض تبدیل میشود، با وجود این که طرفین قصد انعقاد آن را نکردهاند ( طباطبایی، 1420: ج9، 94). لذا بعضی احتمال حمل روایت بر موردی که مالک، مال را به تاجری بدون تعیین قرض یا مضاربه داده باشد، موجه دانستهاند و معتقدند که در این فرض از مشروعیت سود برای مالک سؤال شده است و امام اعلام کردهاند که اگر او را ضامن قرار دهد، سودی به مالک تعلق نمیگیرد (فهد حلی، 1412: ج2، 561).
43
پس، روایت وارده هر چند از لحاظ سند، صحیحه است اما اطلاق ظهور آن با اصول و قواعد حقوقی اسلام سازگار نیست، زیرا عقد به حکم شارع منعقد نمیشود، بلکه به قصد طرفین منعقد میشود. به همین جهت هر ماهیت انشایی باید با توجه به قصد طرفین از انعقاد آن، شناسایی و توصیف شود (نراقی، 1375: 159).
44
افزون بر این، بر فرض عدم مشروعیت شرط و بطلان عقد، اقتضای ادله این است که تمام معاملات تاجر، فضولی و غیرنافذ باشد و با تنفیذ مالک، تمام سود به او تعلق گیرد. بر فرض باطل بودن شرط نامشروع و عدم تأثیر آن بر عقد، اقتضای ادله این است که تاجر، ضامن سرمایه نباشد ولی سود حاصله را طرفین به نسبت تعیین شده شریک باشند. اطلاق ظهور این روایت با هیچ کدام از فروضی که اقتضای ادله است، مطابق نیست. در نتیجه شایسته است روایت مزبور حمل بر مواردی شود که مقصود طرفین از ماهیت انشایی مشخص نیست و به استناد شرط ضمان مندرج در ضمن آن، آثار عقد قرض بر آن مترتب شود.
45
3-2- مبطل عقد
46
بعضی دیگر شرط ضمان سرمایه را موجب بطلان قرارداد میدانند زیرا صحت شرط با صحت عقد منافات دارد چون از جهتی اقتضای ذات عقد در این است که سرمایهپذیر ضامن سرمایه نباشد. از جهت دیگر، اقتضای ذات شرط، بر فرض صحت، در این است که سرمایهپذیر ضامن باشد. در نتیجه، شرط موجب بطلان قرارداد میشود. این نظریه به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است (آلکاشفالغطاء، 1426: ج4: 18).
47
ماده 558 قانون مدنی نیزتحت تأثیر این نظریه مقرر میدارد: «اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود... عقد باطل است...» بعضی حکم این ماده را مبتنی بر شرط مخالف ذات عقد توجیه میکنند و معتقدند چون شرط خلاف مقتضای عقد است، موجب بطلان آن میشود (علامه حلی، 1419: ج2 :331). این وجه مورد قبول سایر صاحب نظران قرار نگرفته است، زیرا معتقدند امانی بودن ید سرمایهپذیر و تاجر در مضاربه اقتضای اطلاق است، نه ذات قرارداد و شروط خلاف اطلاق عقد، موجب بطلان قرارداد نمیشود (آل کاشفالغطاء، 1419: ج4: 18/ عبده، 1380: 263).
48
اصولاً ضمانی بودن یا امانی بودن تصرف در مال غیر، حکم شرعی تصرف در مال است و ربطی به اثرعقد از لحاظ ذاتی و اطلاقی ندارد، چون در حقوق اسلام مسلّم است که حکم اولیه تصرف در مال دیگری، حرمت و ضمان متصرف است. این حکم در مواردی که شارع اجازه تصرف در مال را به نفع مالک داده است، مانند تصرف ولی قهری در مال مولیعلیه، تبدیل به امانی شده است که اصطلاحاً امان شرعی نامیده میشود. یا اگر مالک جهت منافع خود مال را به دیگری به عقدی از عقود واگذار کند و تصرف دیگری را در مال خود مجاز کند و شارع نیز این وضع را تنفیذ کند، امانت مالکی خوانده میشود (مدنی تبریزی، 1416: 378).
49
بنابراین، با توجه به اینکه امانی یا ضمانی بودن تصرف، حکم شرعی است و موضوع بحث نیز امانت مالکی است، شارع در صورتی حکم به امان میکند که مالک متصرف را امین قرار دهد یا واگذارای او مطلق باشد. اما اگر مالک از ابتدا تصریح بر ضمان متصرف و او نیز آن را قبول کند، وجهی برای امان نیست تا شرط خلاف آن بررسی شود، چون اذن مالک به تصرف در مال، حرمت تکلیفی را به مباح تبدیل میکند ولی ضمان اولیه تصرف در مال غیر به اعتبار خود باقی است و ملازمه ای بین حلیت انجام کار و عدم ضمان وجود ندارد (حسینی مراغهای، 1418: ج2، 514) که اشکال شود که از یک طرف تصرف سرمایهپذیر در سرمایه مشروع است و از طرف دیگر او ضامن سرمایه است.
50
بعضی دیـگر بطلان عقد به سبب درج شرط ضمان سرمایـه را مبتنی بـر نمایندگی میدانند و میگویند: اقتضای نمایندگی و وکالت سرمایهپذیر از سرمایهگذار در این است که او ضامن نباشد، زیرا او به جانشینی از مالک در اموال تصرف میکند و تصرف او در حکم تصرفات مالک است و معقول نیست کسی نسبت به مال خود ضامن باشد (کاتوزیان، 1374: ج2، 131).
51
این توجیه نیز با قواعد حقوقی سازگار نیست، زیرا اولاً رابطه سرمایهپذیر و سرمایهگذار تابع رابطه وکیل و موکل نیست (آل کاشفالغطاء، 1426: ج 4، 12)، بلکه شراکت در فعالیت اقتصادی برای تحصیل سود است. ثانیاً وکیل، موکل نیست تا اشکال ضمان شخص در قبال خود مطرح شود، بلکه موکل اجرای حق و یا تعهد خود را به وکیل واگذار کرده است (امام خمینی، 1415: ج 5، 196). ثالثاً حکم امان و ضمان در باره تصرف در مال غیر است و اگر وکیل موکل محسوب شود، حکم به امان او نیز نامعقول است. پس، این نظریه نیز فاقد مستند قوی حقوقی و فقهی است و قابل اعتماد نیست.
52
3-3- بطلان شرط
53
بعضی شرط ضمان سرمایه را شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت دانستهاند و معتقدند: مفهوم ضمان سرمایه، نقل ذمه و یا ضم ذمه عقدی نیست، بلکه مراد این است که در صورت تلف سرمایه، ذمه ضامن مشغول به مثل و یا قیمت آن شود و سبب شرعی این نوع ضمان، اتلاف و تسبیب است. سبب دیگری شرعاً وجود ندارد. پس، این شرط مخالف آن چیزی است که خداوند بر بندگان واجب کرده و باطل است (خویی، ج7، 1417: 333).
54
این نظریه نیز با قواعد حقوقی مطابق نیست، زیرا اولاً اصل اولیه تصرف در مال دیگری، ضمان متصرف است و اصل اولیه امان یا عدم ضمان نیست که شرط ضمان خلاف آن چیزی محسوب گردد که خدواند بر بندگان واجب کرده است. در موضوع مورد بحث متصرف، مأذون در تصرف است و باید دید چنین تصرفی امانی و یا ضمانی است. اگر مالک اذن مقید به ضمان داده باشد، عموم حرمت تکلیفی لایحل برداشته میشود، ولی عموم حکم ضمان وضعی آن به قوت خود باقی است. در نتیجه، شرط خلاف کتاب و سنت محسوب نمیشود.
55
3-4- صحت شرط
56
نظریه دیگر معتقد به صحت شرط ضمان سرمایه است. در فقه امامیه بیشتر کسانی که به مفهوم عرفی شرط ضمان توجه کردهاند، از لحاظ شرعی مانعی برای نفوذ آن نیافتهاند و ناگزیر با وجود این که از نظر مشهور نیز حمایت کردهاند، شرط ضمان سرمایه به مفهوم عرفی را هم به استناد قاعده شروط صحیح دانستهاند (موسوی بجنوردی، ج3، 1426: 244)، زیرا مفهوم عرفی شرط ضمان سرمایه عبارت از تعهد سرمایهپذیر به جبران کردن خسارت وارده بر سرمایه در قبال مالک است. چنین شرطی با ادله شرعی در تعارض نیست چون این تعهد نوعی شرط فعل مباح است و به استناد قاعده شروط و قاعده سلطه نافذ است. بنابراین، به نظر میرسد اختلاف صاحب نظران در حکم شرط ضمان سرمایه ناشی از اختلاف آنان در مفهوم شرط ضمان است که لازم است مقصود طرفین و عرف از مفهوم شرط مشخص شود.
57
4- مفهوم ضمان سرمایه
58
به نظر میرسد اختلاف فقهی موجود در باره حکم و وضعیت شرط ضمان سرمایه ناشی از اختلاف صاحب نظران در باره مفهوم آن است و برای روش شدن حکم آن لازم است، معنا و مفهوم عرفی آن روشن شود. در فقه، در باره مفهوم ضمان سرمایه چندین احتمال مطرح شده است و در ماده 558 قانون مدنی نیز که از فقه اقتباس شده است، سه مفهوم از ضمان سرمایه تصور شده است. بنابراین لازم است، مراد و مفهوم عرفی ضمان سرمایه معلوم شود تا حکم و وضعیت حقوقی آن نیز روشن گردد.
59
4-1- ضمان تصرف در سرمایه
60
یکی از معانی احتمالی شرط ضمان سرمایه در فقه، مفهوم ضمان عقدی است. ضمان به مفهوم عقدی یا ناشی از عقد ضمان در فقه امامیه عبارت از به عهده گرفتن مالی است که بر ذمه دیگری باشد. با انعقاد عقد ضمان و یا درج شرط ضمان در ضمن عقد، مضمونبه از ذمه مضمونعنه به ذمه ضامن منتقل میشود . به همین دلیل بعضی برای توجیه ضمان سرمایه پذیر نسبت به سرمایه و انطباق آن با قواعد حقوقی احتمال دادهاند که شاید مراد از شرط ضمان این است که متصرف قیمت مال را بر عهده گیرد (امام خمینی، 1415، ج 5: 191)، زیرا سرمایه که عین خارجی منقول نیست تا بر ذمه قرار گیرد. بعضی دیگر در مخالفت با این معنا از شرط ضمان سرمایه تصریح کردهاند که مراد از ضمان سرمایه نقل مضمون به، به ذمه ضامن نیست (خویی، 1417، ج 7: 333)، چون در ضمان عقدی، مضمون به، دین بر ذمه مدیون است و با انعقاد عقد ضمان و یا شرط ضمان به ذمه ضامن منتقل میشود. در حالی که رابطه سرمایهگذار و سرمایهپذیر، رابطه طلبکار و بدهکار نیست و سرمایه نیز دین بر ذمه شخص تلقی نمیشود. بنابراین، به طور قطع مراد عرفی از شرط ضمان سرمایه، ضمان ناشی از عقد ضمان نیست.
61
احتمال دیگری که در باره شرط ضمان سرمایهپذیر نسبت به سرمایه میتوان تصور کرد، ضمان ناشی از قاعده ید است که به موجب آنتصرف ضامن در مضمون به از لحاظ حکمی حرام خواهد بود و او از لحاظ وضعی ضامن است تا آن را به مالک برساند. کسانی که شرط را خلاف مقتضای عقد محسوب کردهاند، این معنا از شرط را در نظر داشتهاند، زیرا امانی بودن تصرف، مثلاً تاجر در مضاربه را، اقتضای ذات عقد معرفی کردهاند و واضح است که در مقابل تصرف امانی در فقه، تصرف ضمانی قرار دارد. این معنا از ضمان نیز همانگونه که بعضی بر آن تصریح کردهاند (صدر، 1403: 194)، نمیتواند منظور از شرط ضمان سرمایه باشد زیرا مالک با اذن و میل خود مال را در اختیار سرمایهپذیر قرار میدهد.
62
در نتیجه، مفهوم عرفی ضمان سرمایه در سرمایهگذاری غیرمستقیم که موضوع بحث است، مفهوم استنباطی از قاعده علیالید را شامل نمیشود، ولی در سرمایهگذاری مستقیم، یعنی در مواردی که سرمایه در اختیار مالک است، مفهوم عرفی ضمان سرمایه عبارت از تعهد ضامن به عدم تصرفات در سرمایه و عدم مزاحمت نسبت به سرمایهگذاری سرمایهگذار است که تا حدودی مفهوم آن با مفهوم استنباطی از قاعده علیالید نزدیک است زیرا در این نوع شرط، ضامن متعهد میشود در سرمایه تصرف نکند و مزاحمتی برای سرمایهگذار نداشته باشد. هر چند از لحاظ مبنا ، قاعده علی الید حکمشرعی است و شرط ضمان ناشی از اراده و توافق ضامن با مضمونله است، اما هر دو دارای مفهومیمشابه و اثری مشترک از حیث وضعی نسبت به مالاند. شرط ضمان سرمایه در سرمایهگذاری مستقیم ممکن است مطلق و یا مشروط باشد: شرط ضمان مطلق عبارت از شرطی است که ضامن تعهد میکند در هیچ شرایطی به سرمایه مالک متعرض نشود. شرط ضمان مشروط عبارت از شرطی است که ضامن متعهد میشود در صورت تعرض به سرمایه سرمایهگذار خسارت وارده به او را عادلانه و بر مبنای انصاف جبران و پرداخت کند. همانگونه که در مواد 8 و 9 قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب 1381 مقرر شده است[6] دولت مانع عملیات سرمایهگذار نمیشود و در صورتی که منافع ملی اقتضای دخالت کـند، دولت خسارت وارده را جـبران میکند.
63
این نوع شرط ضمان که اصولاً در رابطه با دولتها و شرکتهای سرمایهگذار خارجی درج میشود، نه تنها مغایرتی با قواعد حقوقی اسلام ندارد، بلکه با عموم قاعده لایحل، که تصرفات در مال غیر را جایز نمیداند، نیز مطابقت دارد. پس، شرط ضمان سرمایه اگر در قرارداد سرمایهگذاری غیرمستقیم درج شود، مفهوم استنباطی از قاعده علیالید را نخواهد داشت اما چنانکه در قرارداد سرمایهگذاری مستقیم درج شود، مفهومیمشابه و نزدیک به آن را نسبت به سرمایه خواهد داشت که با قواعد حقوق اسلام در تعارض نیست، بلکه با آن مطابقت دارد.
64
4-2- عدم ورود خسارت به مالک
65
معنای دیگری که از شرط ضمان سرمایه استفاده شده است، عدم ورود خسارت ناشی از تلف یا نقصان سرمایه بر مالک و ورود آن بر ضامن است. در ماده 558 قانون مدنی به این مفهوم تصریح شده و در فقه هم مورد استناد قرار گرفته است. در این ماده مقرر شده است: « ... ویا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است...» در نظریات فقهی نیز بعضی این مفهوم را غیرمعقول میدانند و بر این باوراند که شرط ضمان سرمایه به منزله این است که تلف مال از ملک و دارایی دیگری باشد و این معقول نیست (مقدس اردبیلی، 1421: ج10، 200) بعضی دیگر معتقدند که در معاملات مالی خسارت وارده بر مال از مالک آن است و شرط ورود خسارت بر غیرمالک خلاف کتاب و سنت است (موسوی بجنوردی، 1426: ج 3، 272).
66
اصولاً ظاهر عبارت و الفاظ تابع دیدگاه عرف است و این مفهوم و معنا از شرط ضمان مورد نظر عرف و مقصود طرفین معامله نیست (باریکلو، 1388: 60) و چنین شرطی از لحاظ قواعد حقوقی نیز صحیح نیست زیرا اقتضای قاعده عقلی در این است که مال در ملک هر کسی است، نقصان و خسارت ناشی از تلف آن هم بر آن دارایی وارد شود. محال است، مالی که در دارایی سرمایهگذار است از دارایی و ملک سرمایهپذیر تلف شود. در نتیجه، این مفهوم از ضمان سرمایه مورد نظر عرف نیست و در صورت مراد بودن آن، از لحاظ قواعد حقوقی صحیح نخواهد بود، زیرا شرطی غیرمعقول و غیرمقدور است، در حالی که یکی از شرایط صحت شرط، مقدور و معقول بودن است (انصاری، 1427: ج 6 ، 17).
67
4-3- تملیک مجانی معادل خسارت وارده
68
یکی دیگر ازمعانی که برای شرط ضمان سرمایه ابراز شده است، تملیک مجانی معادل خسارت وارده به مالک از طرف ضامن سرمایه است. این نظریه بر این توجیه مبتنی است که خسارت اگر از طرف سرمایهپذیر بر مال وارد شود، او به استناد قاعده اتلاف یا تسبیب، ضامن جبران آن است و نیازی به شرط ضمان نیست. در نتیجه، شرط ضمان سرمایه، خسارت وارده از طرف ضامن را شامل نمیشود، چون به مقتضای قواعد او مسئول جبران آن است. پس، شرط ضمان از لحاظ موضوع، شامل خسارتی میشود که از ناحیه حوادث قهری و یا ثالث بر سرمایه وارد شود. با توجه به اینکه سرمایهپذیر نسبت به چنین خسارتی هیچ مسئولیتی ندارد، نمیتوان او را وادار به جبران آن کرد. اما اگر او از اموال خود به مقدار معادل خسارت وارده بر سرمایه را به سرمایهگذار مجاناً تملیک کند، مانعی از لحاظ قواعد حقوقی برای صحت آن وجود ندارد و شرط نافذ است. به همین جهت بعضی از عبارت طیب النفس در تملیک استفاده کردهاند (ایزدیفرد، 1379: 104) این معنا از شرط ضمان سرمایه در قسمت آخر ماده 588 نافذ تلقیشده و مقرر شده است: «... مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیککند».
69
بعضی این مفهوم از شرط ضمان را حیله قانونی برای فرار از عدم صحت شرط ضمان سرمایه تلقی کردهاند (امامی، 1380: ج 2، 178). اما این مفهوم نیز نمیتواند با مفهوم عرفی شرط ضمان سرمایه سازگار باشد زیرا اولاً قرارداد سرمایهگذاری عرفاً قرارداد معوض تغابنی است و رابطه طرفین بر مبنای کسب منفعت بیشتر و اعطاء کمتر آن استوار است. پس، رابطه تملیک مجانی نیست که بتوان بر مبنای آن شرط را صحیح دانست. ثانیاً انجام شرط بر مشروط علیه لازم است و در صورت عدم انجام، اجبار میشود، در حالیکه شرط تملیک مجانی برای تملیککننده، لازم الوفاء نیست، بلکه مشروط له، در صورت عدم تملیک ضامن، حق فسخ معامله اصلی را خواهد داشت. در نتیجه، این مفهوم راهحلی است که شرط را با قواعد حقوقی تطبیق کند، و با مفهوم شرط ضمان عرفی مطابق نیست.
70
د ـ تعهد ضامن به جبران خسارت احتمالی
71
معنای دیگر شرط ضمان سرمایه که مورد نظر عرف نیز است، تعهد سرمایهپذیر به جبران کردن خسارت احتمالی وارده به سرمایه سرمایهگذار است. با توجه به این که سرمایهگذار معاصر حاضر نیست، بدون تضمینات کافی، سرمایه خود را در اختیار دیگری قرار دهد همچنین، از لحاظ بازار سرمایه نیز، درج این شرط در عقد، عقلایی و دادن سرمایه به دیگری بدون تضمینات کافی، نوعی سفاهت محسوب میشود، زیرا در گذشته صاحبان سرمایه بر درستی و نیکوکاری و خصوصیات شخصی سرمایهپذیر اعتماد میکردند و از لحاظ عـرفی ضمان برگشت سـرمایه، خصوصیات اخلاقی و صداقت و وجدان آگاه شخص سرمایهپذیر بوده است اما در جامعه معاصر ورود شرکتهای بزرگ مالی در بازار جذب سرمایـه که ضمانتهای زمان گذشته در مورد آنان موضوعاً منتفی است از یک سو، و گسترش زندگی شهرنشینی و عدم شناخت و اعتماد اشخاص نسبت به همدیگر و منفعت طلبی بیش از حد سرمایهداری حاکم بر جوامع حتی جوامع اسلامی از سوی دیگر، موجب انعقاد و ظهور عرفی شده است که واگذاری سرمایه بدون تضمینات مالی معتبر به دیگری نوعی سفاهت تلقی شود و طبق قواعد حقوقی معاملات سفاهتی غیرنافذ است. بنابراین، از لحاظ عرف سرمایهگذاری درج چنین شرطی در قرارداد معقول و متعارف است.
72
به همین دلیل صاحب نظرانی که وضعیت شرط را با توجه به مفهوم عرفی مورد بررسی قرار دادهاند، معقتد به صحت شرط ضمان سرمایه شدهاند (صدر، 1403: 192/ موسوی بجنوردی، 1426: ج3، 273). زیرا این مفهوم از شرط عقلایی است و نه تنها دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد، بلکه اقتضای قواعد حقوقی مانند قاعده شروط و قاعده سلطه صحت آن است، زیرا به مقتضای قاعده شروط سرمایهگذار شرط ضمان و تعهد سرمایهپذیر را نسبت به جبران خسارت احتمالی وارده به سرمایه کرده و او نیز آن را پذیرفته است. چنین شرطی نه حرامی را حلال و نه حلالی را حرام میکند، بنابراین نافذ است. بر مبنای قاعده سلطه نیز مالک سرمایه خود را مطلق در اختیار سرمایهپذیر قرار نداده است، بلکه آن را مقید به ضمان و تعهد او به جبران خسارت احتمالی کرده است و قاعده سلطه اقتضا دارد که به نحوه واگذاری مالک توجه شود (حسینیمراغهای، 1418: ج 2، 514). همانگونه که با تنقیح مناط از ادله ضمان مستعیر در عاریه طلا و نقر، شرط ضمان او نسبت به سایر موارد صحیح و مستعیر ضامن جبران خسارت وارده بر مال مورد عاریه محسوب شده است (طباطبایی، ج 9، 1420: 180). پس، اقتضای ادله صحت شرط و مانعی برای آن وجود ندارد.
73
باید توجه کرد که تعهد سرمایهپذیر به جبران خسارت وارده، تملیک مجانی نیست، بلکه وظیفه قراردادی او است، زیرا در صورت عدم متعهد شدن او به جبران خسارت احتمالی، سرمایهگذار سرمایه را در اختیار او قرارد نمیداد و آن را به دیگری واگذار میکرد، مانند شرط انجام عملی در ضمن بیع مثلاً اگر بایع خانه خود را به ده میلیون تومان به مشتری بفروشد و در ضمن عقد شرط شود که مشتری به مدت یک ماه برای بایع نقاشی ساختمان کند. این شرط ، یک شرط اجاره مجانیو یا خدمت مجانی حساب نمی شود، بلکه شرط نیز در عقود معوض و تغابنی جزء موضوع است و به همین دلیل مطابق ماده 419 ق.م در ارزیابی و تعیین غبن، شرایط ضمن عقد نیز باید در نظر گرفته شود و نیز طبق ماده 246 ق.م. اگر معامله بعد از عمل به شرط،فسخ یا اقاله شود، مشروطعلیه مستحق مطالبه عوض آن از مشروط له خواهد بود. همچنین در صورت تخلف مشروطعلیه برای مشروطله حق اجبار و خیار پشبینی شده است (انصاری، 1427: ج6 ، 70/ موسوی بجنوردی، 1426: ج3، 302). بنابراین، اگر رایج است که در مقابل شرط، عوضی قرار داده نـمیشود، بـه معنای مجانی بودن آن نیست، بلکه به این معنا است که عوض مستقل برای آن معیّن نمیشود اما در تعیین عوض یا معوض قراردادی به شرط نیز توجه شده است.
74
هر چند بعضی احتمال بطلان شرط را به دلیل مجهول بودن میزان تعهدات ضامن طرح کرده اند (فخار، 1379: 26)، اما با توجه به اینکه، اولاً معلوم بودن مقدار مشروط به، شرط صحت آن نیست و ثانیاً در این مورد مقدار سرمایه معلوم است و خسارت وارده هم به تبع سرمایه قابل تعیین است زیرا خسارت وارده بر مال غالباً بیشتر از اصل مال نمیتواند باشد، در نتیجه، این احتمال قابل توجه نیست.
75
در نتیجه، شرط ضمان سرمایه، عبارت از تعهد قراردادی سرمایهپذیر به جبران کردن خسارت احتمالی وارده به سرمایهای است که جهت سرمایهگذاری دراختیار او قرار گرفته است و چنین شرطی نه تنها مخالف قواعد حقوقی نیست بلکه با توجه به عرف حاکم بر روابط افراد کاملاً ضروری است و مطابق با قواعد حقوقی تلقی می شود.
76
نتیجه
77
هر چند وضعیت شرط ضمان سرمایه در بین صاحب نظران حقوق اسلامی، اختلافی است اما به نظر میرسد، برای تحلیل صحیح آن لازم است، چند موضوع به عنوان مقدمه بررسی شود. نخست توصیف قرارداد سرمایهگذاری است زیرا در حقوق اسلام، عقودی مانند عقد قرض وجود دارد که در ضمن آن امکان درج شرط ضمان سرمایه و شرط تعلق سود به مالک وجود ندارد. بنابراین، لازم است از این حیث و نیز از جهت سازگاری شرط ضمان با عقدی که شرط در ضمن آن درج میشود، ماهیت عقد روشن شود در این جستار ثابت شد که قرارداد سرمایهگذاری هر چند ممکن است با بعضی از عقود سنتی تشابهی داشته باشد ولی با هیچ کدام کاملاً منطبق نیست و قرارداد جدیدی محسوب میشود که در گذشته سابقه نداشته است.
78
دومین موضوعی که لازم است در بررسی شرط ضمان مورد توجه قرار گیرد، مفهوم ضمان سرمایه است زیرا ضمان در حقوق اسلام به معانی متعددی استعمال شده است. ضمان به معنای حرمت تصرف در مال مضمون به و لزوم رد آن به مالک به کار رفته است که اصطلاحاً ضمان قهری نامیده میشود. ضمان به معنای به ذمه گرفتن مال کلی به کار رفته است که اصطلاحاً ضمان عقدی نامیده میشود. ضمان ناشی از شرط به هیچ کدام از این معانی نیست، بلکه عبارت از تعهدکردن سرمایهپذیر به جبران خسارت احتمالی واده بر سرمایه است. این مفهوم از ضمان، شرط فعلی است که سرمایه پذیر ملتزم میشود که اگر سرمایه تلف شد، خسارت وارده بر مالک را جبران کند که به استناد قاعده شروط نافذ است زیرا بـه استناد این قاعده، اصل، صحت هـر توافق و شرطی است که در ضمن عـقد درج میشود مگر اینکه دلیلی بر ممنوعیت آن اقامه شود.
79
منابع
80
1ـ ابنفهد حلی، جمالالدین احمدبنمحمد (1411هـ.ق.)، مهذب البارع، الطبعه الاولی، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
81
2ـ اراکی، شیخ محمدعلی (1415)، کتاب البیع، الطبعهالاولی، مؤسسه اسماعیلیان، قم.
82
3ـ آلکاشف الغطاء، محمدحسین (1426هـ.ق.)،تحریرالمجله، طبعهالاولی، المجمع العالمی للتقریب المذاهب السلامیه، قم.
83
4ـ امامی، سیدحسن (1380)، حقوق مدنی، ج 2، چاپ پانزدهم، انتشارات اسلامیه، تهران.
84
5ـ انصاری، شیخ مرتضی (1427هـ.ق.)، کتاب المکاسب، مجمع الفکرالاسلامی، قم.
85
6 ـ ایزدی فرد، علیاکبر (1379)، بررسی موضوع بهره در مضاربه بانکی، مقالات و بررسیها، ش 68 .
86
7ـ باریکلو، علیرضا (1388)، عقود معیّن 2، چاپ اول، تهران، مجد.
87
8ـ تسخیری، محمدعلی (1380)، سپردههای بانـکی، «تطبیق فقهی و احکام آن» فـقه اهلبیت، ش 25.
88
9ـ حرالعاملی، شیخ محمدابن الحسن (1375)، وسائل الشیعه، انتشارات اسلامیه، تهران.
89
10ـ حسینی، میرعبدالفتاح، (1418 هـ.ق)، العناوین، ج2، چ اول، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
90
11ـ حلی، ابن ادریس (1411هـ.ق.)، سرایر، چ اول، مؤسسه النشر اسلامی، قم.
91
12ـ حلی، علامه (1419هـ.ق.)، قواعدالاحکام، الطبعهالاولی، مؤسسخهالنشرالاسلامی، قم.
92
13ـ شهیدی، دکتر مهدی (1379)، اصول قراردادها و تعهدات، چ اوّل، عصر حقوق، تهران.
93
14ـ صدر، سیدمـحمدباقر (1403هـ.ق.)، البـنکاللاربویفـیالاسلام، الـطبعه الثـامنـه، دارالتـعارف للمطبوعات، بیروت.
94
15ـ طباطبایی، سیدعلی (1420هـ.ق)، ریاض المسایل، الطبعهالاولی، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
95
16ـ عبده بروجردی، محمد (1380) ، حقوق مدنی، چ اول، انتشارات طه، قزوین.
96
17ـ غنی، موسی (1423هـ.ق)، ماوراء الفقه،قراءه فی الاصول المعرفه لتمایز الربا و الفائده البنکیه، فقه اهل البیت، ش27.
97
18ـ فخار، دکترمحمدجواد (1379)، نقدوتحلیل ماده 558، نامه مفید، ش 14، قم.
98
19 ـ کاتوزیان، دکتر ناصر (1374)، عقود معین (2)، چ ششم، گنج دانش، تهران.
99
20ـ مدنی تبریزی، سیدیوسف (1416هـ .ق.)، المسائل المستحدثه، چ چهارم، انتشارات دهاقانی، قم.
100
21ـ مقدس اردبیلی، احمد (1421)، مجمع الفائده و البرهان، چ سوم، مؤسسه النشر الاسلامی، قم.
101
22ـ موسویان، سیدعباس (1381)، تحلیل فقهی سپردههای با سودثابت، پگاه حوزه، ش79.
102
23ـ موسوی خمینی، روحا... (1415هـ.ق.)، کتاب البیع، چ پنجم، قم، مؤسسه النشرالاسلامی.
103
24ـ موسوی خویی، سیدابوالقاسم (1417هـ.ق.)، مصباح الفقاهه، مؤسسه انصاریان، قم.
104
25ـ -------- (1412 هـ.ق.)، المسائلالمنتخبه، الطبعهالاولی، دارالبلاغه، بیروت.
105
26ـ موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن (1426هـق.)، قواعدالفقهیه، الطبعهالثانه، دلیل ما، قم.
106
27ـ مهدوی، ابوالقاسم (1380)، رشد اقتصادی و سرمایهگذاری، چ اول، انتشارات جنگل، تهران.
107
28- نراقی، ملااحمد (1375)، عوائدالایام، الطبعهالاولی، مرکز نشر، قم.
108
29- Mahmoud A.El Gamal (2003), The Recent Azhar Fatwa: Its Logic, and Historical Background, RiceUniversity.
109
30- Mahmoud A.El-Gamal, “Interest” and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance, Available at: http://www.ruf.rice.edu/.
110
31- Miriam Sophia Netzer (2004), Riba in Islamic Jurisprudence, available at hptt//Fletchr,tufts,edu.
111
[1]ـ دانشیار دانشگاه تهران (پردیس قم). bariklou@ut.ac.ir.E-mail:
112
[2]- A.El-Gamal
113
[3]- Sophia Netzer
114
[4]ـ «فانّ الایداع المبنی علی الفائده هو فی حقیقه نوع من المشارکه فی الانشطه الاقتصادیه للبنک و لابدّ لنا من فهمه کذالک...».
115
[5]ـ. «من ضمّن تاجراً فلیس له الّا رأس ماله و لیس له من الربح شئ».
116
[6] ـ ماده 8- سرمایه گذاری های خارجی مشمول این قانون از کلیه حقوق، حمایتها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذارهای داخلی موجود است بطور یکسان برخوردار می باشند. ماده 9- سرمایه گذاری خارجی مورد سلب مالکیت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی، به موجب فرآیند قانونی، به روش غیرتبعیضآمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی سرمایهگذاری بلافاصله پس از سلب مالکیت.
117
ORIGINAL_ARTICLE
راهبردهای حمایتی سازمان مللمتحد، ایران و اسلام در تأمین امنیت بزه-دیدگان و شهود قاچاق انسان
چکیده پاس داشت عدالت و دادگستری و صیانت از شهروندان به ویژه در مقام همکاری با کارگزاران نظام عدالت کیفری از یکسو و سیاست جنایی افتراقی متأثر از رهیافتهای بزهدیدهشناسی حمایتی از سوی دیگر، ایجاب میکند که امنیت بزهدیدگان و شهود به انحای مختلف تأمین شود. سازمانیافتگی، فراملی بودن و گروهی و گسترده بودن جنایت قاچاق انسان، اقتضاء میکند که بزهدیدگان قاچاق، خود به عنوان شاهد در جریان محاکمه حضور یابند و به نفع خود و سایر بزهدیدگان، گواهی دهند. از سوی دیگر، معمولاً مرتکبان و سایر عوامل قاچاق از قدرت و نفوذ بالایی برخوردارند و به نوعی تحت پوشش مقامهای با نفوذ قدرتهای حاکم، این جنایت را مرتکب میشوند. به همین جهت، حمایت از بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان و اتخاذ تدابیری نظیر استفاده از نامهای مستعار، عدم افشای هویت بزهدیدگان و شهود برای وسایل ارتباط جمعی و عموم مردم ضروری به نظر میرسد شهادت دادن از طریق ارتباط ویدئو کنفرانس، سکونت بزهدیدگان و گواهان طی مدت حضورشان در مقر دادگاه در خانههای امن مجهز به کمکهای پزشکی و روانپزشکی، ادای شهادت پشت درهای بسته و استفاده از بازسازی یا دستکاری تـصاویر بـه منظور پیشگیری از تهدیـد و انتقامجویی آنها و رفع موانع احتمالی در فرایند عدالت کیفری و به ویژه در مسیر ادای گواهی، در تأمین امنیت شهود مؤثر است. اتخاذ این تدابیر امنیتی و سایر مصادیق حمایت امنیتی، میبایستی در رابطه با قربانیان و شهود کمسن و سال جدیتر و دقیقتر در نظر گرفته شود و حتیالمقدور متناسب با وضعیت آسیبشناسانه اشخاص زیر 18 سال باشـد. در این مقاله سـعی شده است تا راهبردهای حمایتی در تأمین امنیت بزهدیدگان و شهود این جنایتهای سازمانیافته فراملی در حقوق ایران و اسلام در پرتو سیاست جنایی سازمان ملل مورد بررسی قرار گیرد.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_1935_9305500290c23d58e65c8b1616b63be2.pdf
2011-03-15
59
25
قاچاق انسان
امنیت
بزهدیدگان
شهود
تدابیر حمایتی
پروتکل پالرمو
راهبردهای فقهی
جمال
بیگی
jamal.beigi@yahoo.com
1
دانشگاه مراغه
AUTHOR
راهبردهای حمایتی سازمان مللمتحد، ایران و اسلام در تأمین امنیت بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان
1
جمال بیگی[1]
2
چکیده
3
پاس داشت عدالت و دادگستری و صیانت از شهروندان به ویژه در مقام همکاری با کارگزاران نظام عدالت کیفری از یکسو و سیاست جنایی افتراقی متأثر از رهیافتهای بزهدیدهشناسی حمایتی از سوی دیگر، ایجاب میکند که امنیت بزهدیدگان و شهود به انحای مختلف تأمین شود. سازمانیافتگی، فراملی بودن و گروهی و گسترده بودن جنایت قاچاق انسان، اقتضاء میکند که بزهدیدگان قاچاق، خود به عنوان شاهد در جریان محاکمه حضور یابند و به نفع خود و سایر بزهدیدگان، گواهی دهند. از سوی دیگر، معمولاً مرتکبان و سایر عوامل قاچاق از قدرت و نفوذ بالایی برخوردارند و به نوعی تحت پوشش مقامهای با نفوذ قدرتهای حاکم، این جنایت را مرتکب میشوند. به همین جهت، حمایت از بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان و اتخاذ تدابیری نظیر استفاده از نامهای مستعار، عدم افشای هویت بزهدیدگان و شهود برای وسایل ارتباط جمعی و عموم مردم ضروری به نظر میرسد شهادت دادن از طریق ارتباط ویدئو کنفرانس، سکونت بزهدیدگان و گواهان طی مدت حضورشان در مقر دادگاه در خانههای امن مجهز به کمکهای پزشکی و روانپزشکی، ادای شهادت پشت درهای بسته و استفاده از بازسازی یا دستکاری تـصاویر بـه منظور پیشگیری از تهدیـد و انتقامجویی آنها و رفع موانع احتمالی در فرایند عدالت کیفری و به ویژه در مسیر ادای گواهی، در تأمین امنیت شهود مؤثر است. اتخاذ این تدابیر امنیتی و سایر مصادیق حمایت امنیتی، میبایستی در رابطه با قربانیان و شهود کمسن و سال جدیتر و دقیقتر در نظر گرفته شود و حتیالمقدور متناسب با وضعیت آسیبشناسانه اشخاص زیر 18 سال باشـد. در این مقاله سـعی شده است تا راهبردهای حمایتی در تأمین امنیت بزهدیدگان و شهود این جنایتهای سازمانیافته فراملی در حقوق ایران و اسلام در پرتو سیاست جنایی سازمان ملل مورد بررسی قرار گیرد.
4
واژگان کلیدی: قاچاق انسان، امنیت، بزهدیدگان، شهود، تدابیر حمایتی، پروتکل پالرمو، راهبردهای فقهی.
5
مقدمه
6
قاچاق انسان که عبارت است از تصدیگری در امر خارج یا وارد ساختن یا ترانزیت مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد (اعم از زن یا مرد) از مرز کشور با توسل به اجبار و اکراه یا تهدید یا حیله و نیرنگ یا با سوءاستفاده قاچاقچی از قدرت یا موقعیت خود یا وضعیت خاص فرد یا افراد یاد شده به قصد فحشا و بهرهکشی جنسی و اقتصادی یا برداشت اعضاء یا وادار کردن به بردگی اجباری یا ازدواج[2]، در واقع یکی از بزرگترین چالشهای حقوق بشر است که ابعاد زیانبار آن امنیت و سلامت روحی و روانی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی جوامع را در سطوح ملی، منطقهای و جهانی به خطر میاندازد. تا جایی که حتی جنبشهای طرفدار حقوق بشر به ویژه جنبشهای حامی حقوق زنان و کودکان هم به سختی میتوانند بر روند جریانهای ظالمانه حاکم بر جوامع در این زمینه، تأثیر بگذارند (موثقی و اسفندیاری، قاچاق انسان؛ بردگی در عصر جدید: 288). افزون بر آن، به دلیل نابرابری وضعیف بودن موقعیت اجتماعی بزهدیدگان نسبت به جنایتکاران قاچاق انسان، در صورت عدم اتخاذ اقدامات امنیتی چه بسا بزهدیدگان هرگز جرأت شکایت و اعلام جرم را پیدا نکنند (سلیمی، قاچاق انسان به عنوان جنایت سازمانیافته فراملی: 52). باندهای تبهکاری از یکسو قربانیان را از واکنش مقامهای دولت محل اقامت میترسانند و از سوی دیگر چنان چه قربانیان بخواهند علیه این باندها شکایت کنند یا به هنگام دستگیر شدن بخواهند در مورد سوءاستفادهکنندگان خود اطلاعاتی به مقامهای دولتی داده یا علیه آنها شهادت دهند، همواره نگران انتقامجویی آنها خواهند بود و لذا بزهدیدگان بـه عنوان شاهدان عینی این جنایت، تنها در صورتـی حاضر بـه همکاری میشوند که اطمینان یابند تضمین کافی نسبت به جان آنها در مقابل احتمال انتقامجویی عوامل قاچاق وجود دارد. از این رو محاکم باید از قربانیان و خانواده آنها که به عنوان شاهد به دادگاه میآیند، در مقابل احتمال انتقام از طرفهای مقابل، با اتخاذ تدابیر لازم و مقتضی حمایت کنند. امروزه در کنار تأمین امنیت بزهدیدگان در فرایند دادرسی، یکی از لوازم دادرسی منصفانه و اجرای عدالت این است که بزهدیده به راحتی بتواند شهود له خود را به مقام صالح قضایی معرفی کند و لذا اگر موانعی در اجرای این حق بزهدیده به وجود آید بایستی برطرف شود. بـه عبارت دیگر، از شهود بزهدیـده همانند شهود متـهم بایستی حمایتهای لازم را به عمل آورد. چرا که دادرسی منصفانه بایستی ضامن حقوق متهم و بزهدیده به صورت مساوی باشد. علاوه بر اقدامات و تدابیر غیرکیفری مختلفی نظیر برگزاری جلسات دادگاه به صورت غیرعلنی، تا جایی که ممکن است باید از رویارویی اجباری بزهدیده یا گواهان او با متهم قاچاق در فرایند رسیدگی جنایی جلوگیری کرد. در غیر این صورت، حداقل به هنگام رویارویی باید از آنان حمایت و مراقبت کرد. زیرا این حمایت، از آسیبهای احتمالی به بزهدیده پیشگیری میکند و به ویژه برای بزهدیدگانی که دارای ارتباط خانوادگی یا دوستی با متهماند، بسیار اهمیت دارد. به همین منظور، میتوان اتاقهای ویژهای برای انتظار بزهدیدگان و گواهان قاچاق پیشبینی کرد یا راههای خروجی مناسبی برای آنان در ساختمان دادگاه در نظر گرفت که جامه عمل پوشاندن به آنها عمدتاً به دوش دستگاه قضایی است (ر.ک: باقرینژاد، حمایت از شهود در فرایند کیفری: 111). البته دستگاه عدالت کیفری فقط مسئول تأمین امنیت در مجتمعهای پلیسی و قضایی نیست، بلکه خارج از این محوطه هم بزهدیده و شهود بایستی احساس امنیت کنند و در برابر تهدیدها و اقدامهای تلافی جویانه متهم و اطرافیان او مصون باشند (ابراهیمی، بزهدیده به منزله شاکی و حقوق او در مقررات دادرسی کیفری ایران: 296) قانونگذار به دلیل ماهیت خاص قاچاق انسان و در جهت همسویی با سیاست جنایی افتراقی حمایت از بزهدیدگان جنایات سازمانیافـته فراملی، بایستی به تدابیر و اقدامات کـیفری ماهوی و شکلی چون جرمانگاری و بازداشت موقت متهم نیز توجه کند. در این نوشتار برآنیم تا سیاست جنایی سازمان مللمتحد و ایران را در خصوص این اقدامات حمایتی با نگاه اجمالی بر پیشینه برخی از این راهبردها در آموزههای اسلامی مورد بررسی قرار دهیم. زیرا، شرع مقدس اسلام بر آزادی، ارزش و کرامت انسان تأکید و توجه خاصی دارد و ادله قرآنی و روایی و قواعد فقهی دلالت میکند که قاچاق انسان حرام است و در فتاوی بسیاری از علما و فقها از گناهان کبیره شمرده شده است (برای نمونه ر.ک: سرخسی المبسوط، ج8 : 27).
7
1- جرمانگاری تهدید و توهین به بزهدیده و شاهد قاچاق انسان
8
در اغلب موارد شناسایی، دستگیری و محکوم کردن باندهای قاچاق انسان بسیاردشوار است. زیرا از یکسو، قربانیان از انتقامگیری قاچاقچیان از آنان و خانوادهشان بیم دارند و از سوی دیگر فقدان حمایتهای لازم از شاهدان نیز امر شهادت دادن علیه مرتکبان این جنایت را در دادگاهها دشوار ساخته است (اشتری، قاچاق زنان و بردگی معاصر: 58) از این رو، اتخاذ تدابیر حمایتی در قوانین ماهوی کشورها یکی از شیوههایی است که به منظور تأمین امنیت بزهدیدگان و شـهود مورد استفاده قرار مـیگیرد. مهمترین جـنبه این حمایت را در قالب جرمانگاری اعمال لطمهزننده به تمامیت جسمانی یا معنوی بزهدیدگان و شهود این جنایات میتوان ملاحظه کرد و لذا حمایت از آنها به عنوان یک ارزش مورد پذیرش در فرایند دادرسی، ایجاب میکند تا هر گونه اقدام برای نقض این ارزش، خواه از طریق تهدید یا توهین یا افشای هویت یا اقامتگاه بزه دیده و شاهد مشمول مجازات قرار گیرد.
9
1-1- جرمانگاری تهدید بزهدیده و شاهد
10
تهدید به اقدام علیه دیگری، از جمله اعمالی است که قانونگذاران کشورهای مختلف آن را در قوانین داخلی خود جرم تلقی کردهاند. در قوانین داخلی ایران، هر چند در قانون مبارزه با قاچاق انسان، تـهدید بزهدیده و شـاهد قاچاق انسان جرم انـگاشته شده است، لیکن از اطلاق و عموم مواد مربوط به تهدید از جمله ماده 669 قانون مجازات اسلامی، میتوان تهدید بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان را نیز استنباط کرد. این ماده مقرر میدارد که: «هر گاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی و یا به افشای سری نسبت به خود یا بستگان او نماید اعم از این که به این واسطه تقاضای وجه یا مال یا تقاضای انجام امر یا ترک فعلی را نموده یا ننموده باشد، به مجازات شلاق تا 74 ضربه یا زندان از 2 ماه تا 2 سال محکوم خواهد شد». با توجه به این ماده، موضوع تهدید به قید حصر شامل قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی یا مالی و فشای سر گردیده و چون خواسته تهدیدکننده و به عبارت دیگر، انگیزه وی برای ارتکاب جرم در نظر گرفته نشده است، بنابراین اگر مرتکب قاچاق انسان، بزهدیده یا شاهد این جنایت را به قتل یا سایر ضررهای ذکر شده تـهدید کند و خواسته وی، عدم شـکایت بزهدیده یا عدم شـهادت شاهد باشد، میتوان وی را برابر این ماده محکوم کرد. با وجود این، قانونگذار بایستی به صراحت به جرمانگاری (تهدید بزهدیدگان و شهود به منظور جلوگیری از اقامه دعوی و ادای شهادت) به عنوان یکی از جرایم علیه عدالت قضایی بپردازد و در جهت حمایت بهتر از بزهدیدگان جنایات سازمانیافته فراملی نظیر قاچاق انسان، مجازات مقرر قانونی را هم تشدید کند. بر همین پایه، به موجب بند ج ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 11/6/1383، لایحه حمایت از شهود و متهمان از جمله لوایح مهمی است که قوه قضائیه مکلف به تهیه آن شده است. وانگهی، در حالی که بزهدیدهشناسی حمایتی ایجاب میکند که از بزهدیدگان و شهود، به منزله ابزارهای اجرای هر چه بهتر تحقق عدالت قضایی، در کنار هم و هم زمان حمایت و پشتیبانی شود، حقوق گواهان و متهمان در این لایحه به شکلی نامتعارف ، همسو با یکدیگر در نظر گرفته شدهاند (رایجیان اصلی، بزهدیدگان و نظام عدالت جنایی: 111). افزون بر این در صورتی که بزه دیده یا شاهد توسط مرتکب یا اشخاصی غیر از مرتکب جنایت قاچاق انسان تهدید شوند، با گرفتن ضمانت احتیاطی موضوع ماده 14 قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339 از مرتکب که به منظور پیشگیری از جرم وحمایت از بزهدیدگان وضع شده، میتوان مانع به اجرا گذاشتن تهدید شد. با وجود ایرادهای وارده بر این ماده؛ نظیر کوتاه بودن مدت توقیف دو ماهه و موکول نمودن این ضمانت به درخواست تهدید شده، به دلیل فقدان نص صریحی در زمینه این اقدام حمایتی از شهود و بزهدیدگان، اصلاح این ماده (از طریق افزایش مدت توقیف با توجه به طولانی بودن فرایند رسیدگی و امکان اخذ ضمانت احتیاطی به وسیله دادگاه و بدون نیاز به در خواست تهدیدشدگان) به نحو بسیار مؤثری میتواند در جهت حمایت از بزهدیدگان و شهود قاچاق اشخاص مورد توجه قرار گیرد. تأمین امنیت شهود و بزهدیدگان به نوعی در ماده 44 قانون موافقت نامه معاضدت قضایی متقابل در امور کیفری بین دولت جمهوری اسلامی ایران و دولت ترکمنستان نیز آمده است.
11
در اسناد بینالمللی از جمله ماده 22 اساسنامه دادگاه کیفری بینالمللی یوگسلاوی سابق، ماده 68 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی و ماده 32 کنوانسیون مبارزه با فساد ملی (مریدا)[3]، برخی از موارد حمایتی از بزهدیدگان و شهود ذکر شده است هر چند در سیاست جنایی سازمان ملل، جرمانگاری تهدید بزهدیدگان و شهود به صراحت نیامده نیامده، لیکن از اطلاق عنوان مجرمانه ممانعت از حسن اجرای عدالت به شرح ماده 23 کنوانسیون پالرمو، میتوان این اقدام حمایتی کیفری را برداشت کرد. بنابراین دولتهایی که به این کنوانسیون ملحق شدهاند میتوانند به جرمانگاری تهدید بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان به عنوان یکی از مصادیق جرایم علیه عدالت قضایی در قوانین داخلی خود بپردازند. کما این که به موجب بند 5 ماده 6 پروتکل اول الحاقی به این کنوانسیون، هر یک از دول عضو بایستی کوشش کنند تا امنیت جسمی قربانیان قاچاق انسان را در زمانی که در قلمرو حاکمیتی آنان به سر میبرند، تأمین کنند. علاوه بر آن، اجرای تدابیر منجر به بهبود جسمی، روانی و اجتماعی قربانیان این جنایت را هم میبایستی برابر بند 3 همان قانون مورد توجه قرار دهند. در سطح سازمان ملل یک طرح نمونه در زمینه حمایت از شهود هم تهیه شده است که هدف آن تضمین این موضوع است که تحقیق و تعقیب جرایم مهم بر اساس تهدید و تطمیع شهود منحرف نشود. در این طرح نمونه، افشای اطلاعات مربوط به برنامههای حمایتی و مشارکت شهود در آنها نیز جرم انگاری شده است.
12
)www.unoac.org/pdf-witnead-protection-2002.pdf(
13
بند 1ماده 6 پیشنویس کنوانسیون 2006، جهت به رسمیت شناختن حق تأمین امنیت بزهدیده و شهود، دولتهای عضو را متعهد میسازد تا حفاظت از امنیت، سلامت بدنی و روانی، کرامت و خلوت بزهدیدگان و گواهان و در صورت لزوم بستگان و نزدیکان آنان را در برابر تهدید و انتقام تضمین کنند[4].
14
حمایت و تضمین امنیت بزهدیدگان این جنایت، در کنفرانسهای سازمان مللمتحد نظیر کنفرانس بینالمللی قاهره در خصوص جمعیت و توسعه به سال 1994 و بیست و هفتمین اجلاس مجمع عمومی تحت عنوان جهانی شایسته برای کودکان به سال 2002 مورد تأکید قرارگرفته است و کمیته الغای تبعیض علیه زنان نیز در آگوست سال 2002، دولتها را موظف کرده که به بزهدیدگان قاچاق انسان این اطمینان را بدهند که در صورت ادای شهادت علیه قاچاقچیان از امنیت بر خوردار خواهند بود.
15
(EGM, The United Nations response to trafficking in women and girls, Pp.4-5,7)
16
اصول و قواعد پیشنهادی در خصوص قاچاق انسان و حقوق بشرکه توسط کمیسیون عالی حقوق بشر در سال 2002 منتشر شده است، گرچه در قالب یک معاهده نیست، اما به دلیل مرتبط بودن با کنوانسیون پالرمو که در آنها به حمایت از شهود هم پرداخته شده است، اهمیت زیادی دارد (ر.ک:
17
ILO,UNICEF&UN GIFT, Training manual to fight trafficking in children for labour, sexual & other forms of exploitation, textbook 1, P.20)
18
هم چنین بر پایه برنامه جهانی برای مقابله با قاچاق انسان، هر دولت عضو در موارد مقتضی و تا حد امکان بر اساس حقوق داخلی، باید تلاش کند تا برای امنیت جسمانی بزهدیدگان قاچاق انسان تا هنگامی که در قلمرو آن کشور متعاهد هستند، تدابیر لازم را بیاندیشند و تضمین کند که افراد قاچاق شده، به نحو مؤثری از صدمههای تهدید و ارعاب قاچاقچیان و همدستانشان محافظت شوند.
19
(Global programmer against in human beings, Toolkit to combat trafficking in persons, chapter 8 (victim Assistance), pp.351, 360)
20
1-2- جرمانگاری توهین به بزهدیده و شاهد
21
هر چند قانونگذار ایرانی توهین را تعریف نکرده و تنها در ماده 608 قانون مجازات اسلامی به ذکر برخی مصادیق آن پرداخته است، لیکن برابر رویه قضایی ما منظور از توهین رفتاری است که عرفا ً باعث تخفیف و تحقیر بزهدیده شود[5]. افزون بر آن، مقام قضایی میبایستی رفتار متهم را موهن و اهانتآمیز تشخیص دهد به همین دلیل صرف خشونت در گفتار را نمیتوان با توهین یا اهانت کیفری منطبق دانست[6]. درخصوص توهین به بزهدیده و شاهد هم بایستی اذعان داشت که مقنن علاوه بر ماده فوق، طی مواد 609 ، 514، 517 و 700 همان قانون، توهین ساده و مشدده را جرمانگاشته و در اسناد تصویبی سازمان ملل هم همانند تهدید، جرمانگاری توهین به بزهدیده یا شاهد به صراحت نیامده است. لیکن از آن جا که اجازه اقدامات حمایتی ضروری از شاهد و بزهدیده به کشورها داده شده است، بنابراین در نظام حقوقی ایران هم به دلیل اهمیت گزارشهای اعلامی قربانیان و شهادت در جنایات سازمان یافته فراملی و حمایت از شأن وکرامت بزهدیده یا شاهد به عنوان اشخاصی که نقش مهمی در اثبات این جنایات ایفا میکنند، جا دارد که توهین به شاهد یا بزهدیده قاچاق انسان مثل تهدید آنها به صورت خاص جرمانگاشته شود و یا حداقل بر اساس مواد مربوط به توهین مشدده قابل مجازات باشد نه بر مبنای توهین ساده مذکوره در ماده 608 قانون مجازات اسلامی.
22
2ـ معافیت از مجازات در صورت همکاری بزهدیدگان با نظام عدالت کیفری
23
یکی دیگر از راهبرهای حمایتی از بزهدیدگان این جنایت که در جهت همکاری آنها با نظام عدالت کیفری میبایستی مدنظر مراجع مسئول سیاست جنایی سازمان ملل و قانونگذاران داخلی از جمله قانونگذار کشورمان قرار گیرد، پیشبینی معافیت از مجازات رفتار بزهدیدگان تحت عنوانهای کیفری قاچاق انسان، مهاجرت غیرقانونی، فحشا، روسپیگری و امثال آن، در صورت همکاری با نظام عدالت کیفری است. زیرا، این راهکار باعث میشود که قربانیان با احساس امنیت بیشتر، با متولیان مبارزه با عوامل قاچاق انسان همکاری کنند و بدین وسیله ضمن تحقق یکی از رسالتهای مهم حقوق کیفری بینالملل که همانا جلوگیری از بلامجازات ماندن مجرمان فرامرزی است، به حداقل حقوق قانونی خود نیز برسند.
24
متأسفانه در برخی ازکشورها، محاکم بدون توجه به شرایط خاص قربانیان قاچاق انسان، اقدام به محکوم کردن آنها در دادرسی کیفری میکنند. چرا که برخی از مجریان قانون این امر مهم را در نظر نمیگیرند که افراد قاچاق شده مجرم نیستند، بلکه قاچاقچیان مجرمان واقعی به حساب میآیند و آنها صرفاً قربانیان این جنایت محسوب میشوند. تعیین مجازات برای بزهدیدگانی که با نظام عدالت کیفری همکاری مـیکنند از دو جهت قابـل انتقاد به نظر میرسد: اول این که به شـرایط خاص بزهدیدگان به هنگام ارتـکاب قاچاق و حتی نقش نـداشتن آنان در جرم یا جرایم انتسابـی بـه آنها در صدور این حکم هـیچ توجهی نمیشود. دومین ایراد اجرای مجازات این است که این عمل آشکارا از مراجعه بزهدیدگان به ادارات پلیس و تقاضای کمک از آنها جلوگیری میکند، زیرا آنها میداننـد که رهیدن از چنگال جنایـتکاران قاچاق انسان بـه قیمت محکومیت خود آنـها تمام مـیشود (السان،قـاچاق زنان و کودکان برای بـهرهکشی جنسی «از منع جهانـی تا حمایت از بـزهدیدگان»: 355 ـ 354) به عبارت دیگر، تعیین مجازات برای بزهدیدگان باعث فرار قاچاقچیان از (Orhant, Trafficking in persons, P.4) تعقیب و بازداشت میشود، چرا که، بزهدیدگان اغلب از مراجعه به مقامهای دولتی به دلیل ترس از زندانی شدن یا اخراج شدن (به ویژه زمانی که مدارکشان جعلی باشد) ابا دارند. از این رو، دولتها باید این اطمینان را ایجاد کنند که اشخاص بزهدیده در صورت همکاری با متولیان مبارزه با قاچاق انسان، به دلیل ورود یا اقامت غیرقانونی خود، بازداشت و مجازات نخواهند شد. علاوه بر ضمانت اجراهای کیفری کشور محل وقوع جرم، امکان دارد قربانیان این جنایت بعد از بازگشت یا فرار، در کشور خود نیز با بیتوجهی به ابتداییترین حقوق بشردوستانه آنها، به دلیل ارتکاب جرایمی چون مهاجرت غیرقانونی، برقراری روابط جنسی نامشروع، بیماریهای مقاربتی نیز تحت پیگرد قضایی قرار گیرند. با این که برخی از کشورهای آسیایی مثل تایلند به صراحت در قوانین داخلی خود مجازات قربانیان قاچاق انسان را حذف کردهاند،
25
)Tumlin,Trafficking in children and women:a regional overview, P .23)
26
قانون مبارزه با قاچاق انسان متعرض این امر مهم نشده و به قربانیان قاچاق انسان به چشم بزهدیده واقعی نگریسته نشده است. در کنوانسیون پالرمو و پروتکل 2000 هم در هیچ جایی به صراحت به حق محفوظ ماندن از تعقیب بزهدیدگان یا حداقل معافیت از مجازات اشاره شده است این موضوع که تلویحاً از مجموع مقررات استنباط میشود،
27
(Edwards, Traffic in human beings: at the intersection of criminal justice, humanrights, asylum / migration and labor, P.21)
28
باعث شده است که جامعه حقوق بشر هم به دلیل فقدان چارچوبهای قانونی مناسب و کافی برای بزهدیدگان قاچاق انسان ابراز نگرانی کند.
29
(Piper, A problem by a different name? A review of research on trafficking in South - East Asia and Oceania, P.223 (
30
در مقررات کشور ما تنها در آییننامه اجرایی مراکز حمایت و بازپروری دختران و زنان در معرض آسیب اجتماعی حاد و زنان آسیبدیده اجتماعی مصوب 16/5/1376 سازمان بهزیستی، پدیدهای به نام «زنان ویژه» شناسایی شده و برای برخورداری حمایتگرایانهای از آنان تلاش شـده است (نوبهار، قاچاق زنان بـرای روسپیگری از منظر آموزههای اسـلامی با نگاه به مقررات بینالمللی و حقوق ایران: 214). به نظر میرسد که به رغم حساسیت قانونگذار اسلام نسبت به پدیده فحشا، در مقررات اسلامی با تکیه بر قواعدی چون لزوم استتار اعمال منافی عفت و جواز عفو قربانی، میتوان و حتی باید با قربانیان قاچاق انسان به ویژه زنان قربانی، برخوردی منعطف، رحمتآمیز و حمایتگرایانه داشت تا بتوانند فارغ از دغدغههای تحمل کیفر و طرد شدن، به بازگشت مجدد به جامعه فکرکنند (برای مطالعه بیشتر ر.ک: همان: 207ـ204).
31
در قسمتی از بند 13 اعلامیه بروکسل (2002) هم میخوانیم که قربانیان قاچاق باید به عنوان بزهدیدگان جرایم مشدد محسوب شوند. نباید علیالاصول آنها را به خاطر جرایمی که به عنوان جزئی از فرایند قاچاق خود انجام دادهاند، دوباره قربانی کرد، فلذا بزهدیدگان قاچاق اشخاص به هیچ وجه نباید در معرض کیفرخواست قرار گیرند.
32
(Carrington and Hearn, Trafficking and the sex industry from impunity to protection, P.11)
33
3ـ بازداشت موقت متهمان قاچاق انسان یا اخذ وثیقه از آنها
34
در کنار قوانین کیفری ماهوی، آیین دادرسی کیفری نیز به طور غیرمستقیم با پیشبینی پارهای از تدابیر کیفری به منظور حمایت از بزهدیدگان و شهود در برابر تعرضهای احتمالی متهم، اجازه بازداشت موقت متهم و یا اخذ وثیقه از او را داده که در جنایت قاچاق انسان به لحاظ ویژگیهای غالب سازمانیافته[7] و فراملی بودن آن میتواند نمود عینی بیشتری داشته باشد.
35
3ـ1ـ اجازه بازداشت موقت
36
اگر آزادی متهم به جنایت قاچاق انسان، سبب شود بزهدیدهگان از حضور در دادگاه جهت ادای توضیح امتناع یا شهود از ادای شهادت خودداری کند، قاضی میتواند با استناد به بند د ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، قرار بازداشت موقت متهم را صادر کند و اگر متهم، بزهدیده یا شاهد را تهدید نماید که در صورت حضور در دادگاه یا ادای شهادت آسیبی به وی و یا خانواده او وارد میآید، قاضی بر طبق ماده 35 همان قانون میبایستی اقدام به صدور این قرار کند. البته یادآوری این نکته ضرورت دارد که خطر اثرگذاری به بزهدیدگان، شهود و مطلعان وقتی میتواند مطرح شود که اقدامهایی به طریق غیرمشروع تهدید، تطمیع و غیره به عمل آید و یا احتمال آن وجود داشته باشد (آشوری، آیین دادرسی کیفری، ج2: 148). برخلاف قانونگذار 1378 که به موضوع امتناع شهود از ادای شهادت به دلیل تهدید متهم و ترس از آسیبرسانی او به صراحت اشاره نکرده است، تدوینکنندگان لایحه آیین دادرسی کیفری به وضوح این موضوع را در ماده 23-126 مدنظر قرار دادهاند.
37
در جرایم بینالمللی نیز،به عنوان مثال دادگاه یوگسلاوی سابق در پروندههای دلیچ، دلالیچ و دیگران و نیز پرونده لندزو، درخواستهای آزادی متهمان را به سبب خطر داشتن برای بزهدیدگان، شهود و دیگران رد کرد (فضائلی، دادرسی عادلانه محاکمات کیفری بینالمللی: 419). در حال حاضر، چون تهدید بزهدیدگان، شهود و مطلعان واقعه یکی از مواردی است که تحقیقات صحیح را به مخاطره میاندازد، از این رو صدور دستور بازداشت موقت به شرح ماده 58 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی تجویز گردیده است.
38
در کنوانسیون پالرمو نیز هر چند به صراحت از این شیوه حمایتی سخنی به میان نیامده است، اما ازیک سو باتوجه به فحوای برخی مواد این کنوانسیون (مثل بندهای مختلف ماده 18) و از سوی دیگر، تمثیلی بودن مواد 24 و 25 کنوانسیون و ماده6 پروتکل الحاقی آن در خصوص حمایت از بزهدیدگان و شهود، میتوان این گونه برداشت کرد که بازداشت موقت متهم به عنوان یک راهکار حمایتی در سیاست جنایی سازمان ملل مورد توجه قرار گرفته است (باقرینژاد، رویکرد حمایتی به شهود در قوانین کیفری ایران و فرانسه: 109).
39
3ـ2ـ امکان اخذ وثیقه
40
هم چنان که ذکرشد اخذ وثیقه از متهم که در بند 4 ماده ی 132 ق.آ.د.د.ع.ا در امور کیفری پیشبینی شده، میتواند به طور ضمنی هدف حمایت از بزهدیدگان و شهود قاچاق اشخاص را برآورده سازد. چون یکی از موارد تبانی متهم با دیگری راکه در روند رسیدگی اختلال ایجاد میکند، میتوان تبانی بر تهدید و ترساندن بزهدیدهگان و شهود و جلوگیری از ادای شهادت آنان و یا اجبار آنان به ادای شهادت دروغ دانست که قاضی میتواند در ضمن صدور قرار قبولی وثیقه، به متهم یادآور شود که از اقدام تهدیدآمیز یا انتقامآمیز علیه بزهدیدگان و شهود بپرهیزد (میرزایی، حمایت از بزهدیدگان و شهود در برابر تهدید در فرایند دادرسی کیفری: 170). در لایـحه آیین دادرسی کیفری نیز به شرح ماده 1-126، تضمین حقوق بزهدیده از جمله مواردی است که میتواند به صدور قرار وثیقه علیه متهم منجر شود. در جنایت قاچاق اشخاص، از یکسو بزهدیده ممکن است با استناد به بند 4 ماده ی 24 کنوانسیون پالرمو، شاهد قاچاق نیز باشد که در صورت عدم صدور قرار مناسب برای متهم و تهدید بزهدیده توسط او، حقوق وی تضییع میشود و از سوی دیگر، فقدان قرار مناسب در مورد متهم ممکن است به تهدید شهود قاچاق اشخاص و امتناع آنان از ادای شهادت منجر شود که در نهایت احقاق حق بزهدیده با مشکل مواجه خواهد شد. اخذ وثیقه از متهم در توصیههای کمیته سازان ملل متحد برای پیشگیری از جرم نیز مورد توجه قرار گرفته است که به موجب آن، دادستانها برای قبولی وثیقه باید این شرط را قید کند که متهم، شاهد و بزهدیده را تهدید نکند.
41
(Farajiha ghazvini, Police protection to victims of crime, P.311)
42
در پایان، ذکر این نکته لازم است که هر چند نمیتوان به طور قاطع ادعا کردکه با اتخاذ مجموعه این تدابیر، حمایت از بزهدیدگان و شهود قاچاق اشخاص در طول جریان تعقیب، محاکمه و حتی بعد از آن به نحو مطلوب تأمین گردد، لیکن بدون تردید عدم توجه به این اقدامها وتدابیر یا عدم تلاش در ارتقاء و بهبود این شیوهها، امنیت روانی بزهدیدگان و شهود این جنایت را به مخاطره میاندازد و آنها را در همکاری با مقامهای قضایی دچار تردید میکند.
43
4ـ محرمانه نگه داشتن هویت بزهدیدگان و شهود قاچاق
44
مراحل گوناگون فرآیند رسیدگی جنایی باید به گونهای باشد که هراس بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان را از تهدیدها و اقدامهای تلافیجویانه قاچاقچیان به پایینترین سطح برساند و با حمایت از زندگی خصوصی آنان، بتواند در آنها احساس امنیت ایجاد کند. به همین منظور نام، آدرس اقامتگاه، شماره تلفن و دیگر مشخصات بزهدیده و شاهد این جنایت را نباید فاش کرد. فراتر از تدابیری که برای تأمین امنیت بزهدیدگان و گواهان آنها در برابر تهدیدها و اقدامهای تلافی جویانه متهم وجود دارد، چاره اندیشی درباره تدابیری برای کاهش گرفـتاریها و دردسرهای بزهدیـدگان نیز بسیار اهمیت دارد و در ردیف تدابیر تأمینکننده امنیت بزهدیدگان میگنجد (صادقنژاد نائینی، انواع حمایت از بزهدیدگان جرم قاچاق انسان در حقوق ایران و اسناد بینالمللی: 40). مثلاً رسانهها باید در پوشش خبری خود اصول اخلاقی رسانهای را رعایت کنند و در جرایم مهمی چون قاچاق جنسی هرگز هویت بزهدیده را فاش نکنند. بسیاری از کشورها بر همین پایه به تلاشهایی دست زدهاند که گسترش رهنمودهایی درباره بازجویی پلیسی، زمانبندی و ترتیب رسیدگی در دادگاه از آن جملهاند (ر.ک: شعبانزاده تالار پشتی، حمایتهای حقوقی از اطفال بزهدیده). مهمترین راههایی که از رهگذر آنها میتوان محرمانه نگه داشتن هویت بزهدیدگان و شهود را بهتر تضمین کرد عبارتند از:
45
1ـ گرفتن تعهد کتبی از مقامها و ماموران تازه وارد و تذکر به همه نهادها و سازمانهای دولتی و غیردولتی مرتبط با بزه دیدگان و شهود مبنی بر محرمانه نگه داشتن هویت آنها.
46
2ـ برگزاری دورههای آموزشی منظم برای کارکنان درباره نحوه حفاظت از هویت بزهدیدگان و شهود.
47
3ـ اطمینان از مجهز گردیـدن سیستمهای بایـگانی و رایانـهای به سیستمهای امنیتی و مـحافظت اطلاعات شـخصی مربوط به بـزهدیـدگان و شـهود (ر.ک: رایـجیان اصلی، بزهدیدهشناسی حمایتی: 56).
48
شناخت هویت یا اقامتگاه بزهدیدگان و شهود، در جنایات سازمانیافته فراملی نظیر قاچاق اشخاص ممکن است تمامیت جسمانی آنها را در معرض مخاطره قرار دهد. در این صورت بر خلاف قواعد آیین دادرسی کیفری حاکم بر جرایم عمومی و عادی، بایستی به بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان اجازه داده شود تا بدون این که هویت و اقامتگاه آنها برای مرتکبان قاچاق اشخاص آشکار شود، به ادای توضیح و شهادت بپردازند و در صورت افشای هویت یا اقامتـگاه بزهدیـده و شاهـد، مرتـکب مجازات شـود. در غـیر این صورت، امنیت بزهدیدگان و شهود تضمین نمیشود و بزهدیدگان از گزارش موارد قاچاق و شهود از ادای شهادت خودداری میورزند. قانون آیین دادرسی کیفری ایران، نه تنها منع افشای هویت ویا اقامتگاه بزهدیده و شاهد را پیشبینی نکرده است، بلکه به متهم برابر ماده 190 ق .آ. د.د.ع.ا در امور کیفری اجازه میدهد پس از تکمیل تحقیقات از محتویات پرونده اطلاعات لازم را به دست آورد، بدون این که شرط یا شرایطی را پیشبینی کرده باشد. این امر هر چند در جهت رعایت حقوق دفاعی متهم است، لیکن در جنایات سازمانیافته فراملی و به ویژه در قاچاق انسـان که عـمدتاً دلیـل اصلی کشف این جنایت و محکومیت مرتکبان، گزارش بزهدیـدگان و شـهادت شهود است، امنیت آنـها را در معرض مـخاطره قرار مـیدهد. تدوینکنندگان لایحه آیین دادرسی کیفری ایران به موضوع امنیت شهود توجه ویژه کرده است و به منظور حمایت از شهود، در ماده 47-125 به شرط ضروری بودن استماع اظهارات شاهد و ذکر علت اتخاذ چنین تدبیری در پرونده، عدم افشای هویت و یا اقامتگاه شـاهد را پیشبینی کـرده که جا دارد این رویـکرد حمایتی، ضمن تـصریح بـه شهود قاچاق انسان، بزهدیـدگان این جنایات را هم شـامل شود. علاوه بر آن، در تبصره ماده 7 پیشنویس لایحه حمایت از مخبران و شهود[8] بدون هیچ قید و شرطی (نظیر شرایط یاد شده در لایحه آیین دادرسی کیفری) افشای هویت مخبران و شهود ممنوع دانسته شده است هر چند اطلاق واژه «مخبران» به نوعی میتواند بزهدیدگان را هم شامل شود، لیکن به دلیل محدودیتهای تفسیر در قوانین کیفری، تصریح به واژه بزهدیدگان برخی از جرایم مهم نظیر جنایات سازمانیافته فراملی ضروری است.
49
محرمانه نگه داشتن هویت بزهدیدگان و شهود در ماده 8 قانون موافقت نامه معاضدت حقوقی متقابل در امور کیفری بین دولت ایران و آفریقای جنوبی، ماده 5 موافقتنامه همکاریهای امنیتی بین ایران و عربستان، مصوب1380، ماده 10 موافقتنامه همکاریهای امنیتی با کشور ایتالیا مصوب1382و ماده 7 موافقت نامه همکاریهای امنیتی با کشور بوسنی و هرزگوین نیز به صورت تلویحی مورد اشاره قرار گرفته است (ر.ک: ذاقلی،سیاست جنایی ایران در قبال قاچاق انسان در پرتو اسناد بینالمللی: 240). حمایت از بزهدیدگان و شهود از طریق منع افشای هویت و یا اقامتگاه آنها در اسناد بینالمللی نظیر ماده 22 اساسنامه دادگاه کیفری بینالمللی برای یوگسلاوی سابق و ماده 21 اساسنامه دادگاه کیفری بینالمللی رواندا و بند الف قاعده 69 آئین دادرسی و ادله ویژه دادگاه کیفری بینالمللی سیرالئون پیشبینی شـده و در بنـد الف ماده 3-87 قواعد دادرسی و ادله دیوان کیفری بینالمللی نیز به منظور حمایت از بزهدیدگان و شهود مقرر شده است: «نام بزهدیدگان و شهود یا هر شخصی که به واسطه شهادت در معرض خطر قرار میگیرد و دیگر اطلاعات هویتی، از گـزارشهای علنی دادگاه حذف شـود» و به این تـرتیب حفظ هویت و امنیت بزهدیده و بزهدیدگان شاهد در اسناد دیوان در مراحل مختلف دادرسی مورد توجه قرار گرفته است (ر.ک: اسدی، حفظ امنیت و هویت بزهدیدگان و گواهان در دادرسیهای بینالمللی: 42-36). دیوان اروپایی حقوق بـشر هم استفاده از گـواهان بینام را در هر حال ممنوع نمیکند، ولی یادآور میشود که استفاده از این شیوه باید به گونهای بسیار محدود صورت گیرد،
50
(DoorsonV.The Netherlands, 26 March 1996, OEA/Ser.L/V/II.95,Doc7 Rev.1997, at 658 &736, P.39)
51
به عنوان مثال، دیوان اعلام کرده است که وقتی مواردی مانند زندگی، آزادی یا امنیت گواهان در معرض خطر است، دادگاهها باید رسیدگی خود را به گونهای سامان دهندکه آنان با این خطرها روبهرو نشوند.
52
(Door son V. The Netherlands, 26 March 1996, 2 Ser, A 470, Para 10)
53
در مواد 24 و 25 کنوانسیون پالرمو و هم چنین بند 1 ماده 6 پروتکل اول الحاقی به منظور حمایت از بزهدیدگان و شهود در مقابل گروههای مجرمان سازمانیافته، حفظ حریم خصوصی، عدم افشای هویت و یا اقامتگاه آنها پیشبینی شده است و حتی برابر بند ب ماده 24 این کـنوانسیون، در راستای تـضمین امنیت شـهود، برای ادای شهادت با استفاده از فنآوریهای ارتباطات مثل ارتباطات ویدیوئی اجازه داده شده است. بنابراین اتخاذ تدابیری مثل شهادت از طریق ویدئو یا از طریق عکس یا صدای جایگزین یاممانعت از حضور افراد در مرحله دادرسی، اختفاء شهود یا اجازه به ادای شهادت با اسم مستعار جملگی به قصد حفظ هویت شهود و رعایت محرمانه ماندن مشخصات آنها انجام میشود.
54
(Unodc, Good practices for the protection of witnesses in criminal proceedings involving organized crime, P.12)
55
در برنامه جهانی برای مقابله با قاچاق انسان هم اعلام شده است که ضمن در نظر گرفتن حقوق شخص متهم در یک دادرسی عادلانه، هویت بزهدیدگان و شهود نباید افشای عمومی شود و هویت خصوصی آنها تا حد امکان باید مورد احترام و محافظت قرار بگیرد.
56
(Global programmer against in human beings, op.cit. guideline 6, p.360)
57
به هر حال، اگر دولتها به انتشار اسامی افراد قاچاق شده، به ویژه زنانی که علیه قاچاقچیان شهادت دادهاند، پافشاری کنند، حداقل باید محل اقامت جدیدی برای آنها مهیا سازند تا از خطر انتقامجویی رهایی یابند و به همکاری خود با دولت ادامه دهند.
58
(UNODCCD: Guide for policy markers on the implementation of the UN declaration of basic principles of justice for victims of crime and abuse of power, P.16)
59
همراهی بزهدیدگان تا مراکز اسکان و اطمینان از امنیت مکان آنها، وظیفهای است که در قوانین ایران جایی ندارد. زیرا مکانی مانند پناهگاه یا خانه امن برای بزهدیدگانی که تأمین جانی ندارند، در نظر گرفته نشده است (حسامی، حمایت از زنان بزهدیده خشونت خانوادگی در تحقیقات پلیسی، 273). مضافاً این که، پذیرش بزهدیده، بزهدیدگان شاهد و شهود قاچاق انسان با هویتی جدید توسط کشورها، اتخاذ راهکارهایی به منظور ادامه زندگی همراه با امنیت کامل بـرای این افـراد مؤثر در دادرسی کیفری، صرفاً با هـمکاری بیقید و شرط دولتها میسر خواهد شد.
60
البته ممکن است این راهکار حمایتی یعنی مکتوم ماندن هویت بزهدیدگان و شهود با حق متهم مبنی بر بهرهمندی از دادرسی عادلانه متعارض به نظر برسد. از این رو، برای جلوگیری از این تقابل و منع تعرض به حق متهم جهت مواجهه حضوری با گواه و بزهدیده، محاکم باید به طور خاص احتمال تلافی و انتقام را بررسی کنند و در صورتی اجازه محرمانه ماندن هویت آنها را بدهندکه دلایل واقعاً معتبر باشند (نیکوئی، الزامات علنی بودن دادرسی کیفری در پرتو دادرسی عادلانه، 232).
61
5ـ راهبردهای فقهی در تامین امنیت بزهدیدگان و شهود
62
هر چند جنایت قاچاق انسان به شکل بردهداری نوین در قرن اخیر موضوعیت پیدا کرده است، لیکن مساله خرید و فروش انسان، به ویژه بردگان و زنان به گواهی تاریخ، از قدیم الایام گریبانگیر جوامع بشری بوده است.
63
به اعتقاد منتسکیو «منشا بردگی ممکن است یکی از عوامل زیر باشد:
64
1ـ حقوق بینالمللی ایجاب میکرده است که اسیران جنگی در حکم غلامان باشند تا از قتل مصون بمانند.
65
2ـ قانون مدنی روم به طلبکاران اجازه میداده است تا بدهکارانی که قادر به پرداخت نبودهاند، خودشان را بفروشند و یا در عوض طلب و بدهکاری بنده شوند.
66
3ـ قانون طبیعت، فرزند پدری را که خود غلام است، غلام میسازد و بنابراین فرزند تابع پدر است.
67
4ـ حق بندگی ناشی از تحقیر یک ملت نسبت به ملت دیگری است که مبنی بر اختلاف عادات و رسوم است.
68
5ـ منشأ اصلی آن، وجود فرد قوی و ضعیف در اجتماع انسانی توام با روح طغیان و استثمار است» (منتسکیو، روح القوانین، 308).
69
با بررسی نصوص آیات قرآن مجید، میتوان اذعان داشت که آیهای وجود ندارد که در آن گفته شود مسلمان یا انسان میتواند برده داشته باشد. چیزی که در قرآن آمده و برخیها آن را به نام برده و بردهداری مطرح میکنند (برای نمونه ر.ک: طباطبایی، المیزان تفسیرالقرآن، ج15 و محمدی گلپایگانی، جرعهای از زلال قرآن، ج3)، «ملک یمین» است که به معنی دارائی و مالکیت قراردادی و پیمانی می باشد. بر همین مبنا صاحب کار بنا بر قرارداد انعقادی، فقط صاحب کار فرد است نه خود فرد.
70
(http://www.quranology.com/porsesh/porsesh101-200/ porsesh113.htm)
71
این در حالی است که در قران کریم، آیات متعددی بر آزادسازی برده دلالت میکنند که به عنوان مثال میتوان به آیه 13سوره بلد، آیه 4 سوره مجادله، آیه 89 سوره مائده و آیه 92 سوره نساء اشاره کرد. اهمیت این موضوع تا حدی است که خداوند متعال به شرح آیات 13-11 سوره بلد، آزاد کردن برده را لازمه رسیدن به بهشت موعود میداند. آنجا که میفرماید: «فلا اقتحم العقبه و ما ادراک ما العقبه فک رقبه».
72
حتی در زمان صدر اسلام تلاشهایی در جهت لغو و مبارزه با این پدیده غیرانسانی صورت گرفته است. به عنوان مثال، پیامبر اسلام (ص) خود بردگانی مانند زیدبن حارثه را آزاد فرمود، آن گاه مسلمانان یکی پس از دیگری به آن حضرت تاسی جسته و بردگان را آزاد ساختند. در موردی دیگر فرزندخواندهاش اسامه بنزید را که قبلاً برده بود، به سمت فرماندهی لشکر منصوب کرد و بزرگان مهاجر و انصار را موظف نمود که از او پیروی کنند. قباحت و زشتی این جنایت تا جایی است که فقهای اسلامی هم یکی از مباحث مکاسب محرمه را در رسالههای فقهی خویش به حرمت خرید و فروش انسان آزاد اختصاص داده و آن را مستوجب عقوبت دانستهاند. به عنوان مثال در مساله 259 از کتاب تکمله منهاج الصالحین آمده است: «من باع انسانا حرا، صغیرا کان او کبیرا، ذکرا کان او انثی قطعت یده» یعنی هر کس انسان آزادی را بفروشد، خواه کوچک یا بزرگ باشد، مذکر یا مونث باشد، دستش قطع میشود (خویی، مصباحالفقاهه، 51). این امر مبین آن است که در موازین فقهی هیچ فرقی میان قربانیان آن از حیث جنسیت، سن، مذهب و غیره وجود ندارد. در این میان، اغلب علمای شیعه و سنی آن را از گناهان کبیره شمرده و حکم به حرمت شدید آن دادهاند. اهتمام شارع مقدس به این امر به حدی است که پیامبر (ص) فروختن انسان آزاد را یکی از سه گناه کبیرهای برمیشمرد که خداوند متعال به هیچ وجه آن را نخواهد آمرزید (الحرالعاملی، وسایل الشیعه، 22). در حدیثی دیگر، آن حضرت میفرمایند: «شر الناس من باع الناس» یعنی شریرترین مردم کسی است که آنها را بفروشد (صدوق،من لا یحضره الفقیه، ج1، 354).
73
در این زمینه برخی از فقهای معاصر هم، تجارت انسان و به تعبیری بردهداری نوین را از نظر شرع مقدس اسلام ممنوع اعلام کرده و آن را زشت و حرام و حتی مشتمل بر محرمات کثیره دانستهاند (به نقل از گزارش سازمان دفاع از قربانیان خشونت، نگاهی به پدیده قاچاق انسان و زنان (2)، 175ـ174).
74
حال با استفاده از آموزههای اسلامی و با تدقیق درباب شهادت به نحو مشروحه در منابع فقهی و اهمیت دادخواهی در حقوق الناس و هم چنین بینه شرعی در اثبات جرایم، راهبردهای سیاست جنایی اسلام را در تأمین امنیت بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان به طورکلی و مختصر، آن هم صرفاً از بعد پیشینه تدابیر حمایتی بزهدیدهشناسی نوین بیان میکنیم .
75
خداوند متعال انسان را فارغ از جنسیت، ملیت، دین، نژاد و رنگ پوست، آزاد آفریده است و برابر نص آیه 70 سوره اسراء (و لقد کرمنا بنیآدم) بر کرامت او تأکید فرموده است. مطابق تفسیرهای نوشته شده برای این آیه، کرامت به صورت بالقوه از بدو تولد در وجود انسان نهاده شده و منظور از بنیآدم هم کل جنس بشر است (طباطبایی، پیشین، ج13، 215) در این آیه واژه «کرمنا» اشاره به مواهبی دارد که خداوند ذاتاً به انسان داده است و بر این اساس میتوانیم بگوییم که هیچ انسانی را بر دیگری ولایتی نیست و اصل، آزادی و کرامت انسانهاست (فهرستی و سرچمی، تجارت زنان و کودکان از دیدگاه فقهای شیعه و بررسی علل و اهداف آن: 48-47). از آن جایی که در فرایند قاچاق اشخاص، دیدگاه کالاانگاری به افراد مورد قاچاق، شئونات انسانی و کرامت ذاتی آنها را به شدت نقض میکند، فقهای اسلامی متقدم با تحریر«کتاب آزادی بردگان» در رسالههای فقهی خویش، مخالفت خود را با بردهداری آن زمان به دلیل مبتنی بودن بر همین ایده کالا انگاری ابراز داشتهاند (بیگی، جرمانگاری قاچاق اشخاص در پرتو دکترین حقوق بشر بزهدیدهمدار و آموزههای فقهی، 17-16). بنابراین چون تجارت و قاچاق انسان با کرامت افراد قاچاق شده مغایرت دارد، لذا در جهت حمایت از این موهبت ذاتی، تنها با تأمین امنیت قربانیان و شهود آنها میتوان حق خصوصی بزهدیدگان این جنایت غیرانسانی را از مرتکبان این فعل حرام مطالبه کرد. قرآن کریم در آیه 75 سوره نساء هم مردم را به حمایت از بزهدیدگان (از جمله قاچاق انسان) فرا میخواند: «چرا در راه خدا و در راه مردان و زنان و کودکانی که به دست ستمگران تضعیف شدهاند پیکار نمیکنید»؟ اهمیت امنیت برای یک جامعه و بزهدیدگان جرایم در آموزههای دینی به حدی است که نخستین تقاضای حضرت ابراهیم از خداوند برای شهر مکه، امنیت است (سوره ابراهیم، آیه 35). با این توضیح که اگر امنیت نباشد زمینه برای ارتکاب جرم و رشد جانیان فراهم میشود و آمار بزهدیدگان افزایش مییابد. چرا که بزهدیـدگان به دلیل آسیبهای احتمالی جـرات رویارویی با بزهـکاران و اظهار شکایت به مراجع قضایی را از دست مـیدهند و بدینسان، زمـینه برای گـسترش جرایم و وقوع بزهدیدگی فراهم میشود (اسکندری، راهکارهای حمایت از بزهدیدگان در سیاست جنایی اسلام و اسناد بینالملل، 52). قضاوتهای روشنگرانه امام علی (ع) که به عنوان اسناد معتبر دادرسی در اسلام، در تاریخ بشریت به ثبت رسیده است، ضمن رعایت حقوق دفاعی متهم در جریان تحقیقات و دادرسی، متضمن کشف حقیقت ، اجرای عدالت کیفری و احقاق حقوق ستمدیدگان بود (ر.ک: موذنزادگان، اصول دادرسی کیفری از دیدگاه امام علی (ع): 40-25).
76
یکی از موارد چالش برانگیز در این زمینه، بحث عدم امکان اخذ شهادت از شهود به صورت ناشناس است. زیرا برخلاف موازین بینالمللی، یکی از حقوق طرفین دعوی و به ویژه متهم در سیستم دادرسی اسلامی، پذیرش جرح شهود بزهدیده است که لازمه برخورداری و استفاده از این حق توسط متهمان قاچاق انسان، فراهم بودن امکان شناسایی شهود و حتی تحقیق پیرامون سوابق زندگی آنان است. از این رو، عدم امکان استماع شهادت شهود به صورت ناشناس، امنیت فیزیکی آنها را تحتالشعاع قرار میدهد و چه بسا به جهت ترس از اقدامهای تلافیجویانه عوامل قاچاق از حضور در دادگاه امتناع کنند و بدین وسیله بزهدیده را با مشکلات فراوانی مواجه نمایند (ذاقلی، پیشین، 243). درمیان سفارشهای رسول اکرم (ص) به حضرت علی (ع) هنگامی که وی را برای قضاوت به سرزمین یمن اعزام میداشتند، میخوانیم: «اذا حضر خصمان بین یدیک فلا تقض لاحدهما حتی تسمع کلام الاخر...». یعنی هر گاه اصحاب دعوی برای دادرسی در برابرت حاضر شدند، به نفع یکی از آنان، پیش از آن که اظهارات طرف دیگر را بشنوی قضاوت مکن.
77
با این وجود، از نظر فقه اسلامی بسیاری از مسائل آیین دادرسی جزء «منطقه الفراغ» قـرار دارند؛ یعنی در هر زمان و مـکان با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص، تعیین میشوند. در این بخش، بناها و سیرههای عقلاء از هر ملتی و مذهبی که باشند قابل الگوبرداری و اقتباس است. به عبارت دیگر، در دادرسی اسلامی با حفظ اصول بنیادین دادرسی در اسلام و در چارچوب آن، هر نوع ساختار و تشکیلات قضایی و تشریفات رسیدگی را که مناسب با نیازهای روز باشد، به عنوان بنای عقلا میتوان پذیرفت و به عنوان قالبی برای اجرای عدالت اسلامی و علوی به کار برد (فرحزادی، معرفی اجمالی اصول بنیادین دادرسی در اسلام، 40) بر همین مبنا و با توجه به این که نگرش کلی سیاست جنایی اسلام، حمایت از بزهدیدگان و تثبیت موقعیت حقوقی آنان است، میتوان اذعان داشت که دادرسی با حضور بزهدیده و یا جرح گواه در جنایت قاچاق انسان هم در جهت تأمین امنیت بزهدیدگان و عنداللزوم گواهان آنها، میتواند تعدیل شود و اتفاقاً با مبانی عدالت جنایی اسلام نیز همسو است.
78
اصل مشروعیت تحصیل دلیل در راستای کسب و تحصیل شهادت شهود، علاوه بر تأکید بر رعایت قواعد و مقررات ماهوی و شکلی در هنگام استماع شهود، بر حمایت از شهود و صیانت از حقوق فردی و کرامت انسانی آنها نیز تأکید میورزد (تدین، تحصیل دلیل در آیین دادرسی کیفری، 352). بدین ترتیب در جهت تأمین منافع عمومی و کشف حقیقت، ضرورت دارد که شاهد حتی به صورت نامعین و یا با تغییر هویت و در جلسه خصوصی گواهی میدهد و امنیت وی تأمین شود. نهایت آن که، تحصیل چنین دلیلی میتواند به عنوان کسب اطلاع تلقی شود و به همراه سایر قراین و امارات به تحقق علم قاضی کمک نماید (گلدوزیان، ادله اثبات دعوا، 367ـ366). زیرا گفته شده است که «اگر حقی به طریقی از طرق آشکار شود، خداوند و پیامبر او بدان بیاعتنا نمیمانند و جز به مقتضای آن حکم نمیکنند و به عبارت دیگر، راههایی که برای کشف حقیقت در برابر قاضی وجود دارد وسیعتر از راهی است که خداوند، حقدار را برای حفظ حق خود بدان راهنمایی فرموده است» (محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام، 312)؛ و برای همین است که در بینش اسلامی، دادرسی؛ ویژه پیامبر، جانشینان راستین او و رهبران شایسته دینی و پاکان دنیا دانسته شده است (ساکت، نهاد دادرسی در اسلام، 42).
79
پذیرش گواهی بر شهادت گواه اصلی، یکی دیگر از راهبردهای سیاست جنایی اسلام است که میتواند به تأمین امنیت شهود قاچاق انسان کمک کند. با این توضیح که در حقوقالناس (مثل قاچاق انسان)، اگر شاهد اصلی به دلیل ترس از ایجاد مزاحمت از ناحیه ی متهم پرونده، احتیاط کند و از ادای گواهی در دادگاه امتناع نماید، قاضی میتواند این امر را موجبی برای استماع گواهی بر گواهی وی قلمداد کند (بهرامی، بایستههای ادله اثبات دعاوی حقوقی و کیفری، 171-170). بر این اساس، اگر شاهد اصلی قاچاق انسان از جانب قاچاقچی یا شخص ثالثی برای ادای شهادت تهدید شده باشد، میتوان با استفاده از راهبرد شهادت بر شهادت، ضمن تأمین امنیت شاهد اصلی، امکان اثبات این جنایت را هم فراهم ساخت (دیانی، ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی، 196).
80
6ـ راهبردهای حمایتی افتراقی در ارتباط با امنیت شهود صغیر و کودکان بزهدیده
81
گروهی بودن جنایت قاچاق اشخاص وفراملی و گسترده بودن آن، ایجاب میکند که علاوه بر شهود، بزهدیدگان چنین جنایاتی نیز خود به عنوان شاهد در جریان محاکمه حضور یابند و بر آن چه برخود و دیگران گذشته است، گواهی دهند و از این رو همواره در نگرانی و وحشت از حمله و تهاجم به سر میبرند. از سوی دیگر، متهمان این جنایت غالباً بزرگسال و قدرتمند و با نفوذاند، به همین جهت حمایت از کودکان بزهدیده یا بزهدیده شاهد و شهود صغیر و اتخاذ تدابیر امنیتی افتراقی به منظور پیشگیری از تهدید آنها یا ایجاد ممانعت در فرایند عدالت کیفری و مسیر ادای گواهی، ضروری به نظر میرسد. به جهت این که تهدید کودکان بزهدیده و شهود صغیر که از شیوع بیشتری هم (در مقایسه با بزرگسالان) برخوردار است، اثرهای منفی بیشماری بر بزهدیدگان و شهود تهدید شده، نهادهای عدالت کیفری و عموم مردم بر جا میگذارد بنابراین تأمین امنیت آنها بایستی مورد توجه متولیان نظام سیاست جنایی قرار گیرد. از اینرو، بدون انجام اقدامهای حمایتی افتراقی لازم برای کودکان بزهدیده و شهود صغیر، اجرای عدالت کیفری غیرممکن است. این اقدامهای حمایتی لازم میتواند شامل استماع غیرعلنی، محفوظ داشتن هویت بزهدیده و شاهد یا ارائه ادله از طریق ابزار الکترونیک و وسایل مخصوص دیگر باشد که در اینجا این تدابیر را بایستی جدی گرفت و به لحاظ وضعیت آسیبشناسانه کودکان، ضمانت اجرایی مستقل یا حداقل اقدامات تشدیدی برای ناقضان پیشبینی کرد.
82
در حقوق ایران، هر چند در مقررات لازمالاجرای فعلی تدابیر امنیتی ویژه جهت حمایت از شهود صغیر و کودکان بزهدیده پیشبینی نشده است، با وجود این ماده 41 پیشنویس لایحه حمایت ازکودکان و نوجوانان[9]، مرجع قضایی را مکلف ساخته است تا جهت جلوگیری از اعمال تهدید، انتقامجویی و یا ورود آسیب جسمی یا روانی به کودکان و نوجوانان در معرض خطر، بزهدیده یا شاهد و مطلع، تدابیر و اقدامات مقتضی از قبیل فراهم آوردن امکان مشارکت آنان بدون حضور فیزیکی در جریان رسیدگی، صدور دستور انتقال طفل به محل مطمئن و امن و یا تشدید قرار تأمینی متهم را اتخاذ کند. از دیگر اقدامهای صورت گرفته بنا به گزارش نماینده دولت ایران در اجلاس چهل و هفتم کمیسیون مقام زن (منعقده به تاریخ سوم مارس 2003 در مقر دائمی سازمان ملل در شهر نیویورک)، تشکیل پلیس زن برای کمک به زنان و دختران قربانی خشونت است که توسط نیروهای انتظامی صورت گرفته است[10] این اقدام در جهت کمک به بزهدیدگان کودک و حتی شهود صغیر جنایت قاچاق انسان میتواند تدبیر مهمی تلقی شود. ناگفته نماند که عدم قبول شهادت کودکان نامشروع در حقوق ایران برمبنای شرط طهارت مولد برای شاهد (براساس احکام شرعی ومقررات قانونی مندرج در بند 4 ماده 155ق.آ. د.د.ع.ا. در امور کیفری)، در جنایت قاچاق کودکان که غیر از آنها غالباً شاهد دیگری وجود ندارد، ممکن است به برائت قاچاقچیان بیانجامد. حال آن که، بر اساس معیارهای بینالمللی، با همه کودکان بزهدیده، صرف نظر از وضعیت تولدشان بایستی یکسان و به دور از هر گونه تبعیضی بین آنها رفتار کرد.
83
طبق پاراگراف 2 ماده 6 اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی، شعب دیوان میتوانند برای حفاظت از کودکان بزهدیده یا شهود صغیر، هر مرحلهای از دادرسی را به طور غیرعلنی برگزار کنند یا اجازه ارایه ادله را از طریق وسایل الکترونیکی یا سایر وسایل ویژه بدهند، مگر آن که دیوان با لحاظ کلیه جوانب امر به ویژه نظرات بزهدیده یا شاهدبه نحو دیگری مقررکند.
84
البته بایستی اذعان داشت که حتی توجه ویژه ای که باید به کودکان بزه دیده یا شاهد مبذول شود، نمیتواند با حقوق متهم و دادرسی عادلانه و بیطرفانه ناسازگار یا مخل به (Chinkin, Due process and witness anonymity ,P.77) آن باشد.
85
از این رو ،تا حد امکان تشریفات دادرسی کیفری را باید به گونهای هدایت کرد که متضمن حداکثر منافع برای بزهدیدگان آسیبپذیر باشد و به موازات آن حقوق دفاعی متهم نیز مدنظر قرار گیرد و چنین توازنی لازمه برقراری دادرسی عادلانه و رعایت موازین آن است (سماواتی پیروز، ناتوانان بزهدیده؛ از بایستههای جرمشناختی تا قوانین و مقررات کیفری، 147).
86
کما این که در انگلستان از سال 1988، امکان ادای شهادت شهود صغیر در خارج از سالن دادگاه به وسیله ابزارهایی چون تلویزیون و از سال 1991، امکان تکمیل شهادت به طور مستقیم از یک کودک با تصویر ویدئویی بازجوییهای پیشین از وی توسط پلیس یا مددکار اجتماعی فراهم آمده است و همین طور رسانهها از افشای هویت شهود صغیر منع گردیدهاند (اسپنسر، آئین دادرسی کیفری انگلستان، 120-119). یا به عنوان مثال دیگر، به موجب قانون جدید تایلند، برای حفاظت کودکان از بازجوییهای متعدد از نوار ویدئویی استفاده میشود (Tumlin, op.cit., P. 23).
87
به طور کلی ایجاد و تجهیز دادگاههای ویژه، سرعت بخشیدن به محاکمات، مجاز شمردن استفاده از گواهیهای ضبط شده ویدئویی، اجازه دادن به کودکان بزهدیده برای همراه داشتن یک فرد به گزینش خود در رسیدگیهای سری و غیرعلنی و جلوگیری از طرح پرسش مستقیم از وی، از جمله تدابیر مهمی است که دادرسان بایستی جهت حمایت از کودکان بزهدیده این جنایت در نظر بگیرند (اداره کنترل مواد مخدر و پیشگیری از جرم سازمان ملل متحد، مرکز بین المللی پیشگیری از جرم، عدالت برای بزهدیدگان، 146).
88
در سیاست جنایی سازمان ملل هم، هم چنان که گفته شد تدابیر امنیتی برای حمایت از شهود و بزهدیدگان به شرح ماده 24 کنوانسیون پالرمو صورت کلی دارد و تدابیر امنیتی افتراقی در جهت حمایت از شهود صغیر و کودکان بزهدیده پیشبینی نشده است. در پروتکل الحاقی به این کنوانسیون هم، دولتهای عضو به تجویز بند 4 از ماده 6 میبایستی در اتخاذ تدابیرحمایتی و امنیتی، سن بزهدیدگان قاچاق انسان و نیازهای ویژه آنها را مورد توجه قرار دهند و لذا به دلیل عدم تصریح به مصادیق این حمایت افتراقی و تمثیلی بودن آن، میتوان به نوعی معتقد به قبول اعمال تدابیر امنیتی افتراقی از این قشر آسیبپذیر در جنایت قاچاق انسان شد.
89
این در حالی است که بر اساس آموزههای حقوق کیفری بینالملل نوین و رهیافتهای بزهدیدهشناسی حمایتی، شهود صغیر و کودکان بزهدیده این جنایت میبایستی در اسناد تصویبی سازمان ملل و قوانین ملی کشورها، تحت تدابیر امنیتی ویژه متناسب با رژیمهای خاص کودکان قرار گیرند و مقامهای محلی حامی، صرف نظر از این کودکان مزبور که شهرونـدشان باشند یا نباشند متعهد بـه حمایت از آنها باشند. بنابراین تدوین و اعمال سیاستهای حمایت و پشتیبانی از شهود صغیر و کودکان بزهدیده، به ویژه در جنایت قاچاق انسان ضروری است، چون تهدید و انتقامجویی علیه اشخاصی به کار میرود که با پلیس و مقامهای قضایی در دستگیری قاچاقچیان صادقانه همکاری کردهاند.
90
نتیجهگیری و پیشنهادها
91
در حال حاضر حدود دوازده میلیون انسان در سراسر جهان به عنوان بردههای نوین در اختیار مالکان مراکز فساد، کارخانجات، مزارع و سایر مراکز درآمدزا قرار گرفتهاند و به اجبار و بدون دریافت مزد در خدمت مالکان خود قرار دارند (سادات، تجارت زرد «نگاهی به وضعیت قـاچاق انسان»، 6). یـکی از راهـبردهای مهم حمایتی مورد نیاز قربانیان این جنایت سازمانیافته فراملی، تأمین امنیت آنهاست که گستره آن حداقل سه حوزه مهم، یعنی حفاظت از بزهدیده را شامل میشود این حمایتها، در رویارویی مستقیم با قاچاقچیان، حفاظت از بزهدیده در برابر تهدیدها یا انتقام جوییهای غیرمستقیم عوامل قاچاق و حفاظت از هویت بزهدیده؛ امروزه در گفتمان سیاست جنایی بزهدیدهمدار سازمان ملل، به گواهانی که از سوی قربانیان قاچاق انسان در دادرسیها شرکت میکنند، نیز تسری پیدا کرده است.
92
البته ناگفته نماند که اصل «همترازی حقوق بزهدیده و متهم» به عنوان یکی از جلوههای مهم دادرسی عادلانه اقتضاء میکند که این حق تأمین امنیت بزهدیده قاچاق، بدون هیچ خدشهای به حقوق متهمان این جنایت باشد. ماده 68 اساسنامه دادگاه کیفری بینالمللی ذیل عنوان «حفاظت از بزهدیدگان و گواهان و شرکت آنان در رسیدگیها» بر حق تأمین امنیت بزهدیدگان و گواهان تأکید نموده است. افزون بر آن، قاعده 91 از قواعد 2002 آیین دادرسی و دلایل این دیوان، در راستای کمک به بزهدیدگان و احقاق هر چه بهتر تأمین امنیت آنها، ساز و کاری به نام «پشتیبان همراه بزهدیده» را معرفی کرده است[11].
93
در ماده 32 کنوانسیون 2003 مریدا، ضمن تأکید بر حق تأمین امنیت بزهدیدگان و گواهان، این حق حتی وابستگان و دیگر افراد نزدیک به آنان را به منزله بزهدیدگان غیرمستقیم دربرمیگیرد. ماده 24 کنوانسیون 2000 پالرمو ذیل عنوان «حفاظت از گواهان»، با الهام از ملاکهای جهانی انعکاس یافته در اعلامیه 1985، بر اهمیت حمایت ویژه از شهود جنایات سازمانیافته فراملی و تأمین امنیت آنان در برابر تهدید، انتقامجویی و نفوذ گروههای سازمانیافته؛ با بر شمردن راهبردهای حفاظتی نظیر حفاظت بدنی، حفظ هویت، ادای گواهی با ابزارهای الکترونیکی مانند ویدئو تأکید میکند. البته به موجب بند 4 این ماده، تدـابیر حفاظتی یاد شده درباره بزهدیـدگانی که به منزله گواه[12] در دادرسیها شرکت میکنند نیز قابل اعمال است.
94
بالاخره پروتکل پالرمو هم با الهام از پاراگراف هجدهم اعلامیه 1985، حق تأمین امنیت بزهدیدگان و شهود قاچاق انسان را (با تأکید ویژه بر زنان و کودکان) در کنارحمایت از سایر حقوق آنها به شرح مواد 6 تا 8 مد نظر قرار داده است. وانگهی درگستره داخلی، قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 1383 با لحاظ پیشینه فقهی این راهبردهای امنیتی در قبال قربانـیان و شهود جـلوههای اولیه قاچاق انسان (نـظیر قوادی، فحشا و روسپیگری) و با اقـتباس مستقیم ولی ناقـص از پـروتکل پالرمو، ضمن بـه رسمیت شناختن و تأکـید بـر بزهدیدگان خاص قاچاق انسان یعنی اشخاص زیر 18 سال به شرح تبصره 1 ماده 3، بدون توجه به گونههای حمایتی غیرکیفری، صرفاً به حمایت کیفری آنها بسنده کرده است از این رو به ناچار جهت بهرهمندی بزهدیدگان و شهود این جنایت از حق تأمین امنیت، بایستی از ظرفیتهای کلی قوانین ماهوی و شکلی در این زمینه (به عنوان مثال، اطلاق و عموم موادی که در متن این مقاله به آنها اشاره شد) استفاده کنیم. از این رو، با توجه به نقش حیاتی همکاری بزهدیدگان و گواهان قاچاق؛ در کشف، اثبات و محکومیت کلیه عوامل قاچاق انسان، به نظر میرسد الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون پالرمو و پروتکل آن و تصویب این اسناد در مجلس شورای اسلامی یا حداقل اصلاح قانون مبارزه با قاچاق انسان در جهت بهرهمندی قربانیان و شهود آنها از گونههای مختلف حمایتی از جمله تدابیر امنیتی نظیراستفاده از نامهای مستعار، عدم افشای هویت بزهدیدگان و شهود برای وسایل ارتباط جمعی و عموم مردم، شهادت دادن از طریق ارتباط ویدئو کنفرانس، ادای شهادت پشت درهای بسته و استفاده از بازسازی یا دستکاری تصاویر (ر.ک: کریانگ ساک کیتی شیایزری، حقوقبینالمللیکیفری، 555)، آن هم با تأکید بر حفاظتهای افتراقی ویژه زنان و کودکان، میتواند بهترین راهبرد پیشنهادی نگارنده باشد.
95
منابع
96
1ـ آشوری، محمد (1384)، آیین دادرسیکیفری، ج 2، چاپ اول ،تهران، انتشارات سمت.
97
2ـ آییننامه اجرایی مراکز حمایت و بازپروری دختران و زنان در معرض آسیب اجتماعی حاد و زنان آسیبدیده اجتماعی مصوب 16/5/1376 سازمان بهزیستی.
98
3ـ ابراهیمی، پیمان (1384)، بزهدیده به منزله شاکی و حقوق او در مقررات دادرسی کیفری ایران، مجله حقوقی دادگستری، ش 53-52.
99
4ـ اداره کنترل مواد مخدر و پیشگیری از جرم سازمان ملل متحد، مرکز بینالمللی پیشگیری از جرم (1384)، عدالت برای بزهدیدگان، ترجمه علی شایان، چاپ اول، تهران، انتشارات سلسبیل.
100
5ـ اسپنسر، جی. آر. (1384)، آئین دادرسی کیفری انگلستان، ترجمه و تحقیق محمدرضا گودرزی بروجردی و لیلا مقدادی، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل.
101
6ـ اسدی، لیلاسادات (1388)، حفظ امنیت و هویت بزهدیدگان و گواهان در دادرسیهای بینالمللی، علیحسین نجفی ابرندآبادی، تازههای علوم جنایی (مجموعه مقالات)، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
102
7 ـ اسکندری، عبدالکریم (1387)، راهکارهای حمایت از بزهدیدگان در سیاست جنایی اسلام و اسناد بینالملل، مجله معرفت، ش134.
103
8ـ اشتری، بهناز (1385)، قاچاق زنان و بردگی معاصر، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
104
9 ـ الحرالعاملی، محمدبن الحسن (1376)، وسائل الشیعه، ج 18 و 16، 15، تهران، اسلامیه.
105
10ـ السان، مصطفی (1384)،قاچاق زنان وکودکان برای بهرهکشی جنسی«از منع جهانی تا حمایت از بزهدیدگان»، فصلنامه علمی پژوهشی رفاه اجتماعی، ش6 .
106
11ـ باقرینژاد، زینب (1387)، حمایت از شهود در فرایند کیفری، فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم، ش 6 .
107
12ـ باقرینژاد، زینب (1388)، رویکرد حمایتی به شهود در قوانین کیفری ایران و فرانسه، مجله حقوقی دادگستری، ش67.
108
13ـ بهرامی، بهرام (1387)، بایستههای ادله اثبات دعاوی حقوقی و کیفری، چاپ اول، تهران، موسسه فرهنگی نگاه بینه.
109
14ـ بیگی، جمال (1389)، جرمانگاری قاچاق اشخاص در پرتو دکترین حقوق بشر بزهدیدهمدار و آموزههای فقهی، فصلنامه علمی ـ پژوهشی فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بناب، ش6.
110
15ـ پیشنویس لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان.
111
16ـ پیشنویس لایحه حمایت از مخبران و شهود.
112
17ـ تدین، عباس (1388)،تحصیل دلیل در آیین دادرسی کیفری، چاپ اول، تهران، نشرمیزان.
113
18ـ حسامی، سمیه (1384)، حمایت از زنان بزهدیده خشونت خانوادگی در تحقیقات پلیسی، مجله حقوقی دادگستری، ش53-52.
114
19ـ خویی، ابوالقاسم (1366)، مصباح الفقاهه، چاپ اول، قم، حیدریه.
115
20ـ دیانی، عبدالرسول (1386)، ادله اثبات دعوا در امور مدنی و کیفری، چاپ دوم، تهران، انتشارات تدریس.
116
21ـ ذاقلی، عباس (1388)، سیاست جنایی ایران در قبال قاچاق انسان در پرتو اسناد بینالمللی، رساله دکتری حقوق کیفری و جرمشناسی، با راهنمایی علیحسین نجفی ابرندآبادی، مدرسه عالی شهید مطهری.
117
22ـ رایجیان اصلی، مهرداد (1384)، بزهدیدگان و نظام عدالت جنایی، مجله حقوقی دادگستری، ش 53-52.
118
23ـ ------- (1384)، بزهدیدهشناسی حمایتی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
119
24ـ ------- (1385)، تحول حقوق جهانی بزهدیدگان بر پایه اصل همترازی حقوق بزهدیده و متهم در بستر دادرسی،عادلانه مجله حقوقی دادگستری، ش 57-56.
120
25ـ سادات، رضا (1382)، تجارت زرد «نگاهی به وضعیت قاچاق انسان»، مجله مهر، ش6 .
121
26ـ ساکت، محمدحسین (1365)، نهاد دادرسی در اسلام، چاپ اول، مشهد، موسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی.
122
27ـ سرخسی، شمسالدین (1406 ه.ق)، المبسوط، ج 8 ، بیروت، دارالمعرفه.
123
28ـ سلیمی، صادق (1383)،قاچاق انسان به عنوان جنایت سازمانیافته فراملی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 64.
124
29ـ سماواتی پیروز، امیر (1384)، ناتوانان بزهدیده؛ از بایستههای جرمشناختی تا قوانین و مقررات کیفری، مجله حقوقی دادگستری، ش 53-52.
125
30ـ شعبانزاده تالارپشتی، مهدی(1387)، حمایتهای حقوقی از اطفال بزهدیده، روزنامه رسالت، ش24209 .
126
31ـ شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، سروش (1377)، نظرهای اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسایل کیفری، ج1، چاپ دوم ، تهران، روزنامه رسمی کشور.
127
32ـ صادق نژادنائینی، مجید (1388)، انواع حمایت از بزهدیدگان جرم قاچاق انسان درحقوق ایران و اسناد بینالمللی، پایاننامه کارشناسـی ارشـد حقوق کـیفری و جرمشناسی، با راهنمایی علیحسین نجفی ابرندآبادی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی 88-1387.
128
33ـ صدوق، محمدبنعلی (1404 ه.ق)،من لایحضره الفقیه، ج1، چاپ اول، بیجا، جامعه مدرسین.
129
34ـ طباطبایی، محمدحسین (بیتا)، المیزان فی تفسیرالقرآن، ج 13و 15، ترجمه ناصر مکارم شیرازی، بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی.
130
35ـ فرحزادی، علیاکبر (1379)،معرفی اجمالی اصول بنیادین دادرسی در اسلام، دیدگاههای حقوقی، ش20-19.
131
36ـ فضائلی، مصطفی (1387)، دادرسی عادلانه محاکمات کیفری بینالمللی، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.
132
37ـ فهرستی، زهرا و سرچمی، زیبا (1386)، تجارت زنان و کودکان از دیدگاه فقهای شیعه و بررسی علل و اهداف آن، فصلنامه بانوان شیعه، ش 14-13.
133
38ـ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378.
134
39ـ قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339.
135
40ـ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 11/6/1383.
136
41ـ قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب 1383.
137
42ـ قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم) مصوب 1375.
138
43ـ کیتی شیایزری، کریانگ ساک (1383)، حقوق بین المللی کیفری، ترجمه بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت.
139
44ـ گزارش سازمان دفاع از قربانیان خشونت، نگاهی به پدیده قاچاق انسان و زنان (2)، تهران.
140
45ـ گلدوزیان، ایرج (1384)، ادله اثبات دعوا، چاپ دوم، تهران، نشر میزان.
141
46ـ لایحه آیین دادرسی کیفری.
142
47ـ لایحه حمایت از شهود و متهمان.
143
48ـ موثقی، احمد و اسفندیاری، گلپر (1387)، قاچاق انسان؛ بردگی در عصر جدید، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش3.
144
49ـ میرزایی، اسداله (1384)، حمایت از بزهدیدگان و شهود در برابرتهدید در فرایند دادرسی کیفری، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی، دانشگاه مازندران.
145
50 ـ منتسکیو (1362)، روح القوانین، ترجمه و نگارش علیاکبر مهتدی، چاپ هشتم، تهران، موسسه انتشارات امیرکبیر.
146
51ـ مقررات استخدامی نیروی انتظامی مصوب 27/4/1374.
147
52ـ موذنزادگان، حسنعلی، اصول دادرسی کیفری از دیدگاه امام علی (ع)، فصلنامه مصباح، ش34، سال نهم.
148
53ـ محمدی گلپایگانی، میرزا ابوالقاسم (1382)، جرعهای از زلال قرآن، ج3، چاپ اول، قم، بوستان کتاب قم.
149
54ـ محمصانی، صبحی (1346)، فلسفه قانونگذاری در اسلام، ترجمه اسماعیل گلستانی، چاپ دوم، تبریز، کتابفروشی امید یزدانی.
150
55ـ نوبهار، رحیم (1385)،قاچاق زنان برای روسپیگری از منظر آموزههای اسلامی با نگاه به مقررات بینالمللی و حقوق ایران، فصلنامه مدرس علوم انسانی، ش 3.
151
56ـ نیکوئی، سمیه (1385)، الزامات علنی بودن دادرسی کیفری در پرتو دادرسی عادلانه، مجله حقوقی دادگستری، ش 57-56.
152
57- Bruksels Declaration Preventing and Combating Trafficking in Human Bbeings (2002), Available at: www.Belgium.iom.int/stopconference/conference%20papers/brudeclaration.pdf.
153
58- Carrington, Kerry and Hearn, Jane: Trafficking and the Sex Industry from Impunity to Protection, Information, Analysis and Advice for the Parliament, Common Wealth of Australia, 2003.
154
59- Chinkin, C.: Due Process and Witness Anonymity, 94AJIL, (1997), Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, 1985.
155
60- Door son V. the Netherlands, 26 March 1996, OEA/Ser. L/V/II.95,Doc7 Rev.1997, at 658&736 (Quoted by: Amnesty International to the Islamic Republic of Iran, First Publish 1987 by Amnesty International Publication.
156
61- Door son V.The Netherlands, 26March1996, 2 Ser, A470.
157
62- Edwards, Alice: Traffic in Human Beings: At the Intersection of Criminal Justice, Human Rights, Asylum/ Migration and Labor, vol. 36:1, 2007.
158
63- EGM: The United Nations Response to Trafficking in Women and Girls, Prepared by Division for the Advancement of Women, Department of Economic and Social Affairs (DESA), United Nations, New York, November 2002.
159
64- Farajiha Ghazvini, Mohammad: Police Protection to Victims of Crime, Deep and Deep Publication, New Dehli, 2002.
160
65- Global Programmer Against in Human Neings, Toolkit to Combat Trafficking in Persons, United Nations, New York, 2006. Available at: www.UN.org. 62. 66.http://www.quranology.com/porsesh/porsesh101-200/ porsesh113.htm
161
67- http://www.world Society of Victimology.org.
162
68- ILO, UNICEF & UN.GIFT: Training Manual to Fight Trafficking in Children for Labour, Sexual & Other forms of Exploitation, Text Book1; Understanding Child Trafficking, First Published 2009. 64. 69. Orhant, Melanie: Trafficking in Persons, reproductive health and Rights-reaching the Hardly Rreached. Available at: http:www.path.org/files/RHR-Article-1.pdf
163
70- Piper, Nicola: A Problem by a Different Name? A Review of Research on Trafficking in South-East Asia and Oceania, International Migration, Vol.43 (1/2), Published by Blackwell Publishing Ltd., 2005.
164
71- Protocol to Prevent, Suppress & Punish Trafficking in Persons, Especially Women & Children, 2000.
165
72. The United Nation Convention against Transnational Organized Crime, 2000.
166
73- Tumlin, Karen C.: Trafficking in Children and Women: A Regional Overview, Asian Regional high-level Meeting on Child Labour, Jakarta, Indonesia, 8-10 March 2000, Institute of Asian Studies Chulalongkorn University (Thailand).
167
74- United Nation Convention Against Corruption, A/RES/58/4, 31 October, 2003.
168
75- United Nation Cnvention on Justice and Support for Victims of cCrime and aAbuse of Power, Latest Draft, 14 Nov, 2006.
169
76- UNODC: Good Practices for the Protection of Witnesses in Criminal Proceedings Involving Organized Crime, United Nations publication, New York, 2008.
170
77- UNODCCD: Guide for Policy Markers on the Implementation of the UN Declaration of basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power,New York, 1999.
171
78- www .Unoac.org/Pdf-witnead-protection-2002.Pdf.
172
173
[1]ـ دانشجوی دکتری تخصصی حقوق کیفری و جرمشناسی دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران.
174
Email:Jamalbeigi@yahoo.com.
175
1ـ در خصوص مفهوم قاچاق انسان ر.ک: تعریف ارائه شده توسط سازمان مللمتحد در سال 1994، بند الف مادهی 3 پروتکل پالرمو (مصوب 2000 مجمع عمومی سازمانملل)، بند 3 ماده 1 کنوانسیون اتحادیه آسیای شرقی برای همکاری منطقهای (سارس) راجع به پیشگیری و مبارزه با قاچاق زنان و کودکان برای روسپیگری (که در سال 2002 در پایتخت نپال به تصویب رسیده است)، مادهی 1 قانون مبارزه با قاچاق انسان (مصوب1383 مجلس شورای اسلامی) و سایر اسناد مربوط به قاچاق انسان.
176
[3]ـ «هر کشور عضو بر اساس نظام حقوقی داخلی خود و در چارچوب امکانات خود اقدامات مقتضی را اتخاذ خواهند نمود تا از شهود و کارشناسانی که در خصوص جرایم احراز شده بر اساس این کنوانسیون شهادت میدهند و در صورت اقتضاء اقارب و سایر اشخاص نزدیک به آنها در مقابل تلافی یا تهدید بالقوه ، حمایت موثر به عمل آورد . . .».
177
[4]ـ این پیشنویس توسط جامعه جهانی بزهدیدهشناسی با همکاری موسسه بینالمللی بزهدیدهشناسی دانشگاه تیلبرگ هلند برای سازمان ملل (در 14 نوامبر 2006) تنظیم شده است. برای دیدن متن پیشنویس ر.ک:
178
. http://www.world society of victimology.org
179
[5]ـ ر.ک : نظریهی شمارهی 3472/7-16/8/1377 اداره ی حقوقی قوهی قضائیه.
180
[6]ـ رای شمارهی 2268-13/7/1319 دیوان عالی کشور.
181
[7]ـ علیرغم ارتکاب عمدهی جنایت قاچاق انسان به صورت سازمانیافته، متاسفانه قانونگذار ایرانی، برابر مادهی 2 قانون مبارزه با قاچاق انسان، از شکل سازمانیافتهی این جنایت تحت عنوان «در حکم قاچاق انسان» یاد نموده که قابل انتقاد میباشد.
182
[8]ـ این لایحه توسط وزارت اطلاعات تهیه شده و متاسفانه تاکنون به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده است.
183
[9]ـ این لایحه پس از 3 سال بررسیهای کارشناسانه شورای تدوین لوایح و برنامههای معاونت حقوقی و توسعه قضایی و سپس تصویب در جلسه مسئولان عالی قضایی جهت طی فرایند تصویب به دولت ارسال شده است که تا به حال متأسفانه تصویب نگردیده است.
184
[10]ـ گفتنی است که طرح استخدام زنان در نیروهای انتظامی در راستای ماده 20 مقررات استخدامی نیروی انتظامی مصوب 27/4/1374 جنبه قانونی و رسمی یافته است.
185
[11]ـ پشتیبان همراه بزهدیده شخصی است که در شرایطی مانند نبودن هیچ بازماندهای از خانوادهی درجهی یک، وجود گرایش به خودکشی، امکان بروز خشونت، وجود بیماری بدنی یا روانی از پیش موجود و...، برای مراقبت از بزهدیده و کمک به وی در فرایند عدالت جنایی میتواند او را همراهی کند (رایجیان اصلی، تحول حقوق جهانی بزهدیدگان بر پایه اصل همترازی حقوق بزهدیده و متهم در بستر دادرسی عادلانه: 168-167).
186
2- Victims as Witnesses
187
ORIGINAL_ARTICLE
مطالعه تطبیقی رهیافتهای سببیت در مسئولیت مدنی
تشخیص سبب در حادثه، پیچیدهترین و فنیترین بخش حقوق مسئولیت مدنی است. در وقوع یک خسارت، عوامل زیادی دخالت دارند که فقدان هر کدام میتواند مانع تحقق حادثه شود. با این وصف، آیا همه این عوامل سبب حادثهاند یا باید انتخاب کرد؟ نفوذ تفکرات فلسفی در اندیشه حقوقی موجب شد تا در یک دورهای، نظریه برابری شرایط و اسباب به وجود آید، اما طولی نکشید که اشکالات این نظریه آشکار شد و انتقادات وارده بر آن، طیف وسیعی از دیگر نظریات را به همراه آورد که با همه اختلافات، در یک نقطه مشترک بودند و آن «انتخاب یک یا چند عامل به عنوان سبب زیان وارد شده بود». مقصود از نگارش این نوشته بازبینی تطبیقی نظریات گفته شده و نقش آنها در یاری دادرس در انتساب مسئولیت است. در واقع همه سوالات را نمیتوان با نگرش یکسانی پاسخ داد و هر کدام از نظریات در حل و فصل مرافعات بخشی از حقیقت است. از همین رو در تعیین و تشخیص مسئول، باید از همه دیدگاهها کمک خواست و نباید دنبال قاعده کلی بود. نظریات مربوط به سبب نزدیک، سبب متناسب و سبب مقدم در تأثیر، هر کدام به فراخور شرایط میتواند در رسیدن به عدالت قضایی، به دادرس کمک کند.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_1936_8ae7b5eab2f9aa460b5158a00974b699.pdf
2011-02-03
61
89
واژگان کلیدی: سببیت
مسئولیت مدنی
برابری اسباب
سبب متناسب
سبب مقدم در تأثیر
سبب نزدیک
غلامرضا
حاجی نوری
1
دانشگاه تبریز
AUTHOR
مطالعه تطبیقی رهیافتهای سببیت در مسئولیت مدنی
1
غلامرضا حاجینوری[1]
2
چکیده
3
تشخیص سبب در حادثه، پیچیدهترین و فنیترین بخش حقوق مسئولیت مدنی است. در وقوع یک خسارت، عوامل زیادی دخالت دارند که فقدان هر کدام میتواند مانع تحقق حادثه شود. با این وصف، آیا همه این عوامل سبب حادثهاند یا باید انتخاب کرد؟ نفوذ تفکرات فلسفی در اندیشه حقوقی موجب شد تا در یک دورهای، نظریه برابری شرایط و اسباب به وجود آید، اما طولی نکشید که اشکالات این نظریه آشکار شد و انتقادات وارده بر آن، طیف وسیعی از دیگر نظریات را به همراه آورد که با همه اختلافات، در یک نقطه مشترک بودند و آن «انتخاب یک یا چند عامل به عنوان سبب زیان وارد شده بود». مقصود از نگارش این نوشته بازبینی تطبیقی نظریات گفته شده و نقش آنها در یاری دادرس در انتساب مسئولیت است. در واقع همه سوالات را نمیتوان با نگرش یکسانی پاسخ داد و هر کدام از نظریات در حل و فصل مرافعات بخشی از حقیقت است. از همین رو در تعیین و تشخیص مسئول، باید از همه دیدگاهها کمک خواست و نباید دنبال قاعده کلی بود. نظریات مربوط به سبب نزدیک، سبب متناسب و سبب مقدم در تأثیر، هر کدام به فراخور شرایط میتواند در رسیدن به عدالت قضایی، به دادرس کمک کند.
4
واژگان کلیدی: سببیت، مسئولیت مدنی، برابری اسباب، سبب متناسب، سبب مقدم در تأثیر، سبب نزدیک.
5
1ـ طرح مسئله
6
تعیین رابطه سبیت اغلب با دو مشکل مواجه است: از یک طرف به ندرت اتفاق میافتد که حادثه یک سبب داشته باشد و معمولاً حادثه را عوامل متعددی ایجاد میکنند، با این وصف، آیا تمام این عوامل بایستی به عنوان علتهای حادثه شمرده شوند و همه نیز پاسخگو و مسئول باشند؟ از سوی دیگر، اغلب اوقات یک حادثه به حادثه دیگر منجر است و حادثه دیگر نیز منجر به حادثه سوم و همینطور ممکن است که حوادث به همدیگر متصل باشند، آیا حادثه اول سبب تمام حوادث بعدی است؟ قطعاً همیشه چنین نیست، اما زنجیره علتها را چگونه باید قطع کرد و کدام را باید مسئول دانست؟(Mazeaud Lecons de droit civil T.2.V.I .obligations .p.657) این سوال، مسئله اصلی مقاله را تشکیل میدهد که نسبت بدان پاسخهای گوناگونی داده شده است. در واقع همه نظریهپردازان به دنبال ارائه راهی هستند تا دادرس، به هنگام مواجهه باچنین سوالی، بتواند به حل و فصل مسئله بپردازد. اما شـرایط و اوضاع و احوال هـمیشه یـکسان نیست؛ بـنابراین راه حلها نیز همیشه نمـیتواند یکسان باشـد. از اینرو هدف نظریهپردازان، برجستهتر کردن موقعیتهای مختلف و ارائه راهکارهای متنوع مرتبط با وضعیتهاست. تا با مشخص کردن جوانب متعدد، دادرس را در رسیدن به واقع کمک کنند و دادرس نیز با کمک گرفتن از این نظریات به تعبیر برخی به، «مقراض قضاوت» رای دهد. یکی از نویسندگان حقوقی معتقد است که «مقصود از مقراض قضاوت این است که قضات به میل و اراده و هـوی و هوس و یا بـه علل اغراض شخصی، عملیات مختلف را در رشته فوقالعاده خطرناک وارد نکنند و بیدلیل و مورد از آن خارج نکنند» (فرمان فرمائیان، مسئولیت حقوقی، 6 و 7) این است که مهمترین کمک این نظریات روشن کردن جوانب و افقهای متعدد است تا با تشحیذ ذهن دادرس، وی بتواند به مقراض قضاوت رای دهد.
7
2ـ پیشینه تاریخی
8
به رغم آنکه رابطه سببیت مهمترین رکن مسئولیت مدنی است، شاید به دلیل بداهت آن، در متون قدیمی حقوق به استقلال مورد بحث قرار نگرفته است. در حقوق اسلامی، این بحث در میان برخی از مسائل و فروعات فقهی و قواعد فقهی آمده است ولی با وجود برتری آن نسبت به حقوق رم، از نظر نظم مطالب و استدلالهای عمیق، باب خاصی را به خود اختصاص نداده است. در حقوق رم نیز تنها به برخی فروع مسئله سببیت، در بحث مسئولیت قانون آکوئیلیا اشاره شده و گرایش حقوقدانان رم به نظریه شرط ضروری نزدیک بوده است. (Honor causation and Remoteness of damage: p.30) همانگونه که درفقه اسلامی گرایش فقها به سبب مقدم در تأثیر بوده است (محقق حلی، شرایع الاسلام، جلد 4، 1027). در هر حال با ظهور ماشین بخار و آغاز پیشرفتهای صنعتی جدید، حقوقدانان در برخی از کشورهای اروپایی، به تنظیم نظریه سببیت شروع کردند. در حقوق آلمان و انگلیس نظریات فلسفی و حقوقی زیادی در این زمینه متولد شد، که البته آغاز بحث با حقوقدانان کیفری بود. کم کم بیشتر این نظریات و البته با اختلافات اندکی وارد حوزه مسئولیت مدنی شدند، اولین نظریه، نظریه برابری اسباب بود[2]. در حقوق فرانسه نیز به تعبیر «مازوها» برخی نویسندگان هنگامی که خود را با مسئله سببیت مواجه دیدند به دکترین و رویه قضایی خارجی متوسل شدند (Mazeaud,Traite: p.530) و به رغم خطرهای دنباله روی از حقوق خارج، به ویژه از حقوق انگلیس و آلمان و سوئیس از آن پیروی کردند. در هر صورت، به دنبال تدوین قانون مدنی در فرانسه، شارحین این قانون به ساختن فرمولهایی پرداختند که مسئله را پیچیدهتر کرد. برخی همانند سوردات[3] اعلام داشتند که سبب، عاملی است که نتیجه ضروری زیان باشد و چندان هم از حادثه دور نباشد. لاروبیر[4] معتقد بود که نتیجه بایستی غیرقابل انتساب به عامل دیگر باشد و دمولوب[5] میگفت که نتیجه باید مستقیم و فوری باشد. حقوق آلمان و استرالیا نیز، دو نظریه برابری اسباب و سبب متناسب[6] را ساخته و پرداخته کردند و در آغاز قرن نوزدهم نظریه غالب آن بود که براساس آن، سبب عاملی است که با وجود آن تحقق معلول ضروری است. بنابراین هرگاه به شخصی، صدمهای وارد شود و زیاندیده، به دلیل عدم مراقبت، جان خود را از دست بدهد، زخم اولیه سبب فوت نیست؛ زیرا صدمه عاملی نیست که با تحقق آن معلول (فوت)، ضروری باشد. نظریه قیاسات منطقی دیگر نظریهای بود که موافق آن، شرطی که بیشترین تأثیر را در وقوع حادثه داشته باشد، علت و سبب صدمه وارده است. این دیدگاه برخاسته و ملهم از نظریات فلسفی بود و کارل بریک مایر[7] طراح این نظریه بود. این نظریه امروزه دیگر طرفداری ندارد و به گونه اصلاح شده، به کار میرود. با ظهور اشکالات نظریه برابری اسباب، فن کریس آلمانی[8] ابتدا در بحث مسئولیت کیفری، نظریه علیت متناسب را ارائه کرد، که بر اساس آن عاملی که بیشترین احتمال در ایجاد نتیجه زیان بار را دارد، سبب نامیده میشود[9]. این نظریه بعدها به حوزه مسئولیت مدنی وارد شد. در هر حال حقوقدانان حقوق مدنی آلمان از این دیدگاه استقبال گستردهای کردند و تریگر[10] آن را به گونهای توسعه داد که محاکم و نویسندگان آلمان، اغلب آن را به کار گرفتند و رفته رفته چنین دیدگاهی از حقوق آلمان به دیگر کشورها رخنه کرد و هنوز هم طرفداران جدی دارد. در حقوق کامن لا، در نیمه قرن نوزدهم محاکم انگلستان، نظریه نتایج طبیعی و محتمل[11] را ارائه کردند، اما در قرن بیستم نظریه نتیجه مستقیم رفتار خوانده[12] پذیرفته شد. با گذشت زمان و توسعه بیش از حد اختراعات و گسترش صدمات، به منظور جلوگیری از مسئولیت وسیعی که خوانده ممکن بود متحمل شود، معیارهایی ایجاد کردند که در جای خود بحث شده است (Honore, op.cit p.35). همانگونه که گذشت، در حقوق اسلامی هر چند که فقیهان امامیه بحث مستقلی از رابطه سببیت نکردهاند، با این حال در بحث از اتلاف بیشتر آنان بر این نظر هستند، که آنچه در ضمان اهمیت دارد، صحت استناد اتلاف به مرتکب از نظرگاه عرف است (آل کاشفالغطا، تحریرالمجله ج 3، 141) از سوی دیگر تشخیص سبب نیز به عرف واگذار شده است. هر چند گفته میشود که مشهور به نظریه سبب مقدم در تأثیر، قائل است (محقق رشتی، الغصب، 110). با این وصف قاعده کلی، در فقه امامیه آن است که عرف عمل مرتکب را موجب زیان بشناسد (حسینی مراغهای، العناوین، جلددوم، 435). بنابراین ممکن است تشخیص عرف با نظریه مشهور، موافق یا مخالف باشد. قابل ذکر است که، علیرغم آنکه خاستگاه رابطه سببیت در مسئولیت مدنی از مباحث رابطه سببیت در مسئولیت کیفری گرفته شده است، با این حال این دو، در این موضوع چارچوب یکسانی ندارند که در بخش بعدی به برخی از این تفاوتها اشاره میگردد.
9
3ـ تفاوت مسئولیت مدنی با مسئولیت کیفری در مورد رابطه سببیت
10
1ـ لزوم رابطه سبیت در مسئولیت مدنـی: در تمامی مواردی که مسئولیت مدنـی مـحقق میشود، رکن سببیت، دو رکن زیان و فعل مرتکب را پیوند میدهد. بنابراین در صورت فقدان این رابطه، مسئولیت مدنی محقق نخواهد شد. در حالی که در حقوق کیفری حتی ممکن است بـدون وجود رابطه سببیت، مسئولیت کیفری مـحقق شود، شروع به جرم را میتوان مصداق مهم آن شمرد (محمود نجیبحسنی، مترجم سیدعلیعباس نیایزارع، 1386، 43) که به رغم فقدان علیت، مسئولیت کیفری وجود دارد.
11
2ـ برخلاف مسئولیت کیفری که تحقق آن اصولاً بدون قصد مجرمانه و وجود جرم قانونی متصور نمیباشد، در مسئولیت مدنی گاه تقصیر شرط مسئولیت است و گاه بدون تقصیر هم مسئولیت به وجود میآید و لزومی ندارد که قصد اتلاف وجود داشته باشد، همانگونه که به احصاء موارد مسئولیت از ناحیه قانونگذار نیازی نیست.
12
3ـ تفسیر موسع در مسئولیت مدنی و در تفسیر رابطه سببیت به راحتی پذیرفته میشود، اما در مسئولیت کیفری چنین تفسیری مضیق خواهد بود.
13
4ـ بیان دیدگاهها
14
در تقسیم مطالب ابتدا به نظریه برابری اسباب و انتقادات وارد بر آن میپردازیم و سپس در بخش دیـگر به بحثی تحت عنوان نظریات مربوط به انتخاب علل خواهیم پرداخت و آنگاه به نتیجه بحث خواهیم رسید. در بحث از نظریات مربوط به انتخاب علل نیز، ابتدا به نظریات نزدیکی علت و سپس به نظریه ی سبب متناسب و در نهایت به نظریه سبب مقدم در تأثیر، که درواقع دیدگاه غالب فقه امامیه است، خواهیم پرداخت.
15
4ـ1ـ نظریه برابری اسباب[13]
16
این نظریه ابتدا به وسیله حقوقدان آلمانی به نام ماکسیمیلیان فون بوری[14] ساخته و پرداخته شد و سپس در فرانسه توسط مارتو[15] و در رساله مفهوم علیت در مسئولیت مدنی ارائه شد (Determination des causes du dommage Jourdain2001 p.13). بر اساس این نظریه، تمامی عواملی که در وقوع زیان دخالت دارند، سبب هستند و به تعبیر یکی از نویسندگان فرانسوی، در این دیدگاه تمامی شرایط ضروری، اسباب حادثه هستند (Viney condition, p.160). بر این اساس، ایجاد یک ضرر، ناشی از جمع تودهای از عوامل است که به هنگام ایجاد ضرر، وجود آنها اجتنابناپذیر باشد. دست زدن به انتخاب برخی از این عوامل و رها کردن برخی دیگر و به تعبیر بهتر، تبعیض میان عوامل به هیچ وجه موجه نیست، چـرا که هر گاه یـکی از شرایط و عوامل یاد شـده نبود، حادثه اتفاق نمیافتاد (Mazeaud, Ibid, p.531). با این حال، طرفداران نظریه برابری اسباب، به دلیل انتقادات وارده، بخشی از عوامل را نادیده میگیرند: چنین عواملی در اصطلاح عوامل غیرمرتبط[16] نامیده میشود، که اگرچه حادثه بدون آنها محقق نمیگردد، مورد توجه قرار نمیگیرند. به عنوان مثال در مورد سقط جنین، آبستن بودن مادر، جزو اسباب حادثه شمرده نمیشود، هر چند که بدون آن، حادثه محقق نمیگردد. در تفسیر چنین عواملی برخی از حقوقدانان فرانسوی «آن را شرایطی برای ظهور برخی ویژگیهای مشخصکننده خسارت مینامند» که در حدوث آن تعیینکننده نبوده است (Viney, Ibid, p.160) و در حقوق اسلامی چنین شرایطی را «سبب معدّه» نامیدهاند (انصاری، مکاسب، 242). طرفداران نظریه برابری اسباب آن را، نظریهای میدانند که اعمال آن ساده و روشن است؛ در این دیدگاه احراز رابطه میان فعل و حادثه کافی است، اما عامل حادثه تا چه اندازه در بروز حادثه نقش داشته و یا اینکه سهم آن در ایجاد ضرر تا چه میزان بوده است، مورد توجه نیست، در واقع حجم و میزان فعالیت و تأثیر آن در ضرر وارده هیچ اهمیتی ندارد. تنها مبنا در اینکه عاملی سبب زیان باشد یا نه، آن است که آیا در بروز حادثه نقش دارد یا نه (Jourdain ,Ibid. p.13)؟ نکته دیگر آن که براساس این نظریه، دخالت مادی عامل در علیت آن کافی است و عوامل معنوی نظیر تقصیر مرتکب هیچ نقشی در تعیین میزان مسئولیت ندارد.
17
الفـ ویژگیهای نظریه برابری اسباب
18
نظریه برابری اسباب را، نظریهای میدانند که اعمال آن ساده و روشن است و در عین حال باید، خصوصیات و ویژگیهای سهگانه را داشته باشد: دخالت، کفایت و تضامنی بودن مسئولیت.
19
1ـ دخالت: گفته شده است که در بروز زیان یک شرط، دخالت داشته باشد و به تعبیری مداخلهگر [17]باشد. شرطی که بود و نبود آن در ایجاد حادثه هیچ نقشی ندارد، سببب نیست (Honore, Ibid., p.34). چه در دیدگاه طرفدارن نظریه تقصیر و چه آنان که به نظریه خطر معتقدند، شخصی که به هیچ وجه در بروز ضرر و زیان وارده، نقش نداشته است، نمیتواند مسئول باشد و این در حقوق رم و حقوق قدیم[18] مسلم بوده است (Mazeaud, Ibid., p. 516). بنابراین هرگاه نتوانیم خسارت را به خوانده یا اشخاصی که پاسخگوی عمل آنهاست و یا به اشیایی که حفاظت آنها را بر عهده دارد، منتسب کنیم، مسئولیت وی معنا ندارد (Mazeaud, Ibid., p. 519). به عنوان مثال هنگامی که شخصی به ناخدای کشتی صدمه کوچکی وارد میکند در حالی که آن صدمه و جراحت هیچ تأثیری در هدایت کشتی توسط ناخدا باقی نمیگذارد، ولی سپس طوفانی، کشتی را واژگون میکند و ناخدا هلاک میشود، هیچ رابطه سببیتی میان وارد کردن جراحت و مرگ ناخدا در بین نیست.
20
2ـ کفایت: دخالت صرف عامل، نمیتواند وی را پاسخگو سازد، مگر آنکه چنین دخالتی به گونه کافی در ایجاد زیان موثر باشد، هنگامی که کسی یک تکه چوب را در میان آتشی که ساختمان پنجاه طبقهای را فرا گرفته است میاندازد، به سختی میتوان فعل وی را از جمله اسباب دانست و وی را عامل حادثه شناخت و البته هر چه دقیقتر شویم، با مثالهای پیچیدهتری مواجه میشویم که پاسخ را دشوارتر میکند.
21
3ـ تضامنی بودن مسئولیت: در بیشتر کشورها، این نکته پذیرفته شده است که، عاملان مستقل یک حادثه در مقابل زیاندیده مسئولیت تضامنی[19] دارند (334Honore, Ibid., p. ).
22
ب ـ استثنائات
23
1ـ مواردی وجود دارد که بهرغم آنـکه در صورت فقدان شرط (عامل) ضرر وارد شده اتـفاق نمیافتاد، با این وصف و در عمل چنین عامل و شرطی سبب نامیده نمیشود.
24
1) حاملگی علت سقط جنین شمرده نمیشود، حتی اگر ناخواسته باشد. از سوی دیگر زنی که حامله نیست، نمیتواند تحت عمل سقط قرار گیرد، منتهی چنین عدم امکانی ناشی از منطق است و نه آنکه رویه حقوقی به چنین عدم امکانی توجه داشته باشد. این است که، عمل جراحی بر روی زن غیرحامله قطعاً سقط جنین به مفهوم منطقی نامیده نمیشود. در هر حال این مثال و مثالهای مشابه آن، از نظرمنطقی و تحلیلی در بیان علیت به کار میرود، اما در حقوق اهمیت چندانی ندارد و مورد توجه واقع نمیشود (Honore, Ibid, p.334).
25
2ـ از مواردی که شرط ضروری یا عامل ضروری با حادثه مرتبط است، ولی مورد توجه قرار نمیگیرد، حالتی است که در آن عاملی در شرح و توصیف حادثه، نقش برجستهای دارد. با این وصف سبب به معنای حقوقی شناخته نمیشود. به عنوان مثال رانندهای که پروانه رانندگی ندارد. با این وصف با مهارت رانندگی میکند، ولی در اثر وقوع یک انفجار، خودروی دیگری به خودروی وی، برخورد میکند و در اثر پرتاب شدن خودروی اخیر، عابر پیادهای صدمه میبیند، آیا میتوان گفت که اگر خوانده، دارای پروانه رانندگی بود، حادثه اتفاق نمیافتاد؟ مسلماً چنین استدلالی صحیح نیست زیرا اگر پروانه رانندگی هم داشت، همین اتفاق میافتاد. همچنین اگر مالک خودرویی، آن را در پارکینگ و بدون قفل کردن دربهای آن، رها کند و سارقان آن را بردارند و با آن اقدام به سرقت کنند. آیا صاحب خودرو مسروقه مسئول است؟ دقت در هر دو مثال نشان میدهد که، عوامل یاد شده نقشی قاطعی در بروز حادثه ندارند (Mazeaud,1970, p.532). و از این رو نه راننده خودرو در مثال اول و نه مالک خودرو در مثال دوم، هیچ کدام مسئولیتی در ورود زیان ندارند، زیرا نه رانندگی بدون پروانه و نه باز گذاشتن درب خودرو، هیچکدام سبب حادثه نیست، چه مبنای مسئولیت مدنی نظریه تقصیر باشد یا خطر. به دلیل آنکه تقصیر نداشتن گواهینامه یا تقصیر باز گذاشتن دربهای خودرو، ارتباطی با بروز حادثه ندارد و خطراتی که ناشی از فقدان پروانه رانندگی و باز گذاشتن درب باشد، محقق نشده است (Honore ,Ibid., p.354) بنابراین اگر بخواهیم مسئولیتی برای این دو راننده یا مالک قائل شویم، از منظر نظم عمومی نـگریستهایم و در غـیر این صورت سببیتی برای راننـده شناخته نمیشود، ولو آنکه وجود خودرو در بروز حادثه غیرقابل انکار است.
26
3ـ در حقوق برخی کشورها به منظور محدود کردن مسئولان حادثه، اقدام به تفکیک دیگری کردهاند. رویه قضایی فرانسه معتقد است که در بروز حادثه، صرف وجود یـک شرط نمیتواند، موجب مسئولیت مرتکب باشد. از همینرو معتقدند بین نقش فاعلی و انفعالی بایستی قائل به تفاوت شویم و در واقع مقصود از علیت، عواملی هستند که نقش فاعلی دارند و همه ایجاد زیان نمیکنند (Mazeaud,1970, p. 532). به عنوان مثال در برخورد با درب شیشهای به هنگامی که درب یاد شده متحرک نیست، آن را جزء اسباب نمیشناسند، این در حالی است که دیوان آن کشور در آرای اخیر خود، گاه حکم به برابری اسباب داده است Civ.2; 27jonv2000,Bull.civ…,n20, D.2000IR.86)).
27
جـ نقد نظریه
28
منتقدان این نظریـه معتقدند،که اجرای این نظریـه با وجود مبانـی منـطقی و فلسفی و مردمپسند آن، عملی نیست زیرا در نتیجه اعمال آن، از طرفی افزایش موارد مسئولیت مدنی سرسامآور میشود و از سوی دیگر نتایج غیرمنطقی به بار خواهد آمد. چنان که در مثال تصادف خودرو با عابر اشاره شد، در نتیجه تبعیت از نظریه مذکور، نه فقط راننده اتومبیل بلکه ابوین او و ابوین عابری که سبب تولد آن دو بودهاند و همچنین کارگرانی که در ساختن اتومبیل دست داشتهاند، جملگی مسئول حادثه شناخته خواهند شد (امیری قائممقامی، تعهدات، جلد اول، 241 و بعد) یکی از نویسندگان حقوق فرانسه مینویسد: از نتایج این نظریه، آن است که یا منجر به کثرت علتها میشود و یا به دلیل نشناختن برخی اسباب دارای ابهام است. از سوی دیگر امکان دارد، قاضی علل بسیار دور ضرر را به عنوان علل ضروری در تحقق حادثه بشناسد و حکمی صادر کند که منجر به «علیت همهگیر» شود، به عبارت دیگر همه مسئول باشند. یا اینکه قاضی در تشخیص دخالت یک عامل در حادثه تردید کند و مجبور به رد دادخواست شود. حال آنکه از نظر منطقی عامل حادثه به راحتی قابل تشخیص است (Jourdain, Ibid. p. 1).
29
وینه و ژوردن با مقایسه نظریه برابری با سبب متناسب مینویسند:
30
«ابتدا از نظریه برابری اسباب صحبت میکنیم: در واقع اگر یک شرط از بین شرایط «لازم» نباشد، اصولا خسارتی ایجاد نمیشود» اما این بدان معنا است که هرکدام از این شرایط سبب حقوقی زیان وارده است(Viney, 1998. p. 162) . به عنوان مثال هنگامی که شخصی، به دیگری صدمه میزند و او برای مداوا به بیمارستان میرود و در آنجا در اثر تزریق اشتباهـی فوت مـیکند یا اینکه بـیمارستان آتش مـیگیرد و او در میان شـعلهها میسوزد، چگونه میتوان خوانده را مسئول چنین حادثهای دانست؟ در این مثالها، هر چند فعل شخص اول، سبب زخمی شدن خواهان و در نتیجه انتقال وی به بیمارستان است، اما سبب مرگ وی، آتش سوزی است نه فعل شخص اول.
31
دـ اصلاحات نظریه برابری
32
موج گسترده اعتراضات، به ویژه از این جهت که چنین نظریهای به توسعه زایدالوصف مسئولین منجر خواهد شد، موجب شد تا نویسندگان حقوقی به فکر اصلاح نظریه برابری اسباب بیافتند. به عبارت دیگر معتقد شدند که در مواجهه با اشکالات سنگین وارد شده بر این تئوری، یا باید، معتقد به حذف نظریه برابری اسباب بود و یا با اقدام به اصلاح آن، حیات دوبارهای بدان بخشد. این بود که آنان دست به انتخاب راه دوم زدند، حفظ نظریه با ایجاد برخی اصلاحات. البته شیوه اصلاح متفاوت است و در میان نویسندگان اتفاق نظر وجود ندارد:
33
الف) برخی معتقدند که حقوق بایستی تنها رفتار انسانی را سبب بشناسد و دیگر عوامل و شرایـط را به عنوان عوامل پیرامونی تلقی کنـد. عیب این نظریـه آن است که چنین نظریهای در صورتی صحیح خواهد بود که مسئولیت همیشه مبتنی بر تقصیر باشد. اما هرگاه مسئولیت مبتنی بر خطر یا تضمین حق باشد، خوانده ممکن است مسئول زیانهایی باشد که ناشی از رفتار انسانی نیست(Viney, Ibid., p. 162) . از طرف دیگر در بیشتر موارد سبب حادثه، حیوانات یا اشیا یا فعل دیگران است.
34
ب) برخی همانند هابرلن[20] معتقدند که در صورتی که تقصیر مرتکب نسبت به خوانده باشد، مسئولیت خوانده محقق است. اما هرگاه خوانده به قصد ضرر زدن به دیگران به چنین اقدامی دست زده باشد، و اتفاقاً زیان دیده صدمه ببیند، مسئولیتی نخواهد داشت. این عقیده نیز با نظریه مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر سازگارتر است و با نظریه خطر و تضمین، آشکارا تضاد دارد و این سوال را ایجاد میکند که هرگاه مسئولیت مبتنی بر تقصیر نباشد، دامنه مسئولیت مسئولین چگونه محدود خواهد شد (Honore, Ibid, p. 334)؟
35
ج) برخی نیز معتقدند که بایستی دید که قلمرو قاعده یا مقررات نقض شده تا چه میزان باشد، اگر دخالت عاملی، در حد زیادی موجب نقض قاعده و مقررات قانونی است، آن را از جمله اسباب بدانیم و در غیر این صورت هرگاه خسارت وارد شده ناشی از سببی بوده باشد که حوادث غیرمترقبه یا دخالت انسانی دیگر، میان سبب و زیان فاصله نیاندازد، سبب قبلی نیز از جمله اسباب خواهد بود و در غیر این صورت اسباب قبلی را باید کنار گذاشت. به عنوان مثال هـرگاه شخصی که زخمی شـده است به بیمارستان منتقل گردیـده و در اثر سهلانگاری انسانی یا سیل، آتشسوزی و زلزله یا امثال آن فوت کرد، واردکننده صدمه جزء اسباب شمرده نخواهد شد، در حالی که هرگاه اسباب متعارف نیز در بروز حادثه نقش داشته باشد. همانند شرایط آب و هوایی عادی و معالجه مناسب، عامل اولیه مسئول است (Honore, Ibid, p.334).
36
هـ ـ رکود نظریه برابری اسباب
37
هر چند استفاده از این نظریه هنوز در میان آرای دیوان کشور فرانسه دیده میشود و نمونه آن رای شعبه دوم مدنی دیوان عالی آن کشور است که در 27 ژانویه سال 2000 صادر شده است (Jourdain, Ibid, p. 335) و برخی نویسندگان فرانسوی نیز معتقداند که بر حسب اوضاع و احوال و نتایج عملی می توان بر آن بود که گاه بایستی از نظریه ی برابری اسباب حمایت کرد (Viney, Ibid. p.162). با این وصف، نظریه در بیشتر کشورها دچار رکود گردید، به اعتقاد برخی از نویسندگان، امروزه دیگر این نظریه بیشتر در مباحث فلسفی حضور دارد و نزد کسانی جای صحبت را حفظ کرده است که به دنبال دلایل علمی واقعه هستند تا دلایل حقوقی. در حقوق آلمان و در ماده 249 قانون مدنی آن کشور نظریه برابری اسباب حفظ شده است، همچنین در کامن لا در بحث مربوط به جرم ناشی از ورود غیرقانونی[21]، چنین نظریهای پیشبینی شده است. در حقوق ایران و به اعتقاد برخی استادان حقوق «مفاد ماده 335 قانون مدنی در مورد تصادم دو کشتی یا دو قطار راهآهن یا دو اتوموبیل در فرضی که هر دو طرف تقصیر دارند، بدون توجه به شدت و ضعف خطاها، هر دو را مسئول میداند و در پی یافتن سبب اصلی نیست، به برابری اسباب تمایل دارد» (کاتوزیان، الزامات خارج از قرارداد، 464).
38
2ـ4ـ انتخاب علل از میان علل گوناگون
39
انتقادات وارد شده بر نظریه برابری اسباب، موجب تولد نظریات گوناگونی شد، منتقدان معتقد بودندکه حادثه ناشی از شرایطی است که در موقعیتهای خاص به وجود آمده است و نمیتوان همه عوامل را علت حادثه شناخت، این دیدگاه مشکلات نظریه برابری اسباب را نداشت، اما باید دید که شرایط یاد شده چیست و معیار تفکیک آنها کدامند؟ در پاسخ این سوال بعضی گفتهاند: معیار تشخیص علت یا علل اصلی، نزدیکی عامل به حادثه است، یعنی باید دید کدام عامل یا عوامل به حادثه نزدیکتر بودهاند. برخی را اعتقاد بر این است که عاملی که نقش مؤثری در ایجاد فعل زیانبار داشته است، سبب بدانیم و گروهی نیز به نظریههای احتمالات و قابلیت پیشبینی در یافتن سبب متوسل شدهاند (Viney, Ibid. p. 160). البته تـعداد نظریات مربوط بـه انتخاب عـلل بیشمار هستند و این امر چالشهای زیـادی را میان نظریهپردازان به دنبال داشته است که از این میان به موارد مهم آنها اشاره میشود. شباهتهای موجود میان نظریات، موجب دستهبندی نظریات در سه بخش الف: نظریه نزدیکی علت ب: نظریه علیت مناسب ج: نظریه سبب مقدم در تأثیر، شده است.
40
الف) نزدیکی علتها
41
الفـ1) نظریه نتیجه فوری[22]
42
براساس این نظریه، عاملی سبب تلقی مـیشود که حادثه بلافاصله یا بعد از زمان کوتاهی از آن اتفاق افتاده است، از همین رو صدمهای که بـعد از مدت طولانی از ارتکاب فعل فاعل محقق شده است، به سختی قابل انتساب به فعل مرتکب است(Prosser, Handbook .p.291) بنابراین بحث عمده در این دیدگاه، گذشت زمان، میان فعل زیانبار و زیان وارد شده است. دقت در بحث نشان میدهد که برخلاف علل و عوامل دور، عللی که بلافاصله قبل از زیان قرار گرفتهاند، به احتمال قوی علت حادثه هستند. از همین رو در انتخاب سبب یا اسباب زیان وارد شده بدین عامل یا عوامل توجه بیشتری مـیشود. به علاوه، میدانیم که زیاندیده نیز بایستی اقدام به تقلیل زیان وارد شده کـند، هرگاه فاصله زمانـی میان زیان وارده و فعل مرتکب زیاد باشد، لازم است تا بررسی شود که زیاندیده چه اقداماتی در این فاصله و در جهت تقلیل زیان معمول داشته است؟ هرچه فاصله میان فعل مرتکب و زیان وارد شده بیشتر باشد، معلوم نیست که سبب حادثه، فعل مرتکب است یاعدم تقلیل خسارت از ناحیه زیان دیده خسارت فعلی را به بار آورده است. بنابراین هرگاه معلوم شود زیاندیده، هیچ اقدامی در این جهت معمول نداشته است، میتوان گفت ارتباط سببی بین فعل مرتکب و زیان وارد شده وجود ندارد و خود زیان دیده عامل ورود خسارت خواهد بود. به عنوان مثال، شخصی که در حادثهای و در اثر فعل مرتکب، بینایی خود را از دست داده است، بایستی اقداماتی در جهت تقلیل خسارت معمول دارد، او باید راه رفتن با عصای مخصوص را یاد گیرد یا حداقل سگ آموزش دیده را با خود همراه داشته باشد، که وی را از وجود موانع و نقاط حادثهخیز آگاه کند، بنابراین هرگاه زیاندیده اقدام به هیچکاری در جهت تقلیل خسارت احتمالی یاد شده، نکند و به دلیل نابینایی در چاله مترو سقوط کند، نمیتوان فعل مرتکب را سبب زیان وارده شناخت. چرا که هر نابینایی با توجه به وضعیت خود بایستی روش راه رفتن نابینایان را یاد بگیرد. بنابراین میبینیم که هر چه زمان بیشتری بگذرد، احتمال دخالت عوامل دیگر (فعل زیان دیده یا اسباب خارجی) بیشتر میشود و تشخیص علت اصلی را بر قاضی دشوار میکند (Onore, Ibid. p. 44) چنین نظریهای در حقوق فرانسه و کشورهایی که از آن حقوق متأثر هستند، پذیرفته شده است. ربنیه مینویسد «رویه قضایی براساس مواد 1382 تا 1386 مسئولیت را صرفاً نسبت به خسارتهایی که نتیجه بلافاصله و مستقیم و ضروری فعل زیانبار است، میپذیرد، تا اثبات کند که زنجیره علل بایستی در نقطهای قطع شود و این تفسیر از ویژگیهای مقرر در ماده 1151 قانون مدنی فرانسه الهام گرفته است .(Carbonnier, Les Obligations, p. 392) در حقوق انگلیس نیز نظریه یاد شده به نوعی در پرونده (Lisbosch Drager V. Edison, 1933) پذیرفته شده است. هر چند در اثر انتقادات وارده جدی این نظریه در سالهای اخیر زیر سوال رفته است، با این وصف و فیالجمله، هنوز به عنوان یکی از تئوریهای پذیرفته شده، است (Harpwood, Modern Tort Law, p. 156).
43
انتقادات وارد بر نظریه
44
در مقابل، منتقدان معتقداند که هیچ کدام از استدلالهای موافقین این نظریه، متقاعدکننده نیست، زیرا اولاً برخی نتایج ممکن است خود را در فاصله زمانی بسیار دور نشان دهد. ویژه آثار سوء بدنی ناشی از حادثه ممکن است خود را بعداً نشان دهد. شخصی که در اثر فعل مرتکب فلج شده، ممکن است بعد از گذشت سالها از وقوع حادثه و به رغم احتیاطهای لازم از یک بلندی سقوط کند که اگر فلج نبود، چنین اتفاقی برایش نمیافتاد.
45
الف-2) نظریه نتیجه مستقیم[23]
46
براساس این نظریه فاعل فعل زیانبار، تنها نسبت به ضررهایی که نتیجه مستقیم رفتار وی یا حادثه معین است مسئول شناخته میشود. بنابراین ضررهای غیرمستقیم قابل جبران نیست. البته برخی بر این باوراند که نتیجه حاضر همان نظریه نتیجه فوری است، با این وصف فرق بین این دو آن است که، در نظریه نتیجه فوری، از نظر زمانی باید فاصلهای بین ضرر و فعل مرتکب نباشد، در حالی که در نظریه نتیجه مستقیم، ممکن است بین ضرر و فعل مرتکب فاصله زمانی نیز باشد. نظر برخی بر آن است که به هنگامی که نتیجه، غیرمستقیم است، ارتباط میان فعل مرتکب و زیان وارد شده شرط وقوع زیان است و نه سبب آن. «مازوها» در توضیح این دیدگاه، مینویسد: «اصولاً» صدمه غیرمستقیم نباید جبران شود، چرا که اولاً: تقصیر اولیه که شرط مسئولیت است، نقش کافی در تحقق زیان ایفا نمیکند، ثانیاّ در عمل نیز، دلیلی نداریم که بدون تحقق تقصیر اولیه، زیان فعلی واقع نمیشد (Mazeaud, Traite. V. 2. p. 789). در مقابل دیوان فرانسه معتقد است که هر چند رابطه سببیت وجود دارد، با این وصف و به دلایل نظم عمومی، جبران چنین خسارتی ممکن نیست، (رای شعبه مدنی دیوان، سیزدهم فوریه 1950) (Mazeaud, Ibid. p. 790) شبیه این استدلال در حقوق انگلیس نیز مشاهده میشود. مثالی که حقوقدانان آن کشور میزنند، آن است که وقتی الف به ب صدمه وارد میکند و ب به بیمارستان میرود ولی در بیمارستان به بیماری خطرناکی مبتلا میشود. آیا الف مسئول هزینههای ناشی از درمان بیماری اخیر است؟ قبول نظریه نتیجه مستقیم مرتکب را از پرداخت هزینههای صدماتی که در آنها دخالتی نداشته است، معاف میکند. بنابراین، یکی از روشهای محدود کردن مسئولیت همان استثناکردن مرتکب از مسئولیت نتایج غیرمستقیم است. براساس این دیدگاه، شرایطی که بایستی آنها را از عمل مرتکب جدا کرد و موجب غیرمستقیم شدن فعل مرتکب دانست دارای خصوصیات ذیل هستند:
47
الف: شرط یاد شده، مستقل از فعل مرتکب باشد. بسیاری از اشتباهات پزشکی که به دنبال مصدومیت زیاندیده براثر فعل مرتکب، اتفاق میافتد از همین قبیل است ب: شرط یاد شده، بایستی بعد از فعل مرتکب اتفاق بیافتد و نه همزمان و نه قبل از آن. ج: شرط یاد شده حادثهای غیرمتعارف و یا ناشی از فعل ارادی انسانی دیگر باشد. براساس این نظریه، هرگاه تعللی در معالجه حادثه دیده اتفاق افتد یا حوادث غیرمتعارف همانند آتشسوزی، زلزله و سیل و قطع غیرمتعارف برق موجب فوت حادثه دیده شود، عامل اولیه مسئول نخواهد بود. چرا که سببیت او، در بروز حادثه برای زیاندیده غیرمستقیم است (Mazeaud, Traite. V.2. p 787) در هر حال دلیل مهم طرفداران این دیدگاه آن است که اولاً تمام شرایط را نمیتوان سبب دانست. ثانیاّ سبب باید به گونهای باشد که بدون آن حادثه اتفاق نیافتد (Mazeaud, op. cit, p. 787) ثالثاً با آمدن اسباب نزدیک به حادثه، معلوم نیست که دخالت سبب غیرمستقیم به گونهای باشد که در فقدان آن، حادثه اتفاق نیافتد. قانون آیین دادرسی قبلی ایران در ماده 728 و قانون جدید در ماده 520 بر لزوم بلاواسطه بودن فعل زیانبار در وقوع زیان تأکید کرده است. استاد دکتر کاتوزیان نیز با استناد به عبارات فقیهان امامیه نظیر عبارات صاحب مسالک و غایهَالمراد «و لم یتخلل بینهما مایمکن احالهِِ الحکم علیه» معتقدند که از «این توجیه، لزوم رابطه مستقیم بین فعل و ضرر و این قاعده که نبایستی مـیان فعل و ضرر چـیزی واسطه باشد که ارتباط را قـطع کند» بـه خوبی استنباط میشود (کاتوزیان الزامات خارج از قرارداد، ج اول، 288 پاورقی) و البته مطالعه فقه امامیه حاکی از تأکید فقیهان امامیه بر لزوم مستقیم بودن ضرر در شرایط و اوضاع احوال خاص است (آل کاشف الغطا، تحریرالمجله، ج3، 141) در مثال پوتیه اگر گاو خریداری شده مبتلا به طاعون نبود، خریدار حیوان بیمار را از دست نمیداد و گله را تلف شده نمییافت، خسارت مربوط بـه تلف گاو خریده شده و گله متعلق به خریـدار، مستقیماً از خرید گاو بیمار ناشی میشود و همه قابل جبران است. اما خسارت مربوط بـه عدم توانایی پرداخت بـدهی را نمیتوان خسارت مستقیم ناشی از فروش گاو بیمار دانست. یعنی نمیتوان گفت که اگر گاو خریده نمیشد و بیماری آن به گله سرایت نمیکرد، خریدار میتوانست از محصول زمین کشاورزی خود که به وسیله گاوها شخم شده، بدهی طلبکارانش را پرداخت کند، چرا که چنین استدلالی پذیرفته شده نیست، زیرا خسارت وارد شده غیرمستقیم است و از کجا معلوم عوامل دیگری مانع پرداخت بدهیها نمیشد. از همین جهت پوتیه اصطلاح «ضرر ضروری» یا «نتیجه ضروری» را انتخاب کرده است (Mazeaud, Ibid. p. 787) قابل توجه است که بر اساس این نظریه تا زمانی که تحقق رابطه علیت مسلم است، عامل و مرتکب اولیه مسئول است. حتی اگر بین فعل وی، زیانهای بعدی فاصله باشد، بنابراین هر چه اسباب دیگر بین فعل مرتکب و زیان وارده ایجاد فاصله کند، قطعیت در وجود رابطه سببیت کمتر میشود و اثبات آن را واقعاّ با مشکل مواجه میکند (Mazeaud, Ibid., p. 788).
48
نقد نظریه نتیجه مستقیم
49
این نظریه با وجود آنکه از جهاتی بسیار رهگشا است، با این وصف انتقاداتی نیز برآن وارد شده است، از جمله اینکه، اولا، قاعده کلی از این نظریه نمیتوان استخراج کرد. ثانیاً، به چه دلیل شرایط آب و هوایی عادی و معالجات متعارف، موجب سقوط ضمان مرتکب نیست، به عنوان مثال هنگامی که شخصی دیگری را مجروح میکند و مجروح به بیمارستان منتقل میشود، اما به دلیل دیر رسیدن جان خود را از دست میدهد یا شرایط آب و هوایی عادی (سرمای زمستان یا گرمای شدید تابستان) و یا محیط نامناسب بیمارستان، موجب فوت مجروح میگردد، مرتکب اولیه مسئول نیست و در مقابل در مورد دخالت انسان دیگر و یا حوادث مترقبه، مرتکب اولیه به هیچ وجه مسئول نمیباشد. هرگاه در شرایط عادی، کسی که دچار زخمی شده است که نوعاً کشنده نیست، اما سرمای عادی زمستان از یک طرف و فقدان تجهیزات درمانگاه موجب ورود ضرری شده است که در صورت نبود شرایط گفته شده، اتفاق نمیافتاد، چرا باید مرتکب اولیه با این وصف مسئول باشد و برعکس در شرایطی که زخم وارد شده کشنده است، تنها به دلیل وقوع زلزله، رابطه سببیت را بین فعل مرتکب و زیان وارد شده را کاملاً قطع شده بدانیم؟ و یا در فرضی که شخصی به شدت مسموم شده است و در حال مرگ است و دیگری به وی شلیک میکند، چگونه میتوان دخالت مرتکب را فراموش کرد در هر حال با توجه به توضیحاتی که گذشت، نقدهای وارد شده چندان قوی نیست که اساس نظریه را زیر سوال ببرد. طرفداران نظریه با توجه به مشکلات اثباتی و اینکه امکان اثبات اسباب دور، امر دادرسی را با مشکل مواجه میکند. و به دلیل نظم عمومی معتقد به مشروط کردن سبب به مستقیم بودن هستند.
50
الف-3 نظریه سبب نزدیک یا سبب حقوقی[24]
51
این نظریـه که بیشتر در کامن لا و به ویژه حقوق آمریکا مـطرح شده است، بیشتر خمیر مایه خود را از نظریات دیگر گرفته است، کلمه “proximate” یادگار رئیس دیوان کشور وقت آمریکا «باکن» میباشد، وی میگوید: در حقوق، سبب نزدیک مورد توجه است و نـه دور (Prosser, The Low of Tort, p. 237) براساس این نظریه، تنها شرایطی که نسبت به صدمه مستقیم و نزدیک تلقی میشود، به عنوان سبب حقوقی شناخته میشوند. مقصود طراحان نظریه از نزدیک بودن شرط (عامل) به صدمه، نزدیکی زمانی است نه مکانی، البته نزدیکی زمانی عرفی مورد نظر است و نه نزدیکی زمانی دقیق فلسفی. همچنین مرتکب، وقتی مسئول است که مقصر باشد (Braziers, Street on Torts p.247). این نظریه از جهاتی شبیه نظریه نتیجه فوری و نظریه نتیجه مستقیم است و تفاوت آن با این نظریات، آن است که لازم نیست، سبب بلافاصله حادثه را ایجاد کند. البته این دیدگاه در زیر مجموعه خود نظرات متعددی را دارد که مهمترین آن قاعده انسان خطاکار است[25] بر اساس این نظریه مسئولیت حقوقی برعهده آخرین شخص مقصر مرتکب قرار میگیرد و اشخاص قبلی مسئولیت ندارند. نویسنده مقاله به دلیل لزوم محدود بودن صفحات مقاله، بیش از این بدین نظریه نمیپردازد و امید دارد در آینده نزدیک تفصیل این نظریه را برای علاقمندان و در همین مجله به چاپ برساند.
52
انتقادات وارد شده بر نظریه
53
این نظریه را به عنوان نظریه غیرعلمی ولی عملی دانستهاند و بر اساس آن تقسیم مسئولیت به رسمیت شناخته شده است. وانگهی گاه آخرین شخص خطاکار ممکن است، معسر باشد یا غایب و یا حتی شناخته نشود، در این صورت باید به دنبال عامل دور بود، در حالی که چنین نظریاتی تاب چنین تفسیری را ندارد. بنابراین اولین ایراد وارد آن است که جائی که هم زیان دیده و هم مرتکب در وقوع زیان نقش داشته باشند یا دو مرتکب سبب وقوع حادثه شوند، امکان استفاده از این نظریه وجود ندارد.
54
بـ تئوری علیت متناسب (نظریه سبب متعارف و اصلی)
55
طرح این نظریه همانگونه که گفته شد، به فون کریس[26] نسبت داده شده است. نظریه وی نیز بعدها توسط «روملن وفون لیزت»[27] تکمیل شد.این نویسندگان معتقداند که تمام شرایط ضروری واجد وصف علت حقوقی نیستند و اصولاً باید از میان آنان دست به گزینش زد و تنها شرایطی را مورد توجه قرار داد، که معمولاً منجر به حادثه زیانبار میشود این شرایط چیزی جزء شرایط متناسب نیست (Jourdain Determination des causes du dommage, p.5; Jourdain 2001 p.5). مازوها، میگویند: در صورتـی فـعل را میتوان (علت نامید)که میان حادثه و خسارتی یک رابطه کافی و نه صرفاً اتفاقی ایجاد کند. (Mazeaud, Ibid. p.530) فقیهان امامیه نیز در برخی بابهای فقهی از جمله فروعات قاعده اتلاف بدین نظریه اشاره کردهاند (شهید ثانی، روضه البهیه، ج 2، 424 به بعد) براساس این نظریه، تمام شرایط علت ضروری حادثه نیست بلکه صرفاً شرایطی، شرط ضروری است که به گونه متعارف، خسارات از این نوع را ایجاد میکنند (Jacob et Le Tourneau, La Responsibilate civile, T.1). در واقع فرق عمده این نظریه با نظریه برابری اسباب آن است که در نظریه اخیر، روابط منطقی و علمی بیشتر توجه میشود در صورتی که در نظریه سبب متناسب غلبه با علم حقوق است (Starck, Obligations, p.744) نظریه سبب متناسب در کشور فرانسه بیش از کشورهای خارج مورد اقبال قرار گرفته است (Viney, Ibid. p.167) از دیدگاه این نظریه از میان شرایط زیان، آنهایی را باید به عنوان علت شناخت، که با بروز آنها امکان نوعی بروز حادثه وجود دارد، طرفداران این نظریه آن را «نظریه قابلیت پیشبینی» نامیدهاند. با تأکید به این نگرش که با چنین مفهومی، باید مرتکب به شکل نوعی مورد توجه باشد و نه به گونه شکلی. به تعبیر دیگر، در تشخیص قابلیت پیشبینی به قصد مرتکب توجه نداریم و بلکه باید دید نوع افراد چنین تلقیای از فعل مرتکب دارند یا نه؟ عملی ویژگی سببیت برای زیان را دارد که در لحظهی ایجاد قابل پیشبینی باشد. نویسندگان آلمانی و سوئیسی طرفدار سببیت متعارف معتقداند؛ که سببی از نظر حقوقی سبب است که براساس جریان عادی اشیاء و تجربه زندگی ، فعل یاد شده به خودی خود امکان ایجاد نتیجه از همان نوعی که حاصل شده است را داشته باشد. (Viney, Ibid.p.161) به رغم تشابه نظریه سببیت متناسب با نظریه سببیت کافی[28] در برخی موارد این دو را از هم تفکیک میکنند، در تئوری سببیت کافی برخلاف نظریه سببیت متناسب، با تفکیک میان آثار عادی و استثنائی و آثار متناسب و غیرمتناسب، اولیها (عادی و متناسب) را خسارت مستقیم و دومیها (استثنائی و غیرمتناسب) را غیرمستقیم تلقی میکنند (Viney, Ibid.p.161).
56
ب-1: تکمله:معیار تشخیص اینکه فعل فاعل به حد متناسب در وقوع زیان نقش داشته است یا نه، از مسائلی است که بسیار جنجال برانگیز بوده است، معیاری که تشخیص چنین علتی را بیشتر از همه آسان کرده است، معروف به معیار قابلیت پیشبینی شده است. که آن نیز در دیدگاههای متعدد به گونههای مختلف تعبیر شده است. فیالواقع و در بررسی سبب متناسب بایستی به شرایط قبل از واقعه برگشت و یک به یک شرایط را بررسی کرد و سپس پاسخ داد که در وقوع ضرر کدام علت قابل پیش بینی بوده است و احتمال بیشتری وجود دارد که وقوع زیان از ناحیه آن علت باشد. در فقه امامیه مثالی را مطرح میکنند که میتوان آن را به عنوان قاعده تلقی کرد. این حکم که در ماده 351 قانون مجازات اسلامی نیز آمده است، مربوط به موردی است که کسی در یک روز طوفانی و در ملک خود آتشی را روشن میکند که عادتاً به محل دیگر سرایت خواهد کرد و در اثر سرایت موجب تلفات و یا خسارت شود، ضامن است (بجنوردی، قواعدفقه، جلددوم، 45) دقت در این حکم فقهی نشان میدهد که امکان پیشبینی ضرر میتواند در فقه امامیه معیاری در شناخت عامل و سبب کافی حادثه باشد.
57
بـ2: معیارهای شناخت قابلیت پیشبینی
58
1ـ برخی از نویسندگان آلمانی، معتقدند که پیشبینی مربوط میشود به اطلاعات در دسترس فاعل در هنگام رفتار مقصرانه، به عبارت دیگر عواملی که متهم توانایی آگاهی از آن را داشته است (Honore,Ibid, p. 34). (بندج ماده 206 ق.م.) این دیدگاه که به نظریه شخصی مربوط است، نقطه مقابل نظریه مربوط به مکتب نوعی است که مقصود آن علم به عواملی است که شخص نوعی توانایی آگاهی به آن را دارد. برخی ویژگی نوعی را چنین تعبیر کردهاند که چنین شخصی فردی بسیار باهوش و مطلع است.
59
2ـ شرطی، برای وقوع یک حادثه کافی است، که تجربه نشان داده باشد که به هنگام وقوع چنین شرایطی، چنین خساراتی واقع می شود.
60
3ـ شرطی، برای ایجاد حادثه کافی است که، در سیر متعارف امور آن حادثه را به دنبال داشته باشد. در توضیح این معیار گفته شده است: تاهنگامی که فعل به قوع نپیوسته، سیر رویدادها به سوی ایجاد نتیجهای غیر از آنچه واقع شده است، باشد. اما این سیر با وقوع سلسله اسباب دیگر قطع شود به عبارت دیگر وقتی فعل شخص، شرط کافی ایجاد حادثه است که در صورت فقدان فعل وی، حادثه به گونهای دیگر اتفاق میافتاد.
61
4ـ ضرر قابل جبران باید به گونهای قابل پیشبینی باشد که خوانده یا شخص متعارف (نه شخص باهوش) بتواند آن را پیشبینی کند (مواد 347 تا 354 قانون مجازات اسلامی).
62
5ـ برخی نیز معتقدند که میزان صدمه نیز بایستی در این ارزیابی لحاظ شود (Onore, Ibid., p.p 49-50).
63
ب-3: معیار خطر فزاینده
64
برای آنکه رفتار مرتکب در ورود زیان کافی باشد، لازم است یا احتمال خطر صدمه به شخص زیان دیده را بیفزاید یا آن را تغییر دهد. بدین معنی که شخصی که در معرض صدمات و زیان های متعددی قرار دارد، در صورتی که رفتار مرتکب امکان خطر را بیفزاید یا آن را تغییر دهد، به دلیل وجود خطر فزاینده زیان، مسئولیتآور است. نظریه سببیت متناسب از این جهت شبیه نظریه خطر است که مسئولیت شخص را بر اساس ایجاد یا افزایش خطر اجتماعی برآورد میکند یا مسئولیت اشخاص را به این موارد محدود میکند. دخالت شخص میتواند موجب وضعیت اجتماعی خاص شود و یا وضعیت اجتماعی زیان دیده را تغییر دهد که هر دو ممکن است به شکل زیر توصیف شود:
65
1ـ افزایش یا کاهش دادن خطر نسبت به شخص زیاندیده در وضعیتی که او قرار داشته است.
66
2ـ تحمیل خطر متفاوت از نوعی که خواهان در آن قرار داشته است.
67
در مورد اول، اگر فعل زیانبار فاعل، چیزی بر خطر نیفزاید یا میزان آن را کاهش دهد، خوانده پاسخگو و مسئول نخواهد بود، حتی اگر حادثه واقع شود. به عنوان مثال: هرگاه وسیله نقلیهای به سرعت خود را به محلی برساند و در آنجا خواهان دچار صدمه شود، سرعت نابجای وسیله نقلیه هیچ تأثیری در تشدید خطر نسبت به زیان دیده ندارد واز همین رو راننده مسئولیتی نخواهد داشت. اما اگر شخصی برخلاف مقررات شهرداری پیادهرو را چنان اشغال کند که عابرین پیاده مجبور شود از خیابان عبور کند و در نتیجه عابری پیاده با خودرو در حال حرکت در خیابان برخورد کند، اشغالکننده پیادهرو باید پاسخگو باشد، زیرا که به میزان خطرو احتمال آن افزوده است. سوال اصلی در موردی است که فاعل فعل زیانبار نوع خطر را و نه خود خطر را تغییر داده است مانند موردی که زیان دیده به دنبال شرکت در مسابقه موتور سواری بوده و مرتکب وی را مصدوم کرده است و از اینرو وی مجبور به رفتن به بیمارستان شده است، یعنی محیطی که احتمال ورود خطر آنجا بیشتر است اگر به بیمارستان نیز نمیرفت در محیط دیگری قرار میگرفت که آنجا نیز محیط خطرناکی است که عبارت است از میدان مسابقه موتور سواری. آیا در این صورت مرتکب (خوانده) نسبت به خطراتی که در محیط بیمارستان خواهان را تهدید میکند، مسئول است (Honore, Ibidp. 52).
68
ب-4: اطلاعات قابل دسترس برای مرتکب
69
به منظور ارزیابی احتمال، طرفداران نظریه سببیت متناسب معتقد هستند که، اسباب مسئولیتساز (ضمانآور) بایستی در محدوده ذهنی مرتکب بیایند، وگرنه مرتکب در مقابل نتایجی پاسخگو خواهد بود که رابطه بین فعل او و نتیجه یاد شده، اندک و یا غیرقابل توجه است. از همینرو در بسیاری از موارد و با وجود دخالت و شرطیت مرتکب، وی را مسئول نمیدانند. به عنوان مثال، پرستار دستورالعمل پزشک را به دلیل همراه نداشتن عینک درست متوجه نشود و به غلط به جای یک قطره، دو قطره خورانده باشد و کسی نیز به قصد کشتن بیمار در فاصله بین دو قطره اقدام به ریختن سم درون دارو کند، سم محتوای دارو وارد بدن بیمار شود و وی را بکشد در این فرض، فعل پرستار توانایی و استعداد ایجاد مرگ را داشته، ولی منبع این توانایی جدای از فعل اوست وضعیتی که پرستار توانایی اطلاع از آن را نمیتوانسته داشته باشد. با توجه به این نکته که پرستار آگاهی از وضعیت یاد شده را نداشته، وی را مسئول نمیدانند. بنابراین در انتساب زیان به فاعل قبل از هرچیز، ابتدا باید اطلاعات فاعل در ارزیابی فعل زیانبار مورد توجه قرار گیرد تا بتوان مسئولیت را به وی نسبت داد. بند ج، ماده 206 قانون مجازات اسلامی نیز نوعی به اطلاعات قابل دسترس مرتکب توجه دارد.
70
ج) سبب مقدم در تأثیر (دیدگاه فقیهان امامیه)
71
قبل از بیان نظریه سبب مقدم در تأثیر، ابتدا به دیدگاه کلی فقیهان امامیه در بحث تشخیص ضمان قهری بپردازیم. نویسندگان فقه امامیه بعد از بیان انواع اتلاف که همانا اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب باشد، معتقدند که تمامی انواع اتلاف از نوع تسبیب است. نهایت آنکه گاه سبب نزدیک به حادثه است، مانند شکستن مالی (مباشر) و گاهی اوقات سبب از حادثه دور است، همانند کندن چاه. با این وصف تمامی صورتهای یاد شده، موجب ضمان است و معیار عبارت است از اینکه عرف صحت انتساب زیان وارد شده به فعل مرتکب را تأئید کند. بنابراین اینکه گفته میشود اگر سبب اقوی از مباشر باشد، سبب مسئول است. بدین جهت است که استناد زیان به مباشر ضعیف است (آل کاشف الغطا، تحریرالمجله، جلد سوم، 141؛ حسینی مراغهای، العناوین، ج2، 436) (بجنوردی، القواعد الفقهیه ج2، 45) با این وصف و در صورتی که نتوان به حکم عرفی رسید، مشهور معتقداند ضمان در اجتماع اسباب برعهده سبب مقدم در تأثیر و نه مقدم در وجود است. همانند افتادن در چاه که در اثر برخورد با سنگی که در کنار چاه باشد. در اینجا کسی که سنگ را گذاشته ضامن است و نه حفرکننده چاه زیرا که سبب مقدم در تأثیر است. البته اینکه ابتدا چاه کنده شود یا سنگ گذاشته شود هیچ اثری در ضمان ندارد آنچه اهمیت دارد تأثیر آن سبب است. بنابراین از میان اسباب، سببی ضامن است که مقدم در تأثیر باشد. توضیح آنکه، تحقق ضمان در فقه امامیه از نقطه نظر تقسیمبندی که محقق رشتی آورده است، به یکی از سه شکل خواهد بود:
72
اول: گاه به مجرد وجود خارجی سبب و بدون وجود بقیه اسباب و اجزا و شرایط، حکم به ضمان می شود همانند آنکه حکم به ضمان ید عدوانی میشود. در این مورد صرف وجود مال در دست شخص در تحقق ضمان وی کافی است. آیا میشود مثال سنگ و چاه را از مصادیق این مورد دانست. پاسخ منفی است، چرا که اموال مردم و جان آنها عدواناً در اختیار حفرکننده چاه و یا کسی که سنگی در کنار آن نهاده، نیست.
73
دوم: گاه تمامی علل به وجود آمده است، ولی معلول محقق نشده است. با این حال حکم به ضمان میشود کسی که شخصی را از آپارتمان 20 طبقه پایین میاندازد، عرفًا و قبل از افتادن و صدمه دیدن یا فوت کردن مسئول شناخته میشود (ضامن شناخته میشود) هر چند هنوز وقوع زیان از نظر عقلی قطعیت ندارد. با این وصف به دلیل اینکه در دید عرف وقوع زیان مسلم و محقق است وی را مسئول میشناسند.
74
سوم: موردی که شرط ضمان مرتکب، آن است که ضمان بالفعل و به شکل منجز اتفاق بیافتد، مشهور فقیهان امامیه معتقداند، در جمع اسباب، سببی که در تأثیر آن مقدم است، ضامن است. مرحوم محقق رشتی در تأئید این نظر میفرماید: به نظر میرسد چنین دیدگاهی در فرض مساله (جایی که تعدد اسباب وجود دارد) پذیرفته باشد زیرا در واقع تلفی که اتفاق افتاده، ناشی از آن است که زیان دیده ابتدا به سبب نخست برخورد کند و سپس داخل چاه بیافتـد، بـنابراین حکم بر ضمان سبب اول را تا تـحقق سبب دوم، استصحاب میکنیم و حکم بر مسئولیت مرتکب سبب مقدم در تأثیر میکنیم (محقق رشتی،کتاب الغصب، 109 تا 111). مرحوم آیتا... خویی در پاسخ این دیدگاه مینویسد: دلیلی بر استصحاب وجود ندارد، چرا که پیش از تحقق سبب دوم (افتادن در چاه) هیچ اتفاقی نیفتاده است، بنابراین چگونه میتوان بدون وجود ضمان، حکم بر ضمان، را استصحاب کرد. از همین رو و به دلیل آنکه سبب مقدم در تأثیر را نمیتوان نادیده گرفت، میتوان گفت که اثر به هر دو سبب مستند است. زمان هر دو یکسان است و تأثیر سبب سابق هیچ مرجحی شمرده نمیشود (خویی، تکلمه المنهاج، جلد 2، 320 و به بعد).
75
یکی دیگر از استدلالهای فقهای امامیه آن است که عرف در این گونه امور ورود ضرر و زیان را مستند به کاری میداند که زودتر در ایجاد زیان اثر کرده است و سبب دوم در حکم شرط تأثیر نخستین سبب است (سبب دوم در حکم شرط تأثیر است). بدین معنا که آنان سبب اول را مباشر به حساب میآورند و سبب دوم را شرط تأثیر در اجتماع سبب و مباشر میدانند و معتقدند که، مباشر پاسخگوست. در پاسخ گفته شده است که قیاس سبب مقدم در تأثیر با مباشر تلف، درست نیست، زیرا فرض این است که این سبب نیز تنها زمینه و مقتضی ورود ضرر را فراهم میآورد و رابطه مستقیم با اضرار ندارد. برای مثال آنکه دیگری را در چاه میافکند، مباشر ورود ضرر است و آنکه سنگ را مینهد، سبب به حساب میآید، و این دو با هم قابل قیاس نیستند. از طرفی، این که عرف تلف را منسوب به کسی میداند که فعل وی زودتر اثر کرده است، قاعده نیست و همیشه چنین اتفاق نمیافتد (محقق رشتی همانجا) در مثالی که کارگر بیمبالاتی ته سیگار خود را در دریاچه آلوده به مواد سوختنی میافکند، آیا میتوان گفت که تنها وی مسئول است و کسی که دریا را به مواد سوختی آلوده کرده، دخالتی در آتشسوزی نداشته است؟ نه خیر پس مسلماً عرف همیشه یکسان فکر نمیکند (کاتوزیان، همانجا، 378).
76
5ـ احتمالات دیگر
77
1ـ5ـ برخی معتقدند که در صورتی که اسباب متعددی در بروز حادثه نقش داشته باشد، سببی که ابتدا به وجود آمده (نه مقدم در تأثیر) ضامن خواهد بود. هر چـند تأثیر این عامل از نقطه نظر زمانی مؤخر است (علامه حلّی، تذکره الفقها، ج2، 373).
78
2 ـ5ـ هر کدام از اسباب از نقطه نظر وجودی آخرین سبب باشد، ضامن است. چرا که تا زمانی که آخرین سبب به وجود نیاید بود هیچ اتفاقی نمیافتاد و آمدن آن سبب همه چیز را از حالت عادی خارج میکند و موجب زیان میشود (فاضف هندی، کشفاللثام، ج2، 306 به نقل از بجنوردی همانجا). این دیدگاه نیز قابل نقد است، زیرا وقتی تأثیر سبب اول منوط به سبب بعد از خود است، در واقع چنین سببی را نمیتوان سبب دانست، بلکه سبیت آن با سبب یا اسباب بعدی محقق میشود (کندن چاه به تنهایی عامل ایجاد زیان نیست بلکه اسباب دیگر نیز باید محقق شوند تا زیان احتمالی واقع شود) همانگونه که قرار دادن سنگ نیز به خودی خود سبب تلف نیست، بلکه لازم است در کنار آن چاهی نیز کنده شود تا به گذاشتن سنگ سببیت بخشد و در واقع آنچه که سببیت آن منوط به عامل دیگر است، از اسباب نیست. مرحوم محقق رشتی میفرمایند: توجه داشته باشیم که سبب حادثه از میان اسباب موجود به چیزی اطلاق میشود که بدون دخالت فعل اختیاری دیگر، ایجاد زیان کند. بنابراین هرگاه بین سبب و تلف فعل اختیاری شخصی قرار داشته باشد، عرف رابطه بین سبب و زیان وارده را گسسته مییابد. حتی اگر عامل دیگری، خود سبب مؤثر به غیر از مباشر باشد.
79
6ـ نتیجه
80
به اعتقاد بیشتر اندیشمندان مسئولیت مدنی، هیچ نظریه علمی و فلسفی نمیتواند به طور قاطع حاکم بر مسائل گوناگون رابطه سببیت باشد و تنها میتواند به عنوان اصول راهنما مورد توجه باشد. به گفته «اونوره»: نظریه سببیت متعارف در آلمان وسیله حرکت سیاست حقوقی است در حالی که در حقوق آمریکا این وسیله سبب نزدیک است. هـمه این تئوریها اسباب و دستورالعملهایـی هستند که دادرس را در تمیز سبب یاری مـیکند. آنگاه که نظریهای با عدالت یا انصاف تعارض پیدا میکند دادرس با وجدان، هیچ اضطراری بر اجرای آن ندارد. حقوق دنبالهرو نیازهاست و نه وسیله انحراف آن. آنچه اهمیت دارد آن است که کسی مسئول قرار گیرد که بین فعل او و ایجاد ضرر رابطه سببیت عرفی و معقول وجود داشته باشد و این کاوش قاعده نمیپذیرد. یکی از فقیهان امامیه در این زمینه مینویسد: «اینکه در اتلاف قصد شرط است یا نه، علم اتلافکننده به ضرری که وارد میکند شرط است یا نه و امثال آنها چندان مفید فایده نیست، ملاک و معیار امکان انتساب عرفی زیان به سبب است» (آل کاشف الغطا، تحریر المجله، 141). دادرس باید در هر مورد و با توجه به اوضاع و احوالی که حادثه را احاطه کرده است، قضاوت کند و البته سهم عوامل انسانی همانند تقصیر و عمد نباید فراموش شود. نظریههای علمی هر کدام بخشی از واقعیت است که دادرس باید با مهارت و با دخالت دادن عنصر عدالت به انتخاب سبب حادثه بپردازد و به تعبیر مرحوم ابوالبشر فرمان فرمایان نقش مقراض قضاوت در تشخیص رابطه سببیت و در نهایت مسئول حادثه، غیرقابلانکار است.
81
منابع
82
1 ـ آلکاشف الغطا، محمدحسین (1361هـ.ق.)، تحریرالمجله، جزءثالث، نجف، چاپ حیدریه.
83
2ـ الجبعی عاملی، شهیدزینالدین (1410هـ.ق.)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، دو جلد، چاپ چهارم، قم، چاپ دفتر تبلیغات اسلامی.
84
3ـ امیری قائممقامی، عبدالمجید (1378)، حقوق تعهدات، جلد 2، تجدید نظر شده، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
85
4ـ انصاری، شیخ مرتضی (1368)، المکاسب، قم، چاپ سوم، موسسه مطبوعات دینی.
86
5ـ بجنوردی، سیدمحمدحسن (1377)، القواعد الفقهیه، جلد دوم، چاپ اول، قم، نشر الهادی.
87
6 ـ حسینی مراغهای، سیدمیرعبدالفتاح (1418هـ.ق.)، العناوین، جلد دوم، چاپ اول، قم، موسسه نشر اسلامی.
88
7 ـ حلّی، ابوالقاسم نجمالدین جعفربن الحسن (محقق حلی) (1373)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد چهارم، چاپ چهارم، تهران، انتشارات استقلال.
89
9ـ خویی، سیدابوالقاسم (1422ه.ق)، تکملهالمنهاج، جلد دوم، قم، موسسه احیای آثار الامام خویی.
90
8 ـ الحلی، الحسن بن یوسف (1373)، تذکرهالفقها، جلد دوم، چاپ سنگی.
91
10ـ رشتی، میرزاحبیباله (1388)، کتاب الغصب، تصحیح حسن قاسمی، چاپ اول، تهران، مدرسه عالی شهید مطهری.
92
11ـ فرمانفرمایان، ابوالبشر (1335)، مسئولیت حقوقی، کانون وکلا مجله علمی حقوقی انتقادی، دوره هشتم، شماره 49.
93
12ـ کاتوزیان، ناصر (1379)، الزامهای خارج از قرارداد، جلد اول، تهران، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران.
94
13ـ گرجی، ابوالقاسم (1382)، دیات، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم.
95
14ـ نجیبحسنی، محمود (1386)، رابطه سببیت در حقوق کیفری، مترجم سیدعلیعباس نیای زارع، مشهد، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، چاپ دوم.
96
15- Brazier Margaret, Murphy John (1999), Street on Torts, 10th.ed London, Butter Worths.
97
16- Clerk, J.f., Lindsell, W.H.B. (1995), Torts, 17th.ed. London, Sweet & Maxwell.
98
17- Harpwood, Vivienne (2003), Modern Tort Law, 5th.ed, London, GP.
99
18- Mark lunney-Ken Oliphant, Tort law, 1th. Ed., London, Oxford, 2000.
100
19- Onore, A.M., (1983), Causation and Remoteness of Damage International Encyclopedia Comparative Law, V.X|1 Torts, Chapter 7, Germany, J.C.B Mohr. P.
101
20- Prosser, William .Keeton W. Page the Law of Torts, 15th ed. San Francisco, California, West Publishing Co.1984
102
21- Carbonier, Jean (2000), Droit Civil, T.4, (Les obligations) 22 édition, Paris, Presses Universitaires de France.
103
22- Jourdan, Patrice, Détermination Des Ccauses du Dommage-paris Juris-classeurs, 1993, Fasse, 160.
104
23- Jacob.N.et le Touneau (1972), Philippe-La Responsabilité Civile, 1, 1 édition, P Dalloz.
105
23- Mazeaud-Henri, Léon et Jean (1998), Leçons de Droit Civil, T.2 V.I Obligation, 9e édition Par François Chabas, Paris, Montchrestien.
106
24- Traite Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, Délictuelles et Contractualisé, T.2.6 édition, Par André Tunc, Paris, Montchrestien, 1970.
107
26- Starck, Boris-Roland, H.et Boyer, L Droit Civil, Les (1991), Obligation.1 Responsabilité, Délictuelles 4éd Paris Dalloz.
108
25- Viney, Geneviève La Responsabilité: Conditions, Traite de Droit Civil Sous La direction de J. Ghestin, T. 4.
109
[1]ـ استادیار گروه حقوق دانشگاه تبریز. Email:aleomran2010@yahoo.com.
110
[2]- L'équivalence des conditions
111
[3]- Surdat
112
[4]- Larobiere
113
[5]- Demolomb
114
[6]- Causalité adequate"
115
[7]- karl brik meyer
116
[8]- Von kries
117
[9]- Objective moglickeit
118
[10]- Traege
119
[11]- Natural and probable consequences
120
[12]- Direct consequences
121
[13]- L'équivalence des conditions
122
[14]- Von buri
123
[15]- Marteaue
124
[16]- Irrelevant
125
1- Intervening
126
2- Ancien droit
127
1- In solidum
128
1- Haberlin
129
1-Tresspass
130
1- The immediate consequence theory
131
1- The direct consequence theory
132
[24]- The Proximate cause theory or legal cause
133
[25]- The last Human Wrongdoer
134
1- Von Kries
135
2- Rumelin et Vonliszt
136
1- Causalite suffisante
137
ORIGINAL_ARTICLE
بررسی وضعیت حقوقی شرط تأخیر در انتقال مالکیت مبیع در فقه و حقوق ایران
در نظام حقوقی ما بیع و هر عقد معاوضی دیگر متشکل از دو تعهد یا تملیک متقابل است که با هم به وجود میآیند و از لحاظ موقعیت سببی در یک رتبه قرار دارند. بنابه تحلیلی هر یک از این دو تعهد سبب تعهد دیگر است و از دیدگاهی دیگر سببیت تعهدها مفهومی زائد است و بهتر است خود عقد را سبب تعهدات ناشی از آن دانست، با این وجود در نظر اخیر هم پیوستگی و همراهی دو تعهد ضروری است. اما علیرغم این هم رتبه بودن، تقدم و تأخر زمانی دو تعهد یا دو تملیک ممکن است، زیرا دوگانگی زمان امور اعتباری به ما اجازه میدهد که ضمن حفظ ارتباط سببی تعهدات و عقد، آنها را از لحاظ زمانی از یکدیگر جدا کنیم. بنابراین هرچند دیدگاه سنتی حقوق ما صحت چنین شرطی را نمیپذیرد، اما با توسل به رویکردهای فلسفی جدید و تأکید بر اوصاف علیتهای اعتباری، میتوان تقدم و تأخر در آثار عقد را پذیرفت. در این مقاله با تطبیق این شرط بر احکامی که قانون مدنی درباره صحت و بطلان شروط ضمن عقد دارد و همچنین تحلیل فلسفی از ساختار عقدی که آثار آن به تأخیر افتاده است موضوع صحت یا بطلان شرط تأخیر در انتقال مالکیت را بررسی خواهیم کرد.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_2061_ecf1f3fa78207464303ce5866c875c27.pdf
2014-09-23
91
107
واژگان کلیدی
تأخیر مالکیت
مقتضای عقد
علیت اعتباری
تقدم و تأخر آثار عقد
سید محمد
حسینی
1
استادیار دانشکده الهیات و معارف اسلامی دانشگاه تهران
AUTHOR
سید محمدتقی
علوی
2
استاد گروه حقوق دانشگاه تبریز
AUTHOR
مرتضی
اسدلو
3
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تبریز
AUTHOR
منابع
1
1ـ انصاری، شیخ مرتضی (1379)، المکاسب، جلد دوم، قم، انتشارات مطبوعات دینی.
2
2ـ پیرهادی، محمدرضا (1386)، انتقال مالکیت در عقد بیع، چاپ اول، تهران، شالیزه.
3
3ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1372)، حقوق تعهدات، جلد اول، چاپ سوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
4
4ـ حسینی عاملی، سیدمحمدجواد (1383)، مفتاحالکرامه (در لوح فشرده «المعجم»)، قم، مدرسه آیتالله العظمی گلپایگانی.
5
5ـ خویی، سیدمحمدتقی (1415هـ.ق)، الشروط او الالتزامات التبعیه فیالعقود، قم، مؤسسه المنار، عائله الفقید.
6
6 ـ ------ (1381)، تئوری موازنه، فلسفه عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل، چاپ اول، تهران، کتابخانهی گنج دانش.
7
7ـ ------ (1382)، فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
8
8 ـ شهیدی، مهدی (1387)، حقوق مدنی 6 ، شروط ضمن عقد، چاپ چهارم، تهران، مجد.
9
9 ـ طاهری، حجتالله (1379)، زمان انتقال مالکیت مبیع در حقوق ایران و فقه شیعه با نگاهی به حقوق فرانسه، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران.
10
10ـ عراقی، آقاضیاءالدین (1422 هـ.ق). نهایه الافکار، جلد دوم، چاپ دوم، قم، انتشارات جامعهی مدرسین حوزه علمیه.
11
11 ـ قاسمی، محسن (1382)، انتقال مالکیت در عقد بیع، چاپ اول، تهران، دانشگاه امام صادق.
12
12ـ قنواتی، جلیل «مطالعه تطبیقی زمان انتقال مالکیت در عقد بیع»، مجله اندیشههای حقوقی، سال اول، شماره 5 (زمستان 1382).
13
13ـ کاتوزیان، ناصر (1376)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
14
14ـ ------ (1381)، دورهی عقود معین، جلد اول، معاملات معوض، عقود تملیکی، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
15
15ـ مراغهای، میرعبدالفتاحالحسینی (1425 هـ .ق)، العناوین، جلد اول، قم، موسسه النشرالاسلامی.
16
16 ـ نجفی، شیخ محمدحسن (1374)، جواهرالکلام، جلد 23 و 25، تهران، دارالکتبالاسلامیه.
17
ORIGINAL_ARTICLE
نسبت حکومت با زندگی مطلوب؛ نگرشی به رویکرد بیطرفی
همواره در میان اندیشمندان این سؤال وجود دارد که آیا همانگونه که حکومتها مکلفاند برای شهروندانشان امنیت، رفاه و بهداشت فراهم کنند، نسبت به زندگی مطلوب آنان نیز مسئولاند؟ به موجب رویکرد بیطرفی باید میان مقولههای نخست (امنیت، رفاه و بهداشت) و مقولة اخیر (زندگی مطلوب) تفاوت گذاشت. حکومتها باید در قبال مقولة اخیر که با تعابیری همچون برداشتهای خیر و برداشتهای زندگی مطلوب از آنها یاد شده است، بیطرفی پیشه کنند. رویکرد بیطرفی حاصل تعمیم ایده عرفیگرایی بوده و بر تفکیک میان حق و خـیر بنا شده است. این رویـکرد براساس مـلاحظات متفاوت دارای سنخهای مختلفی است. در این نوشتار به بررسی این مباحث میپردازیم.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_2062_e128ead3c1d22b1b33b98e75ea749e99.pdf
2014-09-23
109
131
واژگان کلیدی: حکومت
بیطرفی
زندگی مطلوب
تفکیک خیر از حق
کمالگرایی
محمد
راسخ
m-rasekh@sbu.ac.ir
1
دانشیار حقوق عمومی و فلسفة حقوق دانشگاه شهید بهشتی
AUTHOR
محمدرضا
رفیعی
2
دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه تهران (پردیس قم)
AUTHOR
منابع
1
1ـ استاینر، هیلل (1382)، مفهوم عدالت، پیشگفتار و ترجمه محمد راسخ، مجلس و پژوهش، شماره 38.
2
2ـ ایوبی، حجتالله (1388)، سیاستگذاری فرهنگی در فرانسه: دولت و هنر، چاپ اول، تهران، سمت.
3
3ـ خلیلی، مصطفی (1376)، انحصارگرایی ادیان، نامه مفید، شماره 12.
4
4ـ دورکین، رونالد (1374)، لیبرالیسم، مایکل ساندل، لیبرالیسم و منتقدان آن، ترجمه احمد تدین، چاپ اول، تهرانریال انتشارات علمی و فرهنگی.
5
5ـ راسخ، محمد (1387)، آزادی چون ارزش، در حق و مصلحت: مقالاتی در فلسفه حقوق، فلسفه حق و فلسفه ارزش، تهران، طرح نو، چاپ سوم.
6
6ـ راسخ، محمد (1388)، نظریة حق، در حقوق بشر در جهان معاصر، تهران، کمیسیون حقوق بشر اسلامی.
7
7ـ راولز، جان (1383)، عدالت به مثابه انصاف، ترجمه عرفان ثابتی، چاپ اول، تهران، ققنوس.
8
8ـ کانت، ایمانوئل (1383)، فلسفه حقوق، ترجمه منوچهر صانعی درهبیدی، چاپ دوم، تهران، انتشارات نقش و نگار.
9
9ـ کانت، ایمانوئل (1388)، فلسفه فضیلت، ترجمه منوچهر صانعی درهبیدی، چاپ سوم، تهران، انتشارات نقش و نگار.
10
10ـ کیملیکا، ویل (1376)، جماعتگرایی، ترجمه فرهاد مشتاقصفت، قبسات، شماره 5 و 6 .
11
11ـ لاک، جان (1377)، نامهای در باب تساهل، ترجمه شیرزاد گلشاهی، چاپ اول، تهران،نشر نی.
12
11ـ میل، جان استوارت (1385)، رساله درباره آزادی، ترجمه جواد شیخالاسلامی، چاپ پنجم، تهران، انتشارات علمی و فرهنگی.
13
12ـ وثیق، شیدان (1384)، لائیسیته چیست؟همراه با نقدی بر نظریهپردازیهای ایرانی، چاپ اول، تهران، اختران.
14
13- Arneson, Richard (2003), Liberal Neutrality on the Good: An Autopsy, In Klosko, George and Wall, Steven (Ed.), Perfectionism and Neutrality: Essays in Liberal Theory.
15
14- Barry, Brian (1995), Justice as Impartiality, Oxford: Clarendon Press.
16
15- Beckman Ludvig (2001), The Liberal State and the Politics of Virtue. New Brunswick, NJ: Transaction Publishers.
17
16- Dworkin, Ronald (1985), A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press.
18
17- Freeman, Samuel (2007), Rawls, London: Routledge.
19
18- Klosko, George and Wall, Steven (Ed.) (2003), Perfectionism and Neutrality: Essays in Liberal Theory, Lanham, MD: Rowman & Littlefield.
20
19- Kymlicka, Will (1989), Liberal Individualism and Liberal Neutrality, Ethics, Vol. 99, No. 4.
21
20- Larmore, Charles (1987), Patterns of Moral Complexity, Cambridge: Cambridge University Press.
22
21- Larmore, Charles (1996), The Morals of Modernity, Cambridge, Cambridge University Press.
23
22- Lecce, Steven (2008), Against Erfectionism: Defending Liberal Neutrality, University of Toronto Press, Toronto.
24
23- MacLeod, Colin M. (1998), Liberalism, Justice, and Markets, Oxford, Clarendon Press.
25
24- Rawls, John (1971), A Theory of Justice, Cambridge, Mass: Belknap Press of Harvard University Press.
26
25- Rawls, John (1996), Political Liberalism, New York: Columbia University Press.
27
26- Rawls, John (1997), The Idea of Public Reason Revisited, The University of Chicago Law Review, Vol. 64, No. 3.
28
27- Raz, Joseph (1986), The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press.
29
28- Scanlon, Thomas (2003), Rawls on Justification, in Samuel Freeman (Ed.), the Cambridge Companion to Rawls, Cambridge University Press.
30
29- Schaller WE. (2005), Liberal Neutrality and Liberty of Conscience, Law and Philisophy, Vol. 24, No. 2.
31
30- Sher, George (1997), Beyond Neutrality: Perfectionism and Politics, New York: Cambridge University Press.
32
31- Sinopoli, Richard C. (1993), Liberalism and Contested Conceptions of the Good: The Limits of Neutrality, The Journal of Politics, Vol. 55, No. 3.
33
32- Waldron, Jeremy (1993), Legislation and Moral Neutrality, In Liberal Rights: Collected, New York: Cambridge University Press.
34
33- Zellentin, Alexa (2009), Neutrality as a Twofold Concept, available on: https://papyrus.bib.umontreal.ca:8443/jspui/bitstream/1866/3113/1/pdf_13_Zellentin.pdf,(تاریخ مراجعه: 29 .1. 1390) .
35
ORIGINAL_ARTICLE
بازنگری در مفاد قرارداد
مطابق با عقیده رایج، عقد با ایجاب و قبول تحقق مییابد. یکی از آثار این عقیده عدم امکان تغییر در مفاد قرارداد از سوی طرفین است. این مقاله در مقام ارزیابی این نکته است که آیا میتوان با وجود عقیده مزبور، اعتبار و صحت بازنگری و تغییر در مدلول قرارداد را توجیه کرد؟ به دیگر سخن آیا طرفین بعد از ایجاد قرارداد به شکل مطلق پایبند به توافق صورت گرفته بوده و امکان تغییر اجزای آن را ندارند یا اینکه قادرند مبتنی بر توافق و تراضی جدید اقدام به اصلاح و بازنگری در قرارداد سابق کنند؟ با توجه به بررسیهای صورت گرفته در این مقاله باید گفت بازنگری در مفاد قرارداد با اصول حقوقی انطباق دارد و میتوان آن را در حقوق اسلام و ایران صحیح دانست.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_2063_88c72aae94a425d4627f73fa2db2e9e3.pdf
2014-09-23
133
161
واژگان کلیدی: تجدیدنظر در عقد
شرط الحاقی
الحاق به عقد
تبدیل تعهد
استحطاط
سید علی
علوی قزوینی
1
استادیار دانشگاه تهران
AUTHOR
محمد حسین
وکیلی مقدم
mh_vakilim@yahoo.com
2
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران
AUTHOR
منابع
1
1ـ انصاری، شیخ مرتضی (1383)، المکاسب، مجلدات دوم و سوم، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم.
2
2ـ ایزانلو، دکتر محسن (1382)، شروط محدودکننده و ساقطکننده مسئولیت در قراردادها، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
3
3ـ بروجردی عبده، محمد (1381)،کلیات حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، انتشارات رهام.
4
4ـ بهرامی، دکتر حمید (1370)،سوء استفاده از حق، چاپ دوم، تهران، انتشارات اطلاعات.
5
5ـ بیگدلی، دکتر سعید (1386)،تعدیل قرارداد، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
6
6 ـ جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، (1381)، تحولات حقوق خصوصی(مجموعه مقالات زیر نظر دکتر کاتوزیان)، چاپ چهارم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
7
7ـ ـــــــــ (1386)، الفارق، مجلدات اول دوم و سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
8
8 ـ ـــــــــ (1387)،تأثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.
9
9ـ ـــــــــ (1378)،رهن و صلح، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.
10
10ـ ـــــــــ (1386)، سیستمشناسی در علم حقوق، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران.
11
11ـ ـــــــــ (1382)،صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
12
12ـ ـــــــــ (1382)، فرهنگ عناصرشناسی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.
13
13ـ ـــــــــ (1380)، فلسفه حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران، مجلدات اول و دوم.
14
14ـ ـــــــــ (1388)، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.
15
15ـ حسنی، هاشم معروف، {بی تا}، نظریه العقد فیالفقه الجعفری، بیروت، منشورات مکتبه هاشم.
16
16ـ حلی، ابن ادریس (1410)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، مجلد دوم، چاپ دوم، تهران، موسسه نشر اسلامی.
17
17ـ حلی، حسنبن یوسفبن مطهر (علامه حلی)، (1414)، تذکره الفقها، چاپ اول، موسسه آلالبیت، مجلدات دهم و دوازدهم، قم.
18
18ـ ـــــــــ (1413)،مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، چاپ دوم، قم، موسسه نشر اسلامی.
19
19ـ ـــــــــ (1315)،تـحریر الاحـکام الشرعیه علی مذهب الامامیـه، چـاپ اول، قم، موسسه آلالبیت، مجلد اول.
20
20ـ حلی، نجمالدین جعفربنحسن (محقق حلی)، (1408)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مجلدات دوم و سوم، قم، چاپ دوم، موسسه اسماعیلیان.
21
21ـ خویی، سیدمحمدتقی (1414)، الشروط او الالتزامات التبعیه فیالعقود، چاپ اول، بیروت، دارالمورخ العربی.
22
22ـ الرافعی، عبدالکریم بن محمد{بیتا}، فتح العزیز فی شرح الوجیز، مجلد هشتم، قم، دارالفکر.
23
23ـ السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد (1382)، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ترجمه محمدحسین دانشکیا و سیدمهدی دادمرزی، مجلد اول، چاپ اول، قم، انتشارات دانشگاه قم،
24
24ـ سیمایی صراف، حسین (1380)،شرط ضمنی، چاپ اول، قم، انتشارات بوستان کتاب.
25
25ـ السیوری، جمالالدین المقداد بنعبدا... (فاضل مقداد) (1430)، کنزالعرفان فی فقه القرآن، چاپ چهارم، دفتر نشر نوید اسلام، قم.
26
26ـ ـــــــــ (1403)،نضدالقواعد الفقهیه علی مذهبالامامیه، چاپ اول، قم، کتابخانه آیها... مرعشی نجفی.
27
27ـ شهبازی، دکتر محمدحسین (1385)، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات حقوقی فرزانگان دادآفرین.
28
28ـ شهیدی، دکتر مهدی (1383)،آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، مجد.
29
29ـ ـــــــــ (1382)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، مجد.
30
30ـ ـــــــــــ (1386)، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، مجد.
31
31ـ صدر، سیدمحمد (1420)، ماوراء الفقه، مجلد سوم، چاپ اول، بیروت، دارالاضواء للطباعه و النشر و التوزیع.
32
32ـ طباطبایی، سیدعلی (1404)، ریاض المسائل، مجلد هشتم، چاپ سنگی، قم، موسسه آلالبیت.
33
33ـ طرابلسی، ابنبراج عبدالعزیز (1411)، جواهر الفقه، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
34
34ـ طوسی، ابوجعفر محمدبنحسن (شیخ طوسی)، (1407)،الخلاف، مجلد سوم، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
35
35ـ عاملی، جوادبن محمدحسینی، (1419)،مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامی، مجلدات چهارم و دوازدهم، قم.
36
36ـ کاتوزیان، دکتر ناصر، (1386)،الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، جلد اول، چاپ هشتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
37
37ـ ـــــــــــ (1387)،قواعد عمومی قراردادها، مجلدات سوم، چهارم، پنجم و ششم، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار، تهران.
38
38ـ ـــــــــــ (1382)،نظریه عمومی تعهدات، چاپ دوم، تهران، نشر میزان.
39
39ـ لطفی، دکتر اسدا... (1376)، بررسی اصل لزوم در عقود اسلامی، چاپ اول، همدان، انتشارات دانشجو.
40
40ـ محقق داماد، دکتر سیدمصطفی (1380)، قواعد فقه مدنی، جلد 2، چاپ چهارم، انتشارات سمت، تهران.
41
41ـ موسوی بجنوردی، میرزاحسن (1419)، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، چاپ اول، قم، نشر الهادی.
42
42ـ نایینی، محمد حسین (1427)، منیه الطالب فی شرح المکاسب(تقریرات)، چاپ دوم، موسسه قم، نشر اسلامی.
43
مقالات و پایاننامهها
44
1ـ بهرامی، محمد (1376)، تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، شماره 8 .
45
2ـ صادقیمقدم، دکتر محمدحسن (1379)، مطالعه تطبیقی (تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد) و راه حل حقوق ایران، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، شماره 25 .
46
3ـ ـــــــــــ (1378)، نظریه تغییر اوضاع و احوال در فقه و حقوق ایران، فصلنامه دیدگاههای حقوقی، شماره 14.
47
4- محقق داماد، دکتر سیدمصطفی، (1372)، اصل لزوم در عقود و مجاری آن در فقه امامیه، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 12.
48
5ـ عبدالملکی، قاسم (1379)، تعدیل قراداد، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه تهران.
49
6 ـ کاظمآبادی، محمد (1377)،تعدیل قرارداد، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق مجتمع آموزش عالی قم.
50
7ـ کاظمنژاد، ناصر (1375)، تعدیل قرارداد، پایاننامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
51
ORIGINAL_ARTICLE
تعارض بینه و اقرار در جرم قتل عمد
قانونگذار قانون مجازات اسلامی سال 1370 برابر ماده 231 اقرار و شهادت (بینه) را از راههای ثبوت قتل در دادگاه به حساب آورده و مواد 232 الی 236 را به احکام اقرار و مادتین 237 و 238 را به احکام شهادت اختصاص داده است. در فرضی که بر ارتکاب قتل از سوی «الف» با گواهان حائز شرایط اقامه بینه میشود و در عین حال فرد دیگری با شرایطی که مقنن در جهت پذیرش اقرار لازم میداند، اقرار میکند که قاتل نه مشهود علیه، بلکه او است، علیرغم آنکه این امر در کتب فقهی مورد بررسی و مداقه جدی قرار گرفته است تکلیف قضیه در قانون مجازات اسلامی روشن نیست. حکم قضیه در فرض تعارض از سه صورت بیرون نیست: در حالت اول، برای قاضی دادگاه عدم صحت اقرار و کذب بودن شهادت محرز است که در این صورت باید تعارض را منتفی دانست و نظر به قابل قبول نبودن هیچ یک از دو دلیل (اقرار و بینه) ممکن است حکم قضیه با اتخاذ ملاک از ماده 236 ق.م.ا تعیین شود. دومین حالت فرض تحقق مشارکت در قتل است. در چنین فرضی مطابق مقتضای مشارکت در قتل رفتار خواهد شد. حالت سوم منتفی بودن مشارکت و علم به انجام قتل توسط یک نفر است، در این صورت علیرغم وجود نظر مخالف میتوان اقرار را بر بینه مرجح دانست و برابر مقتضای آن قضیه را فیصله داد. نگارنده در این نوشتار سعی بر آن دارد تا فروض مختلف و دیدگاههای موافق و مخالف پیرامون آنها را مورد کنکاش و واکاوی قرار دهد و برای این چالش راهحل یا راهحلهای قانونی ارائه کند.
https://law.tabrizu.ac.ir/article_2064_47869a14faf27e21558bc9bb6ab18a5d.pdf
2014-09-23
163
174
واژگان کلیدی: اقرار
بینه
تعارض
اثبات
قتل عمد
مشارکت در جرم
حسن
فرهودی نیا
hfarhoodinia@yahoo.com
1
استادیار حقوق دانشگاه تبریز
AUTHOR
منابع
1
1ـ ابناحمد یزدی، ابوالقاسم (به کوشش محمدتقی دانش پژوه) (1362)، ترجمه فارسی شرایع الاسلام، جلد 4، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
2
2ـ امامی، حسن (1388)، حقوق مدنی، جلد 6 ، تهران، انتشارات اسلامیه.
3
3ـ انصاری، مرتضی (بیتا)، فرائد الاصول، بیجا.
4
4ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378)، مبسوط در ترمینولوژی، جلد 1 و 2، تهران، انتشارات گنج دانش.
5
5 ـ حر عاملی، محمدبنحسن (1367)، وسائل الشیعه، جلد 19، چاپ ششم، کتابفروشی اسلامیه.
6
6 ـ خوئی، سیدابوالقاسم (1395 هـ .ق)، مبانی تکمله المنهاج، جلد 1 و 2، بیروت، دارالزهرا.
7
7ـ خوانساری، محمد (1359)، منطق صوری، جلد اول و دوم، تهران، انتشارات آگاه.
8
8 ـ شمس، عبدالله (1385)، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، تهران، انتشارات دراک.
9
9ـ عاملی، زینالدین (شهید ثانی)، الروضه البهیه فیشرح اللمعه الدمشقیه، جلد 10، چاپ دوم، بیروت 1403 هـ .ق.
10
10ـ عمید، حسن (1366)، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، تهران، امیرکبیر.
11
11ـ متین دفتری، احمد (1348)، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
12
12ـ محقق حلی، حسن ابن یوسف (1374)، تبصره المتعلمین، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
13
13ـ محقق داماد، سیدمصطفی (1378)، مباحثی از اصول فقه دفترسوم، اصول عملیه و تعارض ادله، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
14
14ـ محقق داماد، سیدمصطفی (1372)، مباحثی از اصول فقه دفتر دوم: منابع فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
15
15ـ محقق داماد، سیدمصطفی (1379)، قواعد فقه بخش جزایی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
16
16ـ محمدی، ابوالحسن (1374)، حقوق کیفری اسلامی، ترجمه حدود و قصاص شرایع الاسلام و مسالک الافهام، تهران، مرکز نشر دانشگاهی.
17
17ـ محمدی، ابوالحسن (1373)، قواعد فقه، تهران، نشر یلدا.
18